——以“假警察”引發(fā)的損害賠償案件為切入點(diǎn)
隨著我國社會的不斷發(fā)展，民事糾紛日益增多，各種新類型民事案件層出不窮，案件當(dāng)事人多、涉及面廣、運(yùn)用法律較為復(fù)雜。但法律本身的滯后性及規(guī)制的原則性，法官在具體審理案件時，對事實(shí)認(rèn)定、法律適用、證據(jù)規(guī)則運(yùn)用等方面較以往擁有更多的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)是法官行使的一項(xiàng)重要司法權(quán)力，有其存在的合法性和合理性，然而在具體操作中對自由裁量權(quán)的行使無明確的規(guī)范，使得在審判實(shí)踐中，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)裁判的案件，一審、二審會有不同，出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，甚至個別法官濫用自由裁量權(quán)損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，這種現(xiàn)象的存在嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，導(dǎo)致人民群眾對司法越來越不信任，司法公信力不斷下滑。因此，有必要對民事自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制，以期形成統(tǒng)一尺度，更好的服務(wù)于司法公正。本文首先從“假警察”致人損害案件切入，引出自由裁量權(quán)的問題，進(jìn)而分析我國民事自由裁量權(quán)在實(shí)際運(yùn)行中的狀況，通過分析導(dǎo)致自由裁判權(quán)異化的原因及產(chǎn)生的不良后果，提出規(guī)制民事自由裁量權(quán)的必要性，最后對如何規(guī)制法官的自由裁量權(quán)提出了一些意見或建議。
一、何為自由裁量權(quán)
(一)“假警察”引發(fā)的損害賠償案件
2011年3月20日晚，梁某等4人在某茶樓包房打麻將。次日凌晨時分，潘某等人前去該茶樓找梁某。當(dāng)潘某走到梁某所在包房門口時，發(fā)現(xiàn)該房門反鎖，于是想開個玩笑，便急促敲門，并大聲喊：“查房!查房!”屋內(nèi)的梁某等人反問：“是誰?”潘某仍大聲喊：“查房!查房!”并繼續(xù)用力敲門。屋內(nèi)的梁某等4人均以為是警察查房，恐慌之際,梁某首先翻窗離開包房，其余3人隨后也翻窗離開。當(dāng)梁某在走廊準(zhǔn)備翻越欄桿時，不慎摔傷。后梁某以潘某等人在茶樓假冒警察名義查房導(dǎo)致其摔傷為由，請求法院判令潘某賠償其醫(yī)療費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)14.5萬元。
潘某在本案中應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，在事實(shí)認(rèn)定上的關(guān)鍵在于潘某的行為與梁某摔傷的損害后果是否存在法律意義上的因果關(guān)系。而因果關(guān)系的認(rèn)定在事實(shí)上和法律上無法確定時，往往通過鑒定來認(rèn)定，但本案如果通過鑒定，在技術(shù)上依據(jù)現(xiàn)有的條件是無法操作，那么，法官該如何認(rèn)定這一事實(shí)呢?
上述案件一審法官以梁某摔傷直接原因是懼怕公安機(jī)關(guān)的查處，進(jìn)而選擇非正常的進(jìn)出通道，才不慎摔傷，與潘某的行為不存在因果以此為由駁回了梁某的訴訟請求。二審法院則以梁某等人不認(rèn)識潘某，不熟悉潘某的聲音，潘某假冒警察查房的行為足以使屋內(nèi)的人產(chǎn)生極大恐懼，與梁某的摔傷存在一定因果關(guān)系，繼而改判潘某承擔(dān)20%責(zé)任。
法官不能以法無明文規(guī)定、法無巨細(xì)規(guī)定為由拒絕裁判，在這種情況下，自然而然的用到自由裁量權(quán)。我國雖然沒有在立法中明確的規(guī)定自由裁量權(quán)，但在審判實(shí)踐中自由裁量權(quán)的運(yùn)用卻是大量存在的。上述案例正是法官自由裁量權(quán)的具體運(yùn)用，且因在適用中因認(rèn)識上的不同，對案件的處理結(jié)果一審和二審截然不同。
(二)何為民事自由裁量權(quán)
什么是民事自由裁量權(quán)?中外學(xué)者們眾說紛紜，但至今對其內(nèi)涵的界定沒有一個明確的統(tǒng)一的理論?！杜＝蚍▽W(xué)大詞典》對自由裁量權(quán)的內(nèi)涵界定為：“酌情做出決定的權(quán)力，并且這種決定在當(dāng)時情況下應(yīng)是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官的權(quán)力或責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時是根據(jù)情勢所需，有時則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)力”。[1]我國有學(xué)者認(rèn)為自由裁量權(quán)是指“法官裁判之度量，是法官在審判活動中，發(fā)揮主觀能動作用，選擇、適用法律和司法解釋，對具體案件作出評價(jià)判斷，并作出處分的裁判自由度”。[2]筆者結(jié)合審判實(shí)踐，認(rèn)為民事自由裁量權(quán)是指法官在民事審判活動中，在法律規(guī)范范圍內(nèi)或法律無明文規(guī)定的情況下，運(yùn)用自由心證，結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)和法律理性，發(fā)揮司法能動性，對案件事實(shí)進(jìn)行合理的判斷和認(rèn)定，對法律適用作出正確的選擇，公平、公正作出裁判的權(quán)力。
民事自由裁量權(quán)在審判實(shí)踐被大量運(yùn)用，卻無固定的行為模式和審查模式，以致一審、二審法官因?qū)κ聦?shí)認(rèn)定、法律適用、證據(jù)規(guī)則等方面原因?qū)е露彿ㄔ焊陌l(fā)一審法院案件時，一審倍感“委屈”，二審則覺“合理”。同時，實(shí)踐中，也存在法官違反法律賦予其自由裁量權(quán)的目的而濫用自由裁量權(quán)，謀取個人利益的情況。筆者意通過下文分析兩審法院在適用民事自由裁量權(quán)時存在差異的原因，找出一套規(guī)制民事自由裁量權(quán)的機(jī)制，更大限度的發(fā)揮自由裁量權(quán)的功能。
二、自由裁量權(quán)何以存在
民事自由裁量權(quán)在審判實(shí)踐中客觀存在，并廣泛運(yùn)用，其何以會廣泛存在?筆者認(rèn)為主要有以下幾方面：
1、法律的滯后性與不周延性、模糊性
法律本身具有普遍性，但法律的普遍性忽視了社會現(xiàn)象的特殊性，對于一般情況適用的法律規(guī)制可能會導(dǎo)致個案的不正義。現(xiàn)實(shí)生活復(fù)雜多變，成文法不能涵蓋整個社會現(xiàn)象，這必然使得現(xiàn)行的法律規(guī)制中存在一些原則性的規(guī)定，而這些規(guī)定本身是模糊的，需要法官根據(jù)自身理解去適用，也就必然產(chǎn)生了自由裁量權(quán)。
2、法官的能動性
法官在制作裁判文書時，對事實(shí)的認(rèn)定、證據(jù)的取舍、法律的適用這一過程都會運(yùn)用到自由裁量權(quán)。在事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)取舍上，對于哪些證據(jù)材料符合證據(jù)的三性，可以作為認(rèn)定案件屬實(shí)的依據(jù)、證據(jù)證明力的大小，不同證據(jù)之間是否存在沖突等，都需要法官的自由裁量權(quán)。在法律適用上，法官要對法律條文理解的基礎(chǔ)上，選擇適用何種法律，并對法律條文與事實(shí)之間有無邏輯上的必然聯(lián)系作出判斷。
3、實(shí)現(xiàn)法的目的需要
法律的目的就是定紛止?fàn)帲?dāng)法官遇到疑難復(fù)雜案件時，不能以法律規(guī)定不明確或事實(shí)不清楚為由拒絕裁判。法官必須解決糾紛，這是法官的職業(yè)準(zhǔn)則和社會責(zé)任。然而，當(dāng)存在“真空法律”時，法官就需要通過自由裁量權(quán)審判案件，從而賦予了自由裁量權(quán)存在的正當(dāng)性。
三、自由裁量權(quán)現(xiàn)狀如何
(一)民事自由裁量權(quán)適用差異化原因
1、法官認(rèn)識不統(tǒng)一
自由裁量權(quán)行使的主體是法官，人民法院的審判活動，必須借助于法官的具體職務(wù)行為來實(shí)現(xiàn)。民事法官在各人學(xué)歷、法律素養(yǎng)、審判經(jīng)驗(yàn)等方面存有差異，從而導(dǎo)致對案件的事實(shí)認(rèn)定上會產(chǎn)生認(rèn)識不統(tǒng)一，對舉證責(zé)任分配上會不盡相同，而實(shí)踐中民事自由裁量權(quán)的適用主要體現(xiàn)在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上。民事法官的自由裁量權(quán)是運(yùn)用自由心證來實(shí)現(xiàn)的，自由心證依靠的就是內(nèi)心的公平、公正，而這些都是通過長期形成的法律素養(yǎng)、文化水平等顯現(xiàn)的。在我國，法官業(yè)務(wù)水平參差不齊，尤其是基層法院法官的整體水平與中院相比，還存在很大的差距。認(rèn)識上的不統(tǒng)一，使得兩審法院對同一個案件裁判不同的結(jié)果。法官認(rèn)識不統(tǒng)一主要體現(xiàn)在案件事實(shí)的認(rèn)定和舉證責(zé)任的分配上面。事實(shí)上認(rèn)識不統(tǒng)一如本文開頭所述案例。舉證責(zé)任的分配問題筆者通過案例來闡述。
李某租賃張某的房屋，雙方未簽訂書面租賃合同，但形成了事實(shí)上的租賃關(guān)系。在履行過程中，張某的房屋面臨拆遷。雙方遂簽訂了解除租賃合同的協(xié)議，約定由張某支付李某搬遷補(bǔ)助費(fèi)、提前搬遷獎勵金和附屬設(shè)施拆遷補(bǔ)助費(fèi)，其中搬遷補(bǔ)助費(fèi)有具體金額，其他費(fèi)用未約定具體金額。張某在領(lǐng)取該款項(xiàng)后未支付給李某，李某隨訴至法院。一審法院根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，將舉證責(zé)任分配給李某，以李某不能舉證證明提前搬遷獎勵金和附屬設(shè)施拆遷補(bǔ)助費(fèi)的具體金額為由，判決駁回原告該部分訴訟請求。二審法院以張某事實(shí)上從拆遷部門領(lǐng)取了所有拆遷費(fèi)用，其非常清楚各項(xiàng)費(fèi)用的具體金額，應(yīng)視為證據(jù)的持有者，根據(jù)證據(jù)規(guī)制第七十五條規(guī)定“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”，支持了李某的訴訟請求。該案例是兩審法官對舉證責(zé)任的分配法人認(rèn)識不一而導(dǎo)致處理結(jié)果截然不同。在自由裁量權(quán)的適用上，很多都是基于認(rèn)識不統(tǒng)一而產(chǎn)生不同的裁判。
2、法律適用的不確定性
民法博大精深，民法通則之外，尚有眾多民事法律法規(guī)、司法解釋等，然隨著社會的不斷發(fā)展和前進(jìn)，新形勢下不斷涌現(xiàn)新型民事案件，民事法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)涵蓋不了存在的所有民事法律關(guān)系，且法律之間、法律與司法解釋、法規(guī)之間存在對同一事項(xiàng)不同規(guī)定的情形，甚至存有沖突，導(dǎo)致了法官在民事審判活動中適用法律進(jìn)行裁判時感到無所適從，究竟是適用此法還是彼法以及具體適用法律的哪條條款，一審、二審法官因考量的因素、對法律的理解等不統(tǒng)一，在運(yùn)用自由裁量權(quán)選擇適用哪種法律時也會存在不同，從而可能導(dǎo)致同案不同判。民事法律關(guān)系的復(fù)雜性、民事法律的種類繁多以及法律本身的局限性使得法官在適用法律時存在不確定性，故而在運(yùn)用自由裁量權(quán)時不可避免會出現(xiàn)差異化。
3、利益較難平衡
民事案件中尤其是人身損害賠償案件，在對當(dāng)事人進(jìn)行責(zé)任劃分時，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)的度較為廣泛，誰承擔(dān)主要責(zé)任，誰承擔(dān)次要責(zé)任，主次責(zé)任的責(zé)任比例為多少，具體賠償數(shù)額如何確定，都些問題法官在合法、合理范圍內(nèi)均可以自由裁量，法官在自由裁量這種類型的案件是，往往考慮最多的就是利益的平衡問題，但是利益本身就是很難做到百分之百的平衡，法官也是人，也有七情六欲，在平衡利益時，在充分尊重法律的前提下，法官一般是基于當(dāng)事人的具體情況、支付能力、過錯大小、對善的同情對惡的懲罰來認(rèn)定其具體承擔(dān)多少。但是一、二審法官在責(zé)任分擔(dān)、利益平衡等方面因個體的差異，導(dǎo)致責(zé)任分配、賠償數(shù)額的差異。
4、案結(jié)事了的壓力
司法的功能之一就是定紛止?fàn)?，作為維護(hù)人民群眾合法權(quán)益的最后一道屏障，公眾對法律的信任使之希望訴訟案件到法院能都得到一個公正、合理的裁判。但社會關(guān)系的錯綜復(fù)雜，民事法律的滯后性和規(guī)定的原則性，決定了法律在一些情況下無法達(dá)到絕對的公平與合理。然而公眾的期盼、法律的權(quán)威、法官的職能使法官仍要竭力解決糾紛。此時法官運(yùn)用自由裁量權(quán)的幅度更為寬廣，在法律、法規(guī)無明文規(guī)定的情況下，適用民法基本原則諸如誠實(shí)信用原則、公平公正原則審理案件，確保案結(jié)事了。
5、信訪壓力和公權(quán)力影響
近幾年，社會的大發(fā)展大變遷，引起了各個地方新一輪的城市建設(shè)，拆遷安置、征用土地、商品房買賣等類型的案件也逐漸增多，這些案件涉及當(dāng)事人眾多、影響范圍之廣，當(dāng)事人訴至法院的同時，還到政府等部門集體信訪，當(dāng)事人不服判決，繼而出現(xiàn)堵法院大門等過激行為，上訴至二審法院，當(dāng)事人在裁判結(jié)果未出之前卻將案件公布于眾，欲將事件越鬧越大，引起關(guān)注。在這種信訪壓力之下，公權(quán)力可能介入，二審法院在裁判時不免要考慮信訪、媒介、公權(quán)力等影響，在法律規(guī)范允許范圍內(nèi)可能會一審案件作出改發(fā)。
6、案件質(zhì)量評估體系的異化考核
目前，全國法院推行案件質(zhì)量評估體系，加強(qiáng)對案件質(zhì)量的監(jiān)督和管理，通過設(shè)置相應(yīng)的指標(biāo)體系，運(yùn)用數(shù)學(xué)計(jì)算公式對案件質(zhì)量進(jìn)行評估。但是在實(shí)際的運(yùn)用中，將評估結(jié)果作為考核法院的主要依據(jù)，成為評優(yōu)劣、定先后的主要指標(biāo)，結(jié)果運(yùn)用的異化，各級法院為追求高指標(biāo)排名，在功利主義的驅(qū)使下，“美化指標(biāo)”的手段越來越多。評估體系中有一項(xiàng)考核指標(biāo)即為一審案件改判發(fā)回重申率，上至高院，下至基層法院，針對該項(xiàng)指標(biāo)規(guī)定了滿意值和不允許值。為了完成考核指標(biāo)，二審法院在對一審法院適用自由裁量權(quán)裁判的案件，在可改與不改之間，考慮到考核指標(biāo)，二審法院可能選擇改判一審案件。
(二)民事自由裁量權(quán)差異化產(chǎn)生的不良效果
民事自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，一方面具有其存在的合理性和必然性，有其優(yōu)越性，可以實(shí)現(xiàn)個案正義和實(shí)質(zhì)正義，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，彌補(bǔ)法律漏洞，是提高法官司法能力，培養(yǎng)法官創(chuàng)造性才能的重要途徑。另一方面由于適用自由裁量權(quán)的度把握不準(zhǔn)，也會產(chǎn)生一定的不良效果。
1、同案不同判
法律賦予了法官在法律許可的范圍內(nèi)具有一定的自由裁量權(quán)，不同法官根據(jù)不同案件的具體情形，對沒有法律具體規(guī)定的事項(xiàng)作出裁判，因每個法官在年齡、閱歷、學(xué)歷、知識結(jié)構(gòu)等方面存在差異，這種情形下容易發(fā)生法律適用的不統(tǒng)一、事實(shí)認(rèn)定的偏差，從而出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象。審判實(shí)踐中，同案不同判現(xiàn)象頻繁發(fā)生，主要原因就是自由裁量權(quán)的適用缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，破壞了司法的統(tǒng)一、法律的統(tǒng)一。公眾認(rèn)可法律，信仰法律，依照法律來規(guī)范自己的行為，如果同類案件不同判決，公眾會質(zhì)疑法律的權(quán)威，可能對法律失去信心，對法院法官失去信心。而“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)”，一旦不被公眾所信任，法律就失去了存在的價(jià)值。
2、濫用民事自由裁量權(quán)，影響司法公信力?，F(xiàn)行法律沒有對自由裁量權(quán)的運(yùn)用程序及應(yīng)遵守的規(guī)制進(jìn)行規(guī)范化約束，以致在實(shí)踐中適用自由裁量權(quán)差別之大。個別法官為謀取個人利益，利用“真空法律”而作出違背法治精神、公平正義的自由裁量，損害當(dāng)事人權(quán)益。濫用自由裁量權(quán)，必然導(dǎo)致司法腐敗，司法腐敗，哪怕是局部的腐敗都是對司法廉潔活水的玷污。法官本在公眾心中代表客觀、中立、公正，如果一個法院的法官出現(xiàn)司法腐敗，會讓公眾對整個法院產(chǎn)生不信任，進(jìn)而不信任法律，嚴(yán)重影響司法公信力。
四、自由裁量權(quán)如何規(guī)制
法官自由裁量權(quán)是客觀存在的，在法制不斷完善的今天，民事自由裁量權(quán)存在的困境日益明顯，濫用民事自由裁量權(quán)的情形時有發(fā)生，法官自由裁量權(quán)的濫用，其表明看是合法，實(shí)質(zhì)上破壞了法律面前人人平等這一社會主義法制原則，有損司法機(jī)關(guān)的形象和權(quán)威，損害了當(dāng)事人利益。如學(xué)者所言“自由裁量權(quán)是為法律所創(chuàng)造的，沒有理由認(rèn)為法能夠創(chuàng)造自由裁量權(quán)而不能控制自由裁量權(quán)??”，因此，對法官自由裁量權(quán)的行使因進(jìn)行合理控制，本文從以下幾個方面提出一些建議，從而為規(guī)范自由裁量尺度提供一些參考。
(一)明確立法內(nèi)容，保障自由裁量權(quán)規(guī)范行使
自由裁量權(quán)是人民法院在審理案件過程中，根據(jù)法律規(guī)定和立法精神，秉持正確司法理念，運(yùn)用科學(xué)方法，對案件事實(shí)認(rèn)定、法律適用以及程序處理等問題進(jìn)行分析和判斷，并最終作出依法有據(jù)、公平公正、合情合理裁判的權(quán)力。[3]我國民事法律法規(guī)數(shù)量之多，但未能形成一個統(tǒng)一的民法典，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新情況、新問題較多，這些民事法律表現(xiàn)突出的滯后性，以及單行法規(guī)之間重復(fù)、沖突之處極多，加之立法過程中對民事自由裁量權(quán)或有意或無意的忽視，某些自由裁量權(quán)幅度過大、過寬，應(yīng)該說，法官行使自由裁量權(quán)“是在法律不完善的情況下，迫不得已而最后采取的手段，是彌補(bǔ)法律與現(xiàn)實(shí)社會之間的裂縫，是一種對既存法律的補(bǔ)充行為?！盵4]因此，必須盡快完善立法，使我國的民事法律體系更為縝密，可操作性更強(qiáng)，法律規(guī)定的越為詳盡，法官自由裁量權(quán)的幅度范圍就會越小，反之，留給法官發(fā)揮自由裁量權(quán)的余地就越大。同時，為避免法官對彈性法律用語的隨意解釋而造成適用法律的不一，確保立法和法律適用的統(tǒng)一，應(yīng)加強(qiáng)立法解釋工作。
(二)建立和完善監(jiān)督機(jī)制，確保自由裁量權(quán)依法行使
眾所周之，任何一種權(quán)力，只要沒有監(jiān)督，就可能會產(chǎn)生恣意和濫用。法官的自由裁量權(quán)也不例外。自由裁量權(quán)如果沒有監(jiān)督，就是一種絕對的權(quán)力，必然會導(dǎo)致腐敗。因此，應(yīng)該建立和完善一套科學(xué)合理的監(jiān)督機(jī)制，確保自由裁量權(quán)依法行使。首先，監(jiān)督機(jī)制應(yīng)該嚴(yán)格地在法律的框架內(nèi)進(jìn)行，監(jiān)督機(jī)制的設(shè)立應(yīng)以法治精神為其唯一考量。以上訴案件為例，如果并沒有證據(jù)證明初審法官在審理案件過程中存在受賄、瀆職等可能導(dǎo)致不公正判決的因素，對其裁量性決定的監(jiān)督應(yīng)該僅以二審法官的二次裁量代替，而不是從價(jià)值上以否定評價(jià)。當(dāng)二審法院認(rèn)為一審法官如果綜合考慮了所有合理因素將會得出不一樣的判決結(jié)果，方可認(rèn)定其不恰當(dāng)?shù)匦惺沽瞬昧繖?quán)，但仍不能武斷地冠之以“濫用”。即對屬于初審法官裁量權(quán)范疇的內(nèi)容，表現(xiàn)出應(yīng)有的尊重，從而確保在行使自由裁量權(quán)時無需考慮法律之外的任何權(quán)威，而僅以法律的公正及對法律的內(nèi)心確信為其考量[5]。其次，能夠正確認(rèn)定自由裁量權(quán)是否達(dá)到濫用的程度。自由裁量權(quán)的存在主要是因法律存在漏洞，法官不能以法無明文規(guī)定而拒絕裁判，在適用自由裁量權(quán)與維護(hù)法律司法權(quán)威之間，如何判斷法官是否濫用自由裁量權(quán)時，應(yīng)主要看法官在審理過程中是否違反法律目的，處理結(jié)果是否明顯不合理、不正當(dāng)。如果同時具備這兩個條件，應(yīng)認(rèn)定是濫用自由裁量權(quán)。最后，法院內(nèi)部可設(shè)立專門的監(jiān)督部門對案件的裁判結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督，如筆者所在的法院，通過審監(jiān)庭對法官的裁判文書進(jìn)行評查，避免裁判文書帶錯出門。
(三)完善內(nèi)部管理機(jī)制，確保自由裁量權(quán)程序規(guī)范
程序正義須通過看得見的方式實(shí)現(xiàn)。法官應(yīng)將適用自由裁量權(quán)的過程通過看得見的方式表現(xiàn)出來，以便于公眾辨別是否亂用或?yàn)E用自由裁量權(quán)，即通過合理正當(dāng)?shù)男騺矸乐狗ü僮杂刹昧繖?quán)的濫用。
針對當(dāng)事人，法官應(yīng)充分保證其質(zhì)證、辯論等的訴訟權(quán)利，告知當(dāng)事人某種法律問題存在何種不確定，使當(dāng)事人對這個爭議問題進(jìn)行充分的闡述和辯論，并與之溝通，讓當(dāng)事人參與到自由裁量權(quán)行使的全過程。只有規(guī)范的程序保證，才能避免讓當(dāng)事人及社會公眾對法官自由裁量權(quán)的行使產(chǎn)生懷疑。
在法院內(nèi)部管理上，一是建立重大疑難案件自由裁量權(quán)匯報(bào)制度，法官在審理案件中，遇有重大疑難復(fù)雜案件，需要行使自由裁量權(quán)時，應(yīng)首先向本庭庭長匯報(bào)，后逐級向分管院長匯報(bào)，報(bào)請庭長和原則后提交集體討論研究決定，二是建立審判聯(lián)席會制度。如筆者所在的法院每周二下午固定召開審判聯(lián)席會，由分管院長主持，各個庭庭長及其他審判人員參加，主要針對審判實(shí)踐中有爭議的法律問題進(jìn)行研究討論，形成統(tǒng)一裁判尺度。對于法官行使自由裁量權(quán)對案件的審理結(jié)果有重大影響時，需提交審判聯(lián)席會研究討論，防止“一言堂”定案，以達(dá)到有效控制法官個人濫用自由裁量權(quán)。
(四)加強(qiáng)法官職業(yè)道德建設(shè)，保障自由裁量權(quán)公正行使
法官人品決定司法產(chǎn)品。作為自由裁量權(quán)行使的主體，法官自身因素在合理行使自由裁量權(quán)中也起著重要作用。一個優(yōu)秀的法官是防止自由裁量權(quán)濫用的防腐劑。由于我國法治化進(jìn)程較短，每個法官由于對法律理解程度和所處的社會環(huán)境不同，使得對同一案件不同法官依據(jù)自由裁量權(quán)處理的結(jié)果會有不同，法官整體素質(zhì)參差不齊，成為審判實(shí)踐中自由裁量權(quán)或被怠于行使或被濫用的重要原因。因此應(yīng)當(dāng)在完善現(xiàn)有的監(jiān)督體系的基礎(chǔ)上，采取進(jìn)一步措施，保障法官職業(yè)操守整體提高。嚴(yán)格制定法官的選拔任用機(jī)制，加強(qiáng)對法官的培訓(xùn)，提升法官司法能力，以真正提高法官對法律公平、正義精神的理解。此外，可以借鑒一些法制化程度較高的國家的做法，設(shè)立專門的法官道德懲戒機(jī)構(gòu)，受理當(dāng)事人和社會對法官不正當(dāng)行為的投訴，比如加拿大和澳大利亞的司法委員會、美國的懲戒委員會或懲戒法庭等，用這些外力的介入提醒法官自省，不斷提高自己的職業(yè)道德修養(yǎng)。
首先，注重法官任命精英化。法官是主持正義、明辨是非曲直的仲裁者，他們應(yīng)該是社會的精英，是受到社會尊重的維護(hù)法治的專家，是實(shí)現(xiàn)社會正義和公正的最后一道屏障。必須提高法官的職業(yè)門檻，必須實(shí)行法官的精英化。為此，凡任命法官均須符合以下條件：正規(guī)本科法學(xué)院校畢業(yè)的本科生以上;具有豐富的心理學(xué)知識和其他的社會科學(xué)的知識;有良好的判斷能力、控制能力、交往能力和學(xué)習(xí)能力;應(yīng)該具有5年以上的司法經(jīng)驗(yàn)。只有通過提高法官任職的門檻的渠道，會使法律人知悉進(jìn)入法官這一法律職業(yè)的艱辛。因?yàn)橹挥蟹ü俚娜温殫l件極為嚴(yán)格，法官才就會更加珍惜這來之不易的職位、職業(yè)，這就促使他們會憑著人類的良知、公平和正義之心，來真誠的理解法律，進(jìn)行公平的審判，維護(hù)法律的正義，以換取法官這一讓人值得羨慕和尊重的職位的真正永久的擁有;法官也就會以日月可昭的道德操守，讓其沽身自律，視正義為生命，在社會利誘甚至威脅面前而巋然不動，因?yàn)樗麄円采钪?，司法的?quán)威就是操作在他們的手中。
其次，嚴(yán)格實(shí)施法官獨(dú)立制度。法官司法權(quán)的獨(dú)立行使，并不意味著法官不受任何的約束。其實(shí)，法官獨(dú)立的真實(shí)含義是：法官不僅僅是獨(dú)立行使司法權(quán)，不受任何干擾，更是法官責(zé)任的獨(dú)立。權(quán)力不僅僅意味著管理別人，而且也意味著責(zé)任。只有法官真正的獨(dú)立了，他們在進(jìn)行自由裁量權(quán)時，才不會有更多的利益因素考慮，也不會為別人馬首是瞻，他們才會真正的根據(jù)自己的自由意志進(jìn)行獨(dú)立的判斷和裁判。換言之，真正獨(dú)立的法官，他們在進(jìn)行所謂的司法自由裁量權(quán)時，是會根據(jù)自己的內(nèi)心良知進(jìn)行判斷的，也會以一顆平常心來進(jìn)行公正的裁判，他們就更不會在行使司法自由裁量權(quán)時，去摸索上級領(lǐng)導(dǎo)的意圖，或者是患得患失。
第三，加強(qiáng)法官培訓(xùn)。我國民事法律、法規(guī)及司法解釋較多，隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，新情況、新類型的案件層出不窮，新的民事法律法規(guī)也不斷出臺，法官在現(xiàn)有的法律知識儲備下要不斷學(xué)習(xí)新的法律法規(guī)，不斷提高自身的法律素養(yǎng)，提升審判業(yè)務(wù)能力，避免濫用自由裁量權(quán)的情形出現(xiàn)。
最后，建立法官審理案件的衡平機(jī)制。權(quán)力本身就孕育著腐敗，絕對的沒有被限制的權(quán)力更是如洪水猛獸，禍害無窮。所以，權(quán)力不但要分離，更重要的是權(quán)力的制約、制衡。法官有自己特有的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，而這種職業(yè)經(jīng)驗(yàn)使得他們的思維模式已經(jīng)高度的固定化，因而他們會穿越捷徑而直接作出裁判，也就不可避免的以司法偏見的眼光來裁判案件，更不可能去關(guān)注案件中的一些細(xì)節(jié)問題了。眾所周知的是，法律是為普通人制定的，所以，在具體的案件審理之中，是離不開普通人的參與。而人民陪審員就不同了，他們是來自“活”的或“動態(tài)”的社會之中，在社會背景、職業(yè)、生活經(jīng)歷、道德價(jià)值等方面，可能比法官更有可能接近于當(dāng)事人，更有可能理解當(dāng)事人對法律和法官裁判的期望，他們會基于深深的社會良知、社會正義盡力作出一個合理、合情并能夠令人信服的裁斷。俗話說“三個臭皮匠賽過一個諸葛亮”，來源于社會中的陪審員能夠匯集人們的多種經(jīng)驗(yàn)和觀點(diǎn)，集中他們的智慧并經(jīng)過深思熟慮而慎重地得出結(jié)論，也許要勝過一個或兩個有經(jīng)驗(yàn)法官的頭腦。因此，法官裁判時，應(yīng)該盡可能的參考人民陪審員的意見和建議。這樣，人民陪審員就會對專業(yè)的法官進(jìn)行權(quán)力的制約和牽制，法官也就不會武斷的進(jìn)行司法自由裁量權(quán)了，也能夠會把法官的自由裁量權(quán)限制在合理的范圍內(nèi)，使其服務(wù)于公平和正義。
(五)引入判例制度
在審判實(shí)踐中，最高人民法院公報(bào)登載的案例就已經(jīng)起到判例的作用。最高人民法院編輯公布案例的舉措，反映了司法實(shí)踐的客觀要求，符合了社會公眾對司法公正的期盼，滿足了人民群眾要求司法機(jī)關(guān)對相同案件作出相同裁判的要求。通過案例制度，彌補(bǔ)立法的不足。我國現(xiàn)行司法審判習(xí)慣于從一般法律規(guī)則到具體個案的思維方式，而且判例的主要功能就是將具體的司法解釋、填補(bǔ)制度法的漏洞、協(xié)調(diào)法律規(guī)范之間的沖突等。盡管我國不是判例法，但同樣案件同樣處理，是法治的原則，也是當(dāng)事人的心理預(yù)期，在實(shí)行自由裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)遵守法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，尊重之前作出的判例，如果要改變原來的判例，就必須要有正當(dāng)理由。判例對法官的自由裁量權(quán)限制的效果表現(xiàn)在：一方面按照遵循先例的要求對于相同或相似的情況，應(yīng)當(dāng)適用相同規(guī)則來裁判，使裁判的結(jié)果大體保持一致。法官可以受先例的約束.較為準(zhǔn)確合理地做出判決。另一方面，在遇到“無法可依”的情況下，法官可以依據(jù)先例確立的規(guī)則做出裁判[6]。所以，基于判例制度的優(yōu)越性以及對規(guī)范法官自由裁量權(quán)的重要功能，通過在司法實(shí)踐中充分應(yīng)用判例制度來不斷加強(qiáng)對法官自由裁量權(quán)的規(guī)范。
(六)公開裁判文書，改革裁判文書寫作方式
現(xiàn)我國正在試行裁判文書公開上網(wǎng)制度，裁判文書尤其是判決，其應(yīng)該詳細(xì)闡明正義的實(shí)現(xiàn)不僅僅是實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，還包括是程序正義的實(shí)現(xiàn)。公開裁判文書，一方面是公眾“看得到”案件的審理過程及法官裁判的理由，另一方面也讓法官更加謹(jǐn)慎、仔細(xì)，不能濫用自由裁量權(quán)。法官在裁決中闡明其裁決理由，既要說明哪些情節(jié)予以考慮，哪些情節(jié)不予以考慮，哪些證據(jù)予以采納，哪些不予采納，并說明給予采納的理由。這樣，既為其裁決的合理性、公正性、可接受性提供說理依據(jù);也可以讓被告人和社會大眾知曉其裁決是怎么樣做出的，也就能夠使人們知道法官的心理活動——即正義通過要以能夠“看得見”的方式實(shí)現(xiàn)。這樣不僅可以滿足社會對司法的監(jiān)督需要，而且也能夠增加司法的透明度，真正樹立司法的權(quán)威性和公正性。[7]
(七)完善案件質(zhì)量評估體系
在現(xiàn)有的案件質(zhì)量評估體系下，優(yōu)化一審案件改發(fā)重審率、一審判決息訴率等指標(biāo)的權(quán)數(shù)比重，遵從法律客觀實(shí)踐，避免因?yàn)榭己酥笜?biāo)的壓力而不敢輕易行使自由裁量權(quán)，使案件的正義難以得到體現(xiàn)。完善案件質(zhì)量評估體系，將不符合法律客觀規(guī)律的指標(biāo)降低或者取消，采用其他內(nèi)部監(jiān)督等方式規(guī)范法官行為，使法官在遵從法律、尊重內(nèi)心正義的基礎(chǔ)上行使自由裁量權(quán)時無“后顧之憂”，也使一審法院和二審法院不因改發(fā)率的考核而糾結(jié)改與不改，真正實(shí)現(xiàn)個案正義。
五、結(jié)語
法官自由裁量權(quán)是司法對社會發(fā)展回應(yīng)性的必然要求，在現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有也不可能為現(xiàn)代型糾紛提供可以依樣畫葫蘆的實(shí)體及裁判規(guī)則時，發(fā)揮法官在認(rèn)定事實(shí)及適用法律方面的自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)司法公正和權(quán)威的重要手段。而如何使這種具能動性的現(xiàn)代司法不會成為法官的主觀隨意，就需要在立法、監(jiān)督、內(nèi)部管理以及法官自身素養(yǎng)方面構(gòu)建一套科學(xué)的規(guī)制辦法，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，使司法權(quán)力始終在正義的軌道上運(yùn)行，以推動司法改革的順利進(jìn)行，促進(jìn)法律發(fā)展和社會進(jìn)步，維護(hù)法院裁決的既判力和權(quán)威性，從而推動我國法治社會的形成和發(fā)展。
