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隨著勞動者維權(quán)意識的提高，國家勞動法律、法規(guī)日益完善，勞資關(guān)系深刻調(diào)整，勞動關(guān)系管理進(jìn)入精細(xì)化時代，對用人單位提出更高、更嚴(yán)的要求。本文將重點(diǎn)從舉證責(zé)任分配的角度出發(fā)，就用人單位如何做好勞動用工管理，強(qiáng)化證據(jù)舉證意識，降低法律風(fēng)險，減少勞資糾紛，談幾點(diǎn)粗淺的看法，以期拋磚引玉的作用。

工作實(shí)踐中的案例。

【案例1】某公司人事部門招聘一名機(jī)臺操作工。上班第二天，該員工在工作中左手食指即被機(jī)器壓傷，造成粉碎性骨折，被勞動能力鑒定委員會鑒定為9級傷殘，公司按勞動法規(guī)定給予他各項(xiàng)工傷保險待遇。事后公司負(fù)責(zé)人了解到，該工人在另一家公司上班時左手食指就已經(jīng)被機(jī)臺壓傷過一次，左手食指本身就存在殘缺，只是人事部門招聘他時沒有發(fā)現(xiàn)左手食指存在殘缺現(xiàn)象，此次事故中，公司負(fù)責(zé)人懷疑當(dāng)事人故意將食指伸到機(jī)臺里再次壓傷。

【案例2】某企業(yè)招聘一名行政經(jīng)理，經(jīng)過10多天的試用，老板覺得她在工作履歷上夸大其詞，根本無法勝任現(xiàn)在工作崗位，遂通知人力資源部將她辭退，人力資源部就以其不適合公司任職條件為理由，通知當(dāng)事人解除勞動關(guān)系，該勞動者向勞動爭議仲裁委申訴，要求公司給予其按每月工資6000元的標(biāo)準(zhǔn)賠償。企業(yè)認(rèn)為她根本是漫天要價。勞動仲裁委審理認(rèn)為：根據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同，但應(yīng)當(dāng)說明其無法勝任的理由并提供相關(guān)證據(jù)，因用人單位無法提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。最后仲裁委支持了該員工的訴求。

以上案例中的用人單位都不注重對應(yīng)聘員工的評估和考察工作，入職把關(guān)不嚴(yán)，習(xí)慣于把工作放在事后考核，即先把員工招進(jìn)來再說，不合適就在試用期內(nèi)辭退。其實(shí)這種做法是危險的。根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條的規(guī)定：“與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”。一旦碰到勞動者弄虛作假，夸大其詞，用人單位又審查不嚴(yán)，一方面可能導(dǎo)致勞動者無法勝任工作、浪費(fèi)招聘管理成本等嚴(yán)重后果；另一方面在發(fā)生勞動爭議時，盡管用人單位在事實(shí)方面并不存在問題，但如果用人單位無法證明在招聘員工時已經(jīng)公示錄用條件，并且持有勞動者知悉的證據(jù)，就貿(mào)然解除試用期內(nèi)員工的勞動關(guān)系，是用人單位在勞動爭議處理中敗訴的主要原因。而違規(guī)解除勞動合同，不僅要承擔(dān)法律責(zé)任，還要按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的二倍向勞動者支付賠償金。因此從勞動爭議舉證責(zé)任分配的角度看，用人單位在勞動用工管理中要強(qiáng)化證據(jù)意識，做好書面證據(jù)和其他證據(jù)的留存工作，增強(qiáng)法律風(fēng)險防范意識，預(yù)防勞動爭議的發(fā)生，降低勞動用工成本。

一、試用期管理的法律風(fēng)險防范。

首先，入職審查需嚴(yán)格。用人單位在招聘員工時，切莫夸大其詞，招聘廣告避免涉嫌就業(yè)岐視，應(yīng)符合實(shí)際情況。同時要充分運(yùn)用對入職者的知情權(quán)，做好應(yīng)聘人員的背景調(diào)查，把好面試關(guān)，對勞動者的身份、學(xué)歷、職業(yè)資格、工作經(jīng)歷、健康狀況、與原單位是否解除勞動關(guān)系等進(jìn)行嚴(yán)格核查，要求入職人員如實(shí)填寫、簽名，并保證所提供的信息屬實(shí)，同時做好保留、掌握和管理好勞動者提供的相關(guān)書面證明材料，防止應(yīng)聘人員存在弄虛作假的情形。特別要注意的是《勞動合同法》第91條規(guī)定，用人單位一旦未經(jīng)核實(shí)就招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同關(guān)系的勞動者，就可能面臨給其他用人單位造成損失而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任。

其次，錄用設(shè)計需用心。用人單位在試用期內(nèi)辭退員工，除應(yīng)符合《勞動合同法》第39條規(guī)定的法定情形外，還應(yīng)當(dāng)向勞動者書面告知辭退的理由，并將解除勞動關(guān)系的理由通知工會。這就要求用人單位在設(shè)計錄用條件時，應(yīng)有量化的考核標(biāo)準(zhǔn)，具有可操作性，注重對勞動者能力的考察，明確試用期的績效評估制度，明確考核標(biāo)準(zhǔn)、考核方式和方法，并將考核鑒定結(jié)果作為該員工是否符合錄用條件的證明。切忌一刀切或?qū)浻脳l件空泛化，抽象化。要特別注重對試用期內(nèi)勞動者不符合錄用條件的證據(jù)收集。

再次，告知證據(jù)需留存。《勞動合同法》第8條規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。如果用人單位招用勞動者時未向勞動者履行告知義務(wù)，或履行了告知義務(wù)但無法舉證，則可能承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。因此用人單位要做好《應(yīng)聘登記》、《錄用通知》、《入職需知》和《崗位職責(zé)》等相關(guān)程序，由勞動者閱讀和填寫，留下其簽收的證據(jù)，表明入職員工已經(jīng)知曉相關(guān)內(nèi)容，以便日后用人單位舉證。最后，勞動合同需簽訂。根據(jù)《勞動合同法》第10條規(guī)定，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位要樹立“勞動合同先行”的觀念，最好建立先訂合同后用工的習(xí)慣，先與勞動者簽訂勞動合同，并對勞動合同生效的條件進(jìn)行約定后，再辦理入職手續(xù)，讓合同簽訂時間在前，合同期限開始時間在后。用人單位最遲也必須在一個月內(nèi)與勞動者訂立勞動合同，超過一個月即為違法，需要承擔(dān)法律責(zé)任。對決定不錄用或者不愿簽訂合同的勞動者，用人單位要履行書面通知義務(wù)，并在入職未滿一個月內(nèi)及時予以辭退，以規(guī)避用人單位未簽訂勞動合同的法律風(fēng)險。

【案例3】劉某是某電子公司的一名保安，一天劉某在值夜班時將值班室內(nèi)的監(jiān)控電源關(guān)閉后睡覺，公司以劉某嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度，宣布解除與劉某的勞動合同，隨后劉某以公司的規(guī)章制度未公示，他不知道規(guī)章制度的內(nèi)容為理由，向勞動爭議仲裁委申請要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金。仲裁委認(rèn)為：雖然劉某的違紀(jì)行為已經(jīng)達(dá)到了規(guī)章制度中規(guī)定的解除勞動合同的條件，但是劉某主張公司規(guī)章制度未公示，其不知道規(guī)章制度的內(nèi)容，而電子公司又無法提供已經(jīng)公示的相關(guān)證據(jù)，電子公司需要承擔(dān)舉證不能的不利后果。

根據(jù)《勞動法》第25條和《勞動合同法》第39條之規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。但本案中的用人單位卻敗訴了，究其原因，就是因?yàn)橛萌藛挝恢魂P(guān)注制度內(nèi)容和程序的合法性，卻忽略了公示程序以及各個環(huán)節(jié)的證據(jù)留存舉證。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動法》第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。《勞動合同法》第38條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同?？梢?，一部合法、有效，能夠約束員工的規(guī)章制度應(yīng)該包括：1、經(jīng)過民主程序制定；2、內(nèi)容合法；3、已經(jīng)向員工公示或告知。

二、規(guī)章制度管理的法律風(fēng)險防范。

其一，規(guī)章制度制定要合理合法、明確具體和可操作性。《勞動合同法》只通過第25條規(guī)定兩種處罰情形，即勞動者違反服務(wù)期的違約金和違反競業(yè)限制的違約金；另外《企業(yè)職工獎懲條例》被國務(wù)院第516號令廢止后，企業(yè)的任何規(guī)章制度中存在的罰款的處罰條款都是沒有法律依據(jù)的。因此，建議用人單位在制定規(guī)章制度時應(yīng)設(shè)立有關(guān)警告、記過、記大過、開除、除名及辭退等紀(jì)律處分的措施。如果用人單位沒有及時在規(guī)章制度中確立相關(guān)紀(jì)律處分措施，而是繼續(xù)沿用以前的勞動紀(jì)律處罰措施，就沒有法律依據(jù)，從而導(dǎo)致勞動管理行為無效，甚至可能需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；另外，勞動法規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。但法律并沒有對何謂“嚴(yán)重違反”作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，這就需要用人單位在制定規(guī)章制度時予以界定、量化和細(xì)化。一方面在員工手冊或者規(guī)章制度中對嚴(yán)重違規(guī)或者重大損害行為的情形要有明確的規(guī)定；另一方面，要在明確哪些行為是“嚴(yán)重違規(guī)”、“嚴(yán)重失職”、“營私舞弊”的同時，進(jìn)行量化。這樣在實(shí)際操作和認(rèn)定中就會有充分的依據(jù)。但用人單位絕不可以籍此機(jī)會，惡意侵犯勞動者的合法權(quán)益，例如將“午餐時間超過30分鐘”、“工作中上廁所時間超過10分鐘”等列為“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的情形，并以此為依據(jù)懲罰勞動者。其

二，規(guī)章制度要公示或告知，注重證據(jù)舉證。根據(jù)《勞動合同法》第4條的規(guī)定，用人單位在制定和修改規(guī)章制度時，是否經(jīng)過平等協(xié)商程序、規(guī)章制度內(nèi)容是否合法、是否向員工公示等，都直接決定用人單位在勞動爭議案件中的勝敗。用人單位在制定規(guī)章制度后，應(yīng)當(dāng)采取有效的措施向勞動者公示或告知，務(wù)必保留好記錄，保存好相關(guān)證據(jù)，如制定和修改規(guī)章制度時的會議紀(jì)要、討論情況和經(jīng)過、有員工簽領(lǐng)確認(rèn)的職工手冊、內(nèi)部制度考核、培訓(xùn)的簽到表、公司公告欄或宣傳欄內(nèi)張貼公告的記錄等。

其三，解除勞動關(guān)系的決定已事先告知工會的證據(jù)。《勞動合同法》第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。2013年2月1日起實(shí)施的勞動爭議司法解釋（四）第12條明確將用人單位事先告知工會的程序義務(wù)作為用人單位解除勞動關(guān)系合法的必備條件。也就是說，即使用人單位解除勞動關(guān)系的制度依據(jù)再充分、事實(shí)再確鑿，只要其未依法履行告知工會的義務(wù)，就必然導(dǎo)致其解除行為違法。因此用人單位不僅負(fù)有舉證明其解除勞動關(guān)系具有合法性事由的義務(wù)，還負(fù)有舉證證明其解除勞動關(guān)系程序符合《勞動合同法》第43條規(guī)定的義務(wù)。即提供解除勞動合同事項(xiàng)已通知工會的證據(jù)。

【案例4】王某2014年3月10日被某服裝公司招用，雙方約定每月工資3000元，服裝公司多次口頭通知王某簽訂勞動合同，但王某以種種理由推脫，拒絕簽訂，這樣公司一直與王某未簽訂書面勞動合同。2014年12月9日王某辦理了離職手續(xù)，并按約定結(jié)清了應(yīng)得的工資。王某當(dāng)日就到勞動監(jiān)察部門投訴，要求該服裝公司支付其8個月的應(yīng)得的第2倍工資，共計2.4萬元整。勞動監(jiān)察部門支持了王某的訴求，并依法對該公司進(jìn)行責(zé)令改正。

根據(jù)勞動法規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第82條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并按照勞動合同法第47條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

三、勞動合同管理的法律風(fēng)險防范。

1、勞動合同簽訂的證據(jù)舉證。現(xiàn)在用人單位都比較重視勞動合同的簽訂和保管，但容易忽視勞動合同交付的證據(jù)留存。根據(jù)《勞動合同法》第81條規(guī)定，用人單位未將勞動合同文本交付員工，給勞動者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)一定法律責(zé)任。如果用人單位單邊持有勞動合同，或者雖給勞動者持有一份，但未保留送達(dá)證據(jù)，一旦勞動者投訴你沒有與其簽訂勞動合同，則視同訂立無固定期限的勞動合同、每月支付二倍工資、按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付賠償金等問題就接踵而來，此時用人單位舉證就非常困難，必然陷入被動局面；另外《勞動合同法》第14條規(guī)定，符合條件的勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同時，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限合同。如果用人單位不能舉證是勞動者自已主動提出訂立固定期限勞動合同的，就可能面臨支付二倍工資的風(fēng)險。因此用人單位在實(shí)際工作中，對于符合條件的勞動者，應(yīng)主動提出簽訂無固定期限合同，以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)并保留，以免出現(xiàn)爭議時無法舉證。

2、解除或終止勞動關(guān)系證據(jù)的留存。《勞動合同法》第50、89條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明。這是強(qiáng)制性的法定義務(wù)，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，將由勞動行政部門責(zé)令改正，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此當(dāng)用人單位與勞動者解除或終止勞動關(guān)系時，不僅要出具相關(guān)證明文書，最主要的是要送達(dá)并妥善留存證據(jù)。假如用人單位無法舉證，還可能存在這樣的隱患：可以認(rèn)定雙方勞動合同并沒有解除，勞動關(guān)系還在，甚至視同續(xù)簽了無固定期限的勞動合同。因此用人單位在解除、終止勞動合同時一定要保留勞動者本人簽收的證據(jù)，并及時為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

【案例5】陳某于2014年9月份進(jìn)入某石材公司上班，公司以防止陳某亂丟工具為理由，需要其繳交押金，公司從陳某的工資中每月扣取100元作為押金。2015年1月陳某向公司提出辭職，要求公司退還押金500元，公司拒絕退還，于是陳某向勞動監(jiān)察部門投訴，要求該公司退還500元押金。

《勞動法》第50條規(guī)定，用人單位不得克扣或者無故拖欠勞動者工資。《勞動合同法》第85條規(guī)定，經(jīng)勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費(fèi)，逾期不支付的，用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。根據(jù)勞動法的規(guī)定，除了符合《工資支付暫行規(guī)定》第15、16條規(guī)定的情形，可以從勞動者本人的工資中扣除外，企業(yè)不能以任何理由扣減員工的工資。本案中，用人單位的做法是違法的。

四、薪酬管理的法律風(fēng)險防范。

一是員工薪酬不得隨意克扣。勞動報酬權(quán)是勞動者利益的集中表現(xiàn)。勞動合同法等相關(guān)法律法規(guī)對勞動報酬的確定、勞動報酬的發(fā)放周期、工資清單的發(fā)放等均作了詳細(xì)規(guī)定，并對無故克扣或拖欠勞動報酬、超時加班等違法行為規(guī)定了相應(yīng)的法律后果，用人單位對其都負(fù)有不可推卸的舉證責(zé)任。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費(fèi)。

二是做好薪酬支付憑證的舉證責(zé)任。用人單位要遵守法律法規(guī)要求，在勞動合同、集體合同、企業(yè)內(nèi)部工資支付制度、工資集體協(xié)商中明確工資構(gòu)成、工資發(fā)放程序等相關(guān)事項(xiàng)；在勞動合同簽訂以及內(nèi)部薪酬制度制定時要做到同工同酬，有明確的崗位、相對應(yīng)的薪酬分配以及薪酬考核評價系統(tǒng)；還要按規(guī)定發(fā)放工資及加班費(fèi)，繳交社會保險，編制工資支付表，列明工資支付詳細(xì)清單，同時留存好勞動者領(lǐng)取工資的簽收手續(xù)。

【案例6】葉某是某公司的員工，2013年8月葉某因病休假，公司予以批準(zhǔn)。醫(yī)療期滿后，葉某委托家人將病假條送至該公司，被公司拒收，公司通過特快專遞向葉某發(fā)出《通知函》，要求葉某收到通知后立即回公司報到，并根據(jù)其身體狀況，將酌情安排他從事力所能及的工作，否則公司將按有關(guān)規(guī)定處理。但該特快專遞被葉某拒收，隨后公司通過報紙發(fā)布通知，催其回單位上班，但葉某拒絕回單位上班，又向公司郵寄了一份病假條。隨即該公司向葉某公證送達(dá)了雙方解除勞動合同的通知函。葉某不服，向勞動行政部門投訴，要求該公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

本案葉某在履行請假手續(xù)未獲批準(zhǔn)的情況下，本應(yīng)按照公司的通知要求報到上班，如確需在家休養(yǎng)，無法正常上班，可于報到上班時說明情況，并做進(jìn)一步協(xié)商。這樣拒收公司通知，拒絕報到上班，有明顯不服從公司管理之嫌，如無有效證據(jù)證明，其所患疾病確需在家休養(yǎng)，則宜認(rèn)定其曠工事實(shí)成立。公司在拒收葉某遞交的病假條后，通過向其郵寄、登報公告、公證送達(dá)等一系列告知證據(jù)舉證，并形成比較完整的證據(jù)鏈，公司據(jù)此解除與葉某的勞動關(guān)系合法有據(jù)，葉某的訴求不應(yīng)獲得支持。

五、員工離職管理的法律風(fēng)險防范。

在勞動爭議中，因企業(yè)提出解除勞動關(guān)系而引發(fā)的勞動爭議不在少數(shù)，用人單位在離職管理中要著重加強(qiáng)用人單位提出解除勞動關(guān)系方面的證據(jù)管理。根據(jù)《勞動合同法》第39、40條之規(guī)定，用人單位可以解除勞動合同。但依據(jù)此條解除勞動合同時，用人單位應(yīng)注重證據(jù)舉證。勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，造成重大損害，用人單位在與其解除勞動合同時，一定要注意保留該員工嚴(yán)重違規(guī)和重大損害的事實(shí)依據(jù)，并以書面形式通知員工。建立日常書面行文制度和檔案保管制度，對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀(jì)行為，應(yīng)注意平時記錄在案。違紀(jì)員工的“檢討書”、違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄、處罰通知書、其他員工及知情者的證詞、有關(guān)事件涉及的物證等相關(guān)資料都應(yīng)盡量收集和保留。根據(jù)《勞動合同法》第40條之規(guī)定解除勞動合同時，用人單位一定要注意能提供相關(guān)依據(jù)。例如勞動能力鑒定表以證明勞動者在規(guī)定的醫(yī)療期后無法從事原工作和用人單位另行安排的工作；約定工作量的勞動合同，員工參加崗位培訓(xùn)的相關(guān)證明以證明勞動者不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)后仍然不能勝任工作；因客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致原合同無法履行時，一定要注意與員工的溝通和協(xié)調(diào)，只有經(jīng)協(xié)商無法就變更勞動合同達(dá)成一致意見，用人單位才可以解除勞動合同。這些證據(jù)的掌握將在離職爭議中起到很重要的舉證作用。同時及時辦理員工工作財產(chǎn)的交接、檔案轉(zhuǎn)移以及工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、代通知金的發(fā)放等手續(xù)，并留存好相關(guān)材料。

總之，用人單位能否舉證、如何舉證，用以預(yù)防勞動爭議的發(fā)生是十分重要的。在勞動爭議處理中，舉證責(zé)任的正確運(yùn)用，對迅速查清事實(shí)，及時審結(jié)案件，起著重要的決定性作用。

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