勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包合規(guī)問題是上市必查事項之一，也是困擾擬上市企業(yè)的難題，由于二者之間的關(guān)聯(lián)性，本文將勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包方一起討論。
勞務(wù)派遣問題解釋
勞務(wù)派遣作為一種用工方式，在勞動密集型及一些加工類企業(yè)中較為常見，指用工單位與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂派遣協(xié)議，派遣機構(gòu)把勞動者派向用工單位并向用人單位收取派遣費用，再向被派遣人員支付勞動報酬的三方關(guān)系，在勞務(wù)派遣中，用人單位與勞動者“用人不用工”。勞務(wù)派遣存在一定的合規(guī)風險，因為這種用工方式可能會損害勞動者權(quán)益，方便企業(yè)規(guī)避相關(guān)社保法律義務(wù)，同時存在刻意壓低成本、抬高利潤的可能。因此，在IPO過程中，勞務(wù)派遣既是一個常規(guī)性問題，也是發(fā)審委重點關(guān)注的問題之一，關(guān)鍵在于勞務(wù)派遣不規(guī)范是否影響擬上市企業(yè)的規(guī)范運行。
實務(wù)操作中，發(fā)審委重點關(guān)注勞務(wù)派遣企業(yè)是否具備從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的資質(zhì)，使用勞務(wù)派遣員工是否符合“臨時性、輔助性、替代性”的崗位特征，被派遣人員是否同工同酬，勞務(wù)派遣用工數(shù)量不得超過用工總量的10%，勞務(wù)派遣用工是否對公司經(jīng)營的穩(wěn)定性和持續(xù)經(jīng)營產(chǎn)生不利影響，勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容和社保繳納是否合規(guī)，勞務(wù)派遣公司是否為關(guān)聯(lián)公司等問題。
勞務(wù)外包問題解釋
自從《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》出臺，規(guī)定勞務(wù)派遣用工數(shù)量不得超過用工總量的10%，許多企業(yè)開始采取勞務(wù)外包的方式替代勞務(wù)派遣。勞務(wù)外包指企業(yè)（發(fā)包方）將部分業(yè)務(wù)或輔助性工作委托給專業(yè)機構(gòu)或其他經(jīng)濟組織（承包方），由承包方自行安排勞動人員按發(fā)包方要求完成業(yè)務(wù)或工作的業(yè)務(wù)模式，企業(yè)與外包人員之間不存在用工關(guān)系，無需承擔用人單位的義務(wù)。
實務(wù)操作中，發(fā)審委重點關(guān)注勞務(wù)外包信息披露是否充分，外包公司是否具備承接業(yè)務(wù)的合法資質(zhì)，是否存在將勞務(wù)派遣包裝成勞務(wù)外包的形式以規(guī)避相關(guān)法律和監(jiān)管的情形，勞務(wù)費用定價是否公允，企業(yè)及關(guān)聯(lián)人與外包公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系，勞務(wù)外包的風險管理等問題。
總之，企業(yè)要想成功IPO就必須不斷完善經(jīng)營管理模式，修正企業(yè)各種不合規(guī)行為，人事勞資問題是企業(yè)不可忽視且必須解決的重點問題之一，建議企業(yè)盡早改善勞務(wù)結(jié)構(gòu)，避免造成企業(yè)上市的實質(zhì)性障礙。
解決方案
勞務(wù)派遣問題解決方案
擬上市企業(yè)存在勞務(wù)派遣問題可參考以下思路：
1 | 企業(yè)如果存在勞務(wù)派遣人數(shù)過高的情形，可將被派遣勞動者轉(zhuǎn)為正式員工或采取勞務(wù)外包、非全日制用工的形式，將勞務(wù)派遣人數(shù)占比控制在用工總數(shù)的10%內(nèi)。 |
2 | 上市過程中，如實披露企業(yè)勞務(wù)派遣用工的具體情況，實行勞務(wù)派遣的原因，與勞務(wù)派遣公司協(xié)議簽署情況、派遣費用以及勞務(wù)派遣公司的基本情況，勞務(wù)派遣人員社保繳納情況，說明用工企業(yè)與勞務(wù)派遣公司不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。 |
3 | 進一步說明，勞務(wù)派遣人員從事非核心崗位，不會因勞務(wù)派遣人員用工短缺影響企業(yè)正常運營。 |
4 | 請勞動保障部門出具相關(guān)證明，企業(yè)不存在違反勞動方面相關(guān)法律法規(guī)的情形。 |
5 | 律師事務(wù)所出具意見，證明企業(yè)勞務(wù)派遣不違反勞動方面相關(guān)法律法規(guī)，不存在違法違規(guī)行為。 |
勞務(wù)外包問題解決方案
擬上市企業(yè)存在勞務(wù)外包問題可參考以下思路：
1 | 仔細核查勞務(wù)外包公司是否具備承接業(yè)務(wù)的合法資質(zhì)，企業(yè)不要將涉及關(guān)鍵工序或技術(shù)的業(yè)務(wù)外包。 |
2 | 企業(yè)在日常運營中，要從實質(zhì)重于形式的角度，區(qū)分勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的差異，避免發(fā)審委認為企業(yè)有意將勞務(wù)派遣包裝成勞務(wù)外包以規(guī)避相關(guān)法律和監(jiān)管。 |
3 | 在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)定價方面，注意定價依據(jù)的公允性，應有充分、合理的解釋說明勞務(wù)外包的定價是公允的。為確保定價依據(jù)公允，通過以下方式確定勞務(wù)外包業(yè)務(wù)的價格： （1）計價方式原則上遵循行業(yè)慣例； （2）制訂內(nèi)部價格標準表以指導勞務(wù)外包的定價，該等價格標準表可根據(jù)情況調(diào)整； （3）選擇勞務(wù)外包單位時通過一定程序比價，可采取招投標方式； （4）該等價格可根據(jù)實際情況浮動。 |
4 | 若勞務(wù)外包單位為企業(yè)或子公司的關(guān)聯(lián)方，則還應證明關(guān)聯(lián)交易的定價是否公允。例如，與市場交易價格或獨立第三方價格是否有較大差異及其原因，是否存在明顯屬于單方獲利性交易的情況等。 |
5 | 根據(jù)勞務(wù)外包的可能存在風險，建立相應的應對措施，例如明確雙方義務(wù)，并要求勞務(wù)外包公司合規(guī)運作；嚴格勞務(wù)外包業(yè)務(wù)成果驗收的考核標準等。 |
6 | 上市過程中，如實披露勞務(wù)外包業(yè)務(wù)的具體情況，如交易內(nèi)容、交易金額、價格、定價依據(jù)，以及外包原因，特別是企業(yè)勞務(wù)外包費用占比較高時，發(fā)審委要求對相關(guān)信息的披露更為詳盡，甚至要求披露勞務(wù)外包公司的具體情況。 |
7 | 請勞動保障部門出具相關(guān)證明，企業(yè)不存在違反勞動方面相關(guān)法律法規(guī)的情形。 |
8 | 律師事務(wù)所出具意見，證明企業(yè)勞務(wù)派遣不違反勞動方面相關(guān)法律法規(guī)，不存在違法違規(guī)行為。 |
相關(guān)案例
達安股份 (于2017年3月上市）
發(fā)行人從事的建設(shè)工程監(jiān)理服務(wù)是人力密集型行業(yè)，該行業(yè)最主要的經(jīng)營成本為勞動力成本。發(fā)行人勞務(wù)派遣員工占總員工比例仍然較高，最后一期接近10%。發(fā)審委要求發(fā)行人代表說明發(fā)行人勞務(wù)派遣比例較高是否違反相關(guān)規(guī)定。
發(fā)行人如實披露勞務(wù)勞務(wù)派遣員工情況、實施原因、協(xié)議簽署情況及處理措施：
(1) 勞務(wù)派遣員工情況
報告期內(nèi)，公司截至2013年12月31日、2014年12月31日、2015年12月31日和2016年6月30日的勞務(wù)派員工人數(shù)分別為480人277人、147人和246人，公司勞動合同制員工和勞務(wù)派遣員工人數(shù)如下：
單位：人
（2）實施的原因
發(fā)行人主要從事以工程項目監(jiān)理等業(yè)務(wù)為主的項目管理服務(wù)，報告期內(nèi)，公司業(yè)務(wù)量和業(yè)務(wù)區(qū)域不斷拓展，公司員工已不能滿足業(yè)務(wù)發(fā)展需求。因此報告期內(nèi)公司以勞務(wù)派遣作為公司勞動用工的一種補充方式，在管理崗位、營銷崗位、技術(shù)開發(fā)崗位等核心崗位的用工均為簽訂勞動合同的正式員工，對于項目運營需要補充的現(xiàn)場助理人員、初級信息收集人員、資料復印整理人員、保安與清潔人員等臨時性和輔助性人員和崗位，流動性大，可代性高，且對工作技能要求相對較低，公司采用了勞務(wù)派遣的方式由專業(yè)的勞務(wù)派遣公司向公司補充用工。
（3）協(xié)議簽署情況
報告期內(nèi)，公司(甲方)與廣東輝煌人力資源管理有限公司(乙方)簽訂了勞務(wù)派遣服務(wù)協(xié)議，協(xié)議主要條款約定:乙方根據(jù)甲方的生產(chǎn)經(jīng)營要求派遣輔助性勞務(wù)服務(wù)人員到甲方經(jīng)營范圍處工作；勞務(wù)派遣人員的勞動關(guān)系隸屬于乙方,乙方與勞務(wù)人員訂立勞動合同、建立勞動關(guān)系、辦理社會保險登記及繳納、解除/終止派遣后的社會保險待遇封存/轉(zhuǎn)移/申領(lǐng)、協(xié)調(diào)處理勞動糾紛等手續(xù)，并承擔勞動法律法規(guī)規(guī)定以內(nèi)的法律主體責任。
(4) 處理措施
根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的要求，公司于2014年開始明顯降低了勞務(wù)派遣員工的使用量，同時增加合同制員工的數(shù)量，將勞務(wù)派遣員工的數(shù)量降低至公司總用工數(shù)量的10%以內(nèi)。
東尼電子603595（于2017年7月上市）
根據(jù)招股書披露，發(fā)行人存在勞務(wù)外包情形。發(fā)審委要求發(fā)行人說明勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的差異以及公司界定為勞務(wù)外包的依據(jù)，公司開展勞務(wù)外包的業(yè)務(wù)實質(zhì)是否屬于勞務(wù)派遣及其理由和依據(jù)，發(fā)行人是否通過勞務(wù)外包的形式規(guī)避勞務(wù)派遣的相關(guān)法律和監(jiān)管規(guī)定，勞務(wù)外包是否合法合規(guī)。
發(fā)行人律師回復，勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料相結(jié)合的一種特殊用工方式。勞務(wù)派遣主要適用《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)。
勞務(wù)外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機構(gòu)，由該機構(gòu)自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應的業(yè)務(wù)或工作。在勞務(wù)外包法律關(guān)系中，外包服務(wù)單位與企業(yè)構(gòu)成服務(wù)外包關(guān)系，適用《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定，不屬于勞務(wù)派遣相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整范圍。
結(jié)合業(yè)務(wù)實質(zhì)，勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣在合同形式、用工風險承擔、勞務(wù)人員管理責任、勞務(wù)費用計算以及報酬支付方式等方面存在差異。
根據(jù)公司與外包方簽署的《生產(chǎn)外包合同》，逐項對照分析了勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包在合同形式、用工風險承擔、外包服務(wù)人員管理責任、勞務(wù)費用計算以及報酬支付方式等方面的差異，獲取了外包方提供的勞動合同簽署情況表、員工手冊、外包方的公司規(guī)章制度、外包服務(wù)標準、相關(guān)外包員工獎懲單、考勤管理制度、考勤確認表、人員工資表等書面材料，認定雙方業(yè)務(wù)關(guān)系為勞務(wù)外包關(guān)系，而非勞務(wù)派遣關(guān)系，不存在通過勞務(wù)外包的形式規(guī)避勞務(wù)派遣的相關(guān)法律和監(jiān)管規(guī)定的情形。
法律法規(guī)
《中華人民共和國勞動合同法(2012修正)》
“第五十七條：經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應當具備下列條件：
（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；
（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；
（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；
（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。
第六十三條：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定。
第六十六條：勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定?！?/p>
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》
“第三條：用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。 前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。 用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。
第四條：用工單位應當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。 前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。 計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。
第九條：用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。
第二十七條：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！?/p>
《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（2018年修訂）
“第十一條：發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策。
第十八條：發(fā)行人不得有下列情形：
（二）最近36個月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重?！?/p>
