作者|劉穎律師，法大律師事務(wù)所高級合伙人
根據(jù)《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（以下簡稱“財金〔2014〕113號文”）第十一條以及《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱“六部門25號文”）第十條之規(guī)定，《實施方案》是政府和社會資本合作（以下簡稱“PPP”）項目應(yīng)當(dāng)編制的法律文件之一。由于項目不同，編制《實施方案》應(yīng)關(guān)注的法律問題也不盡相同，因此，本文僅就編制PPP項目《實施方案》所涉及到的具有共性的法律問題，結(jié)合本人工作實踐歸納并簡析如下，以期與對此問題感興趣的同仁共同探討。
一、 關(guān)于《實施方案》的編制主體與項目實施機(jī)構(gòu)的確定
根據(jù)財金〔2014〕113號文第十條、第十一條與第十五之規(guī)定，《實施方案》應(yīng)由項目實施機(jī)構(gòu)組織編制。項目實施機(jī)構(gòu)由政府或政府指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位擔(dān)任。同時，政府對于項目實施機(jī)構(gòu)的授權(quán)，又是項目采購文件中必備的法律文件之一，因此，政府應(yīng)根據(jù)項目的具體情況，出具授權(quán)確定項目實施機(jī)構(gòu)，并明確具體授權(quán)范圍。
對于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，根據(jù)六部門25號文第九條與第十四條之規(guī)定，項目《實施方案》由縣級以上政府有關(guān)行業(yè)主管部門或政府授權(quán)部門提出。而項目實施機(jī)構(gòu)則由有關(guān)部門或單位擔(dān)任，由縣級以上政府予以授權(quán)明確具體授權(quán)范圍。從措辭看，《實施方案》的提出部門與實施機(jī)構(gòu)不完全一致，但是，可以通過政府授權(quán)解決。
另外，根據(jù)《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“發(fā)改投資〔2014〕2724號文”）第四條第（二）款之規(guī)定，《實施方案》也應(yīng)由項目實施機(jī)構(gòu)組織編制。但是，可以作為項目實施機(jī)構(gòu)的主體則較為寬泛，包括相應(yīng)的行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運(yùn)營公司或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)，按照地方政府的相關(guān)要求確定即可。
二、 關(guān)于《實施方案》的審批
根據(jù)財金〔2014〕113號文第十二條之規(guī)定，《實施方案》通過財政部門的物有所值和財政承受能力驗證的，由項目實施機(jī)構(gòu)報政府審核。但是，對于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，根據(jù)六部門25號文第八條與第十三條規(guī)定，審批程序略加繁瑣。具體程序如下：
（一）縣級以上地方政府建立部門協(xié)調(diào)機(jī)制；
（二）項目提出部門依托部門協(xié)調(diào)機(jī)制，會同發(fā)展改革、財政、城鄉(xiāng)規(guī)劃、國土、環(huán)保、水利等有關(guān)部門審查《實施方案》；
（三）經(jīng)審查認(rèn)為《實施方案》可行的，各部門出具書面審查意見；（四）項目提出部門綜合各部門書面審查意見，報本級政府或其授權(quán)部門審定。
另外，根據(jù)《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“國辦發(fā)〔2015〕42號文”）第（十九）條之規(guī)定，針對PPP項目要求建立《實施方案》聯(lián)評聯(lián)審機(jī)制，對《實施方案》中已經(jīng)明確的內(nèi)容，項目合同簽署后，不再作實質(zhì)性審查，以簡化項目審核流程，減少審批環(huán)節(jié)。因此，建議針對PPP項目要建立聯(lián)評聯(lián)審機(jī)制，并將需要相關(guān)部門審查批準(zhǔn)的事項，盡可能全面地編入《實施方案》中。
三、 關(guān)于社會資本的限制
根據(jù)財金〔2014〕113號文第二條之規(guī)定，已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人均可以作為社會資本，其中不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)。其后，對于本級政府所屬融資平臺公司的此項限制，又通過國辦發(fā)〔2015〕42號文進(jìn)行了修改，根據(jù)該文件等（十三）條之規(guī)定，同時具備下述三個條件的，可以作為社會資本參與地方政府和社會資本合作項目：
（一）已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運(yùn)營；
（二）承擔(dān)的地方政府債務(wù)已納入政府財政預(yù)算、得到妥善處置；
（三）明確公告今后不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能。而對于本級政府所屬控股國有企業(yè)，則沒有規(guī)定可以作為社會資本參與的例外。當(dāng)然，不屬于本級政府所屬的控股國有企業(yè)，則可以作為社會資本參與本級政府的PPP項目；同樣，本級政府所屬控股國有企業(yè)也可以作為社會資本參與非本級政府的PPP項目。
另外，針對不同的社會資本，應(yīng)注意如下法律問題:
（—）國有企業(yè)作為社會資本，應(yīng)符合《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》等國有企業(yè)的相關(guān)規(guī)定；
（二）外國企業(yè)作為社會資本，應(yīng)符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》規(guī)定的外資準(zhǔn)入限制以及《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等相關(guān)規(guī)定。
四、 關(guān)于項目公司的總投資與注冊資本
1．關(guān)于總投資
根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》第二條第二款之規(guī)定，總投資是指項目的固定資產(chǎn)投資與鋪底流動資金之和，具體以經(jīng)批準(zhǔn)的動態(tài)概算為依據(jù)。
2．關(guān)于注冊資本
注冊資本以總投資額為基數(shù)予以確定。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》規(guī)定，各行業(yè)固定資產(chǎn)投資項目的最低資本金（即：注冊資本）比例，以總投資額為基數(shù)，根據(jù)不同的行業(yè)，從20%至40%不等。但是，城市地下綜合管廊、城市停車場項目以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的核電站等重大建設(shè)項目，可以在規(guī)定的最低資本金比例基礎(chǔ)上適當(dāng)降低。外商投資項目應(yīng)按照《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》確定。該資本金對項目公司來說是非債務(wù)性資金，社會資本不得讓項目公司承擔(dān)這部分資金的任何利息和債務(wù)。
五、 關(guān)于風(fēng)險分配基本框架
根據(jù)財金〔2014〕113號文第十一條第（二）款之規(guī)定，項目風(fēng)險應(yīng)按照風(fēng)險分配優(yōu)化、風(fēng)險收益對等和風(fēng)險可控等原則，綜合考慮政府對風(fēng)險的管理能力、項目回報機(jī)制和市場風(fēng)險管理能力等要素，在政府和社會資本間合理分配。原則上，項目設(shè)計、建造、財務(wù)和運(yùn)營維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，法律、政策和最低需求等風(fēng)險由政府承擔(dān)，不可抗力等風(fēng)險由政府和社會資本合理共擔(dān)。雖然有該原則性規(guī)定，但是，在實際分配風(fēng)險時，不宜完全遵照。例如，如果設(shè)計是由政府負(fù)責(zé)實施的，則將設(shè)計風(fēng)險分配給社會資本缺乏合理性，此時應(yīng)綜合考慮各方對風(fēng)險的可控性，合理細(xì)化風(fēng)險予以分配。
六、 關(guān)于項目運(yùn)作方式
根據(jù)財金〔2014〕113號文第十一條第（三）款之規(guī)定，項目運(yùn)作方式主要包括O&M（委托運(yùn)營）、MC（管理合同）、BOT（建設(shè)-運(yùn)營-移交）、BOO（建設(shè)-擁有-運(yùn)營）、TOT（轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營-移交）和ROT（改建-運(yùn)營-移交）等。具體運(yùn)作方式的選擇主要由收費(fèi)定價機(jī)制、項目投資收益水平、風(fēng)險分配基本框架、融資需求、改擴(kuò)建需求和期滿處置等因素決定。盡管上述運(yùn)作方式?jīng)]有排除BT方式，且，《關(guān)于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》（以下簡稱“財預(yù)〔2012〕463號文”）第二條也未禁止BT方式，但是，應(yīng)注意《財政部關(guān)于進(jìn)一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（以下簡稱“財金〔2015〕57號文”）第（六）條規(guī)定，如果采用BT方式，財政部將不能將該項目作為示范項目，進(jìn)而政府無法獲得財政部的獎勵。實踐當(dāng)中，因為解決存量資產(chǎn)等因素，有可能使一部分PPP項目項下的BOT方式被認(rèn)定為BT方式。
七、 關(guān)于交易結(jié)構(gòu)
根據(jù)財金〔2014〕113號文第十一條第（四）款之規(guī)定，交易結(jié)構(gòu)主要包括項目投融資結(jié)構(gòu)、回報機(jī)制和相關(guān)配套安排。
1．關(guān)于投融資結(jié)構(gòu)
主要應(yīng)說明項目資本性支出的資金來源、性質(zhì)和用途，項目資產(chǎn)的形成和轉(zhuǎn)移等。其中，應(yīng)注意《擔(dān)保法》第37條及《物權(quán)法》第184條中關(guān)于學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不得抵押的規(guī)定。
2．關(guān)于回報機(jī)制
主要應(yīng)說明社會資本取得投資回報的資金來源，包括使用者付費(fèi)、可行性缺口補(bǔ)助和政府付費(fèi)等支付方式。財金〔2014〕113號文附件2中對于此三種支付方式予以了解釋。其中，政府付費(fèi)主要包括可用性付費(fèi)、使用量付費(fèi)和績效付費(fèi)。同時，根據(jù)六部門25號文第二十一條以及國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》第四條第（三）款規(guī)定，應(yīng)注意下述兩點(diǎn)：
（一）政府不得承諾固定投資回報；對PPP項目的注資、財政補(bǔ)貼等行為必須依法合規(guī)；
（二）政府不得違法為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保。
3．關(guān)于相關(guān)配套安排
主要應(yīng)說明由項目以外相關(guān)機(jī)構(gòu)提供的土地、水、電、氣和道路等配套設(shè)施和項目所需的上下游服務(wù)。項目需要捆綁土地時，應(yīng)注意下述兩點(diǎn)：
（一）應(yīng)履行法定的程序，提前與規(guī)劃、國土資源管理、土地儲備、財政等部門溝通進(jìn)行捆綁土地的籌劃。一級土地開發(fā)可能涉及征地、拆遷、土地整理、適當(dāng)?shù)氖姓涮自O(shè)施建設(shè)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《土地管理法實施條例》、《土地儲備管理辦法》等規(guī)定實施。二級土地開發(fā)涉及商業(yè)、商品住宅等經(jīng)營性用地的土地使用權(quán)出讓時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《物權(quán)法》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》等規(guī)定通過招標(biāo)、拍賣等公開競價的方式出讓。此等程序繁瑣耗時，如果項目施工時間確定的比較緊迫，則難以實現(xiàn)捆綁土地的目的；
（二）政府無權(quán)向社會資本直接返還土地出讓收入。根據(jù)《預(yù)算法》、《國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》等規(guī)定，土地出讓的收入與支出應(yīng)分別納入政府性基金收支預(yù)算。
八、 關(guān)于特許經(jīng)營
不是所有的PPP項目均應(yīng)當(dāng)作為特許經(jīng)營項目實施。根據(jù)國辦發(fā)〔2015〕42號文第（十二）條之規(guī)定，鼓勵在能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務(wù)領(lǐng)域采用PPP模式。對于其中在能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等特定領(lǐng)域需要實施特許經(jīng)營的，按照六部門25號文執(zhí)行。可見，PPP項目不等于特許經(jīng)營項目。因此，在編制《實施方案》時，應(yīng)注意確認(rèn)該項目是否需要實施特許經(jīng)營。例如，醫(yī)療養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的PPP項目，《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)衛(wèi)生計生委等部門關(guān)于推進(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生與養(yǎng)老服務(wù)相結(jié)合指導(dǎo)意見的通知》中就列舉了特許經(jīng)營、公建民營、民辦公助三種政府與社會資本合作的模式。
九、 關(guān)于項目期限
項目期限主要體現(xiàn)在財金〔2015〕57號文、財金〔2014〕113號文與六部門25號文中。財金〔2015〕57號文第（六）條規(guī)定，對于示范項目，項目期限具原則上不低于10年。此規(guī)定意味著低于10年的項目，不能作為示范項目。財金〔2014〕113號文規(guī)定合同期限如下:
運(yùn)作方式 | 合同期限（一般情況下） |
O&M | 不超過8年 |
MC | 不超過3年 |
BOT | 20-30年 |
BOO | 一般不涉及項目期滿移交 |
TOT | 20-30年 |
ROT | 20-30年 |
六部門25號文則規(guī)定期限最長不超過30年，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、所提供公共產(chǎn)品或服務(wù)需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定。但是，對于投資規(guī)模大、回報周期長的項目可以超過30年。關(guān)于前述文件中的期限是否包括建設(shè)期的問題，有意見認(rèn)為相關(guān)規(guī)定中未明確，因此，建設(shè)期可以不計入上述期限，也可以計入。但是，財金〔2014〕113號文規(guī)定，全生命周期是指項目從設(shè)計、融資、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)至終止移交的完整周期，即建設(shè)期包括在全生命周期內(nèi)，故此，前述文件中的期限應(yīng)當(dāng)理解為包括建設(shè)期。
十、 關(guān)于采購方式選擇
根據(jù)財金〔2014〕113號文第十一條第（七）款之規(guī)定，項目采購應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“政府采購法”）及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標(biāo)、競爭性談判、邀請招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)項目采購需求特點(diǎn)，依法選擇適當(dāng)采購方式。例如：社會資本本身具備自行建設(shè)的資質(zhì)，希望項目公司成立后自行建設(shè)，在此背景下，可以選擇采用招標(biāo)方式選定社會資本。因為根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第一款第（三）項之規(guī)定，已經(jīng)通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)的，可以不進(jìn)行招標(biāo)。但是，應(yīng)注意：
(一)該條針對的是特許經(jīng)營項目，存在非特許經(jīng)營項目是否可依此自行建設(shè)的問題；
(二)如果有其他符合條件的社會資本參與投標(biāo)，真正想?yún)⑴c的社會資本未必一定會中標(biāo)。
另外，即使采用招標(biāo)以外的競爭性磋商第采購方式選定了社會資本，對于大型基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)項目的建設(shè)，在社會資本成立項目公司后，也仍然需要根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條之規(guī)定，采用招標(biāo)方式選定建設(shè)主體，因此，真正想自行建設(shè)的社會資仍然未必會中標(biāo)。
另外，對于回報機(jī)制采取可行性缺口補(bǔ)助的項目，政府僅提供財政補(bǔ)貼而不參股，是否應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》選擇采購方式的問題，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二條之規(guī)定，因財政補(bǔ)貼應(yīng)當(dāng)作為財政性資金納入預(yù)算管理，對于既使用財政性資金又使用非財政性資金的項目，使用財政性資金采購的部分，適用《政府采購法》；對于財政性資金與非財政性資金無法分割采購的項目，統(tǒng)一適用《政府采購法》。因此，政府參股與否不是認(rèn)定是否適用《政府采購法》的依據(jù)，而由是否使用財政性資金予以認(rèn)定。
