合同法第五十八條確立了合同無效的處理原則：一是恢復(fù)原狀，或者原狀不能恢復(fù)時以折價補(bǔ)償方式恢復(fù)至訂約前的價值狀態(tài)；二是當(dāng)事人損失的過錯賠償。實務(wù)中，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的一類主要情形是：實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，與發(fā)包人簽訂施工合同，并由實際施工人履行合同約定的承包人主要或全部合同義務(wù)。該等情形下，無論是折價補(bǔ)償，還是當(dāng)事人損失的過錯賠償，均不僅涉及無效施工合同的發(fā)包人和名義承包人，還涉及實際施工人，因而，合同處理的具體方式比僅涉及發(fā)包人和承包人雙方的一般無效施工合同更為復(fù)雜。由于目前缺少具體裁判規(guī)則，同類案件的處理結(jié)果大相徑庭。
為了解決上述問題，《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）第九條規(guī)定了施工合同因上述特定事由而無效的情形下，發(fā)包人、名義承包人和實際施工人三者之間就工程折價補(bǔ)償和損失賠償應(yīng)各自承擔(dān)的責(zé)任，其具體條文如下：
第九條【借用資質(zhì)的單位或個人責(zé)任】
建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效，發(fā)包人請求實際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支持；實際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，可予支持。
本文將對上述征求意見稿第九條涉及的借用資質(zhì)情形下發(fā)包人與名義承包人之間的施工合同效力、發(fā)包人損失歸責(zé)、名義承包人與實際施工人的連帶責(zé)任、發(fā)包人明知實際施工人借用資質(zhì)時的相應(yīng)責(zé)任，以及工程款折價補(bǔ)償處理的具體規(guī)則進(jìn)行分析討論，并據(jù)此提出對征求意見稿第九條的修改意見。
一、借用資質(zhì)情形下發(fā)包人與承包人之間的施工合同并非當(dāng)然無效
實務(wù)中，實際施工人借用合同承包人資質(zhì)主要存在以下兩種情形：情形一，承包人與發(fā)包人簽訂施工合同后，與實際施工人達(dá)成合意，將工程以內(nèi)部承包、掛靠或轉(zhuǎn)包形式交由實際施工人施工，實際施工人則借用承包人資質(zhì)以承包人名義行事；情形二，實際施工人事先與承包人達(dá)成借用資質(zhì)的合意，并獲得承包人授權(quán)，然后以承包人代理人身份與發(fā)包人磋商和締結(jié)施工合同，再以承包人名義實際履行施工合同。就情形一而言，理論上，在合同訂立階段，承包人有權(quán)選擇任何具有民事行為能力的自然人作為代理人實施與發(fā)包人的訂約行為，該代理人可以是承包人的員工，也可以是員工之外的其他自然人，包括其后成為實際施工人的自然人。合同尚未履行時，未來的實際施工人作為承包人的代理人與發(fā)包人締約的行為本身難言具有違法性。在合同履行階段，承包人的代理人取代承包人履行施工合同，應(yīng)屬于承包人違約違法地由他人代為履約，構(gòu)成承包人對施工合同的不當(dāng)履行。顯然，不應(yīng)以合同履行行為的正當(dāng)與否作為評價、判別合同效力的根據(jù)。情形二中，承包人與實際施工人合謀，以與發(fā)包人施工合同的合法形式掩蓋違反法律效力性強(qiáng)制性規(guī)定的不法目的，施工合同當(dāng)屬無效。
概而言之，對于借用資質(zhì)情形下發(fā)包人與承包人之間的施工合同的效力，應(yīng)區(qū)分承包人與實際施工人之間達(dá)成借用資質(zhì)合意的不同時點，根據(jù)上述不同情形分別認(rèn)定：訂約之前或訂約之時即已達(dá)成借用資質(zhì)合意的，合同無效；訂約之后達(dá)成借用資質(zhì)合意的，合同不因此而當(dāng)然無效。
二、基于借用資質(zhì)導(dǎo)致的無效合同的發(fā)包人損失歸責(zé)
（一）無效合同情形下當(dāng)事人損失的分段歸責(zé)
無效合同情形下，對合同當(dāng)事人損失賠償?shù)臍w責(zé)基礎(chǔ)在于當(dāng)事人的過錯，而過錯又可根據(jù)無效合同所處的不同階段，具體分為合同訂立、履行和無效合同清算處理（包括糾紛解決、清算執(zhí)行）階段的過錯。為簡便地說明問題，本文僅討論合同具有甲、乙兩方當(dāng)事人的典型情況。具體而言，在無效合同的訂立階段，當(dāng)事人的過錯可能存在下列三種情形，即：甲無過錯而乙有過錯、甲有過錯而乙無過錯、甲乙均有過錯。不存在甲乙均無過錯的無效合同情形。在無效合同的履行階段和合同清算處理階段，當(dāng)事人的過錯則可能存在下列四種情形，即：甲乙均無過錯、甲無過錯而乙有過錯、甲有過錯而乙無過錯、甲乙均有過錯。在甲乙均無履行或清算過錯的情形下，無效合同的履行和清算處理仍可能由于被依法終止、清算執(zhí)行等原因而致當(dāng)事人產(chǎn)生損失，該等損失可合理地歸屬于無效合同訂立的自然后果，應(yīng)由無效合同訂立的過錯責(zé)任人承擔(dān)。但是，甲乙任何一方或雙方因履行或清算行為不當(dāng)引起的當(dāng)事人的損失，與合同是否有效并無直接的因果關(guān)系，該等損失自應(yīng)歸責(zé)于履行或清算行為不當(dāng)?shù)男袨槿耍菑埞诶畲鞯貧w責(zé)于無效合同訂立的過錯責(zé)任人。
（二）因合同無效導(dǎo)致的損失范圍
當(dāng)事人一方或各方基于合同而發(fā)生的支出或不利益可能來自于以下方面。其一，合同當(dāng)事人為締約而發(fā)生的支出或不利益。如合同依法有效，該等支出或不利益的發(fā)生截止于合同生效之時，其自應(yīng)歸入締約成本，為締約各方取得合同收益之必須，無所謂損失；如合同依法無效，則該等支出或不利益的發(fā)生截止于合同成立之時，并應(yīng)歸為無效合同當(dāng)事人的締約損失。其二，合同當(dāng)事人因適當(dāng)履行合同或者適當(dāng)履行合同清算處理的法定附隨義務(wù)而發(fā)生的支出或者不利益。如合同依法有效，該等履行支出或者不利益應(yīng)歸入履約成本，為締約各方取得合同收益之必須，無所謂損失；如合同依法無效，該等履行支出或者不利益即歸為當(dāng)事人因履行合同或處理合同清算事宜必然遭受的損失。其三，合同當(dāng)事人因不當(dāng)履行合同或者不當(dāng)履行合同清算處理的法定附隨義務(wù)而發(fā)生的支出或者不利益。
無論合同有效或者無效，該等履行支出或者不利益均屬于合同各方遭受的額外損失。由于合同任何一方當(dāng)事人均可能是合同履行或清算階段的不當(dāng)行為人，且該等額外損失的產(chǎn)生與合同效力無關(guān)，亦與合同無效的責(zé)任人無關(guān)，因而不應(yīng)歸入因合同無效導(dǎo)致的損失。毫無疑問，該等額外損失的責(zé)任僅應(yīng)由不當(dāng)行為人承擔(dān)，而非由合同無效責(zé)任人承擔(dān)。只不過，在合同有效情形下，不當(dāng)行為人承擔(dān)違約責(zé)任不以行為過錯為前提，且約定承擔(dān)的違約責(zé)任可能大于、等于或小于守約方的額外損失或者法定的違約責(zé)任；而在合同無效情形下，不當(dāng)行為人承擔(dān)損失賠償責(zé)任以行為人存在過錯為前提，且由于違約責(zé)任的合同約定亦歸于無效，不當(dāng)履行人依法承擔(dān)的損失賠償責(zé)任理論上應(yīng)等于因其過錯造成的相對方的損失。
綜上所述，針對本文討論的基于實際施工人借用資質(zhì)導(dǎo)致的無效合同而言，發(fā)包人因合同無效產(chǎn)生的損失范圍應(yīng)確定為：第一，發(fā)包人的締約損失；第二，無效合同已經(jīng)適當(dāng)履行和清算處理的，發(fā)包人的履約損失和清算損失。上述損失包括發(fā)包人已經(jīng)發(fā)生以及確定必然發(fā)生的費用支出、既得利益的減損，以及原本確定可得的信賴?yán)娴臏p損。但是，因名義承包人、實際施工人對無效合同履行不當(dāng)（如工程質(zhì)量不合格、工期拖延）或清算處理行為不當(dāng)（如合同被認(rèn)定無效后實際施工人拒絕撤場）而發(fā)生的發(fā)包人利益損失，不屬于因無效合同而導(dǎo)致的損失。
三、關(guān)于名義承包人與實際施工人之間的連帶責(zé)任
《民法總則》第一百七十八條第三款規(guī)定：連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。實務(wù)中，針對本文討論的因合同無效導(dǎo)致的損失由共同責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任事宜，罕見當(dāng)事人約定的情形，因而需要探究法律的規(guī)定。本文認(rèn)為，無效合同的歸責(zé)，可以適用或者類推適用侵權(quán)法上的過錯責(zé)任原則。因?qū)嶋H施工人借用資質(zhì)致施工合同無效時的發(fā)包人損失，當(dāng)可歸屬于名義承包人與實際施工人共同對發(fā)包人實施侵權(quán)造成損害的情形。目前仍然有效的《民法通則》第一百三十條以及《侵權(quán)責(zé)任法》第八條均規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
法學(xué)理論上，盡管對于共同侵權(quán)行為的“共同性”判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有所謂意思共同的主觀說、行為關(guān)聯(lián)共同的客觀說、綜合主客觀說的折中說，以及疊加主客觀說對“共同”要件采取廣義解釋的兼指說四種，但是最高人民法院對侵權(quán)責(zé)任法第八條的研究成果認(rèn)為（參見《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》第67-68頁，最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著，人民法院出版社，2016年7月第2版），立法者對審判實務(wù)中擴(kuò)大連帶責(zé)任適用范圍的傾向持謹(jǐn)慎態(tài)度，其價值取向更注重責(zé)任承擔(dān)與主觀過錯的統(tǒng)一，因而對共同侵權(quán)的“共同性”要件采取了嚴(yán)格立場，只認(rèn)可有意思聯(lián)絡(luò)的主觀共同侵權(quán)，而不認(rèn)可行為關(guān)聯(lián)共同的客觀共同侵權(quán)。
除了一般侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)遵循的加害行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系、加害行為的違法性等構(gòu)成要件之外，承擔(dān)連帶責(zé)任的共同侵權(quán)行為還應(yīng)當(dāng)具備下列特殊構(gòu)成要件：其一，加害主體的復(fù)數(shù)性，即侵權(quán)主體應(yīng)為兩人或以上；其二，加害行為的協(xié)作性，即共同侵權(quán)人之間存在互相利用、彼此支持的行為分擔(dān)；其三，主觀意思的共同性，即共同侵權(quán)人就實施侵權(quán)行為，存在共同故意或者共同過失，不僅每一行為人存在個別認(rèn)識上的故意或過失，而且行為人之間還存在必要的共謀（共同的意思聯(lián)絡(luò)）或者對回避損害發(fā)生均具有錯誤的自信。其四，損害結(jié)果的統(tǒng)一性，即加害行為乃至損害結(jié)果的發(fā)生，統(tǒng)一于共同意思的目的范圍之內(nèi)。
就實際施工人借用資質(zhì)引起的施工合同無效而言，一方面，在施工合同訂立階段，實際施工人與名義承包人共謀與發(fā)包人訂立無效施工合同的行為，顯然符合共同侵權(quán)的上述四個特殊構(gòu)成要件，其應(yīng)當(dāng)對因無效合同而產(chǎn)生的發(fā)包人損失（具體包括締約損失，以及即便無效合同被適當(dāng)履行和清算也確定發(fā)生的損失）承擔(dān)連帶責(zé)任；另一方面，在實際履行無效施工合同的過程中，實際施工人施工質(zhì)量不合格、工期延誤等主要的不當(dāng)履行行為及其對發(fā)包人的損害，通常并非其與名義承包人主動追求或放任的結(jié)果，而且恰恰相反，應(yīng)當(dāng)是雙方均力求避免的結(jié)果，當(dāng)然也不在雙方共同意思的目的范圍之內(nèi)。因此，實際施工人的不當(dāng)履行行為欠缺上述共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，因而欠缺由實際施工人與名義承包人承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)。
此等情形下，實際施工人應(yīng)當(dāng)就其自身的不當(dāng)履行行為個別獨立地向發(fā)包人承擔(dān)過錯賠償責(zé)任，誠然，如果實際施工人的不當(dāng)履行不可歸責(zé)于或者不可完全歸責(zé)于其自身過錯，實際施工人可以據(jù)此抗辯，以減免責(zé)任。此外，在無效合同實際履行或清算過程的某些特別例外的情形下，不排除存在實際施工人與名義承包人共同過錯導(dǎo)致發(fā)包人損失的情況，此時，實際施工人與名義承包人基于共同侵權(quán)行為，仍應(yīng)對由此造成的發(fā)包人損失承擔(dān)連帶責(zé)任。
征求意見稿第九條第一款中關(guān)于發(fā)包人“因合同無效所受到的損失”的表述極易引起下列歧義，即：該損失是否包括合同從簽訂到實際履行、清算過程中因?qū)嶋H施工人、名義承包人全部的共同過錯、個別過錯造成的發(fā)包人的損失？為避免適用錯誤，本文建議在征求意見稿第九條第一款后增加但書明確：在無效合同實際履行和清算中因?qū)嶋H施工人或出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)一方過錯導(dǎo)致發(fā)包人受到的損失除外。
四、發(fā)包人“明知”實際施工人借用資質(zhì)時的相應(yīng)責(zé)任
發(fā)包人“明知”實際施工人借用資質(zhì)的情形分為兩類。一類是訂立合同時已明知；另一類是訂立合同后才明知。對于第一類情形，發(fā)包人訂立合同時，即因追求或者放任合同無效的后果發(fā)生而具有過錯，因而其應(yīng)對因合同無效產(chǎn)生的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。類似前述分析，發(fā)包人“明知”的過錯應(yīng)僅及于承擔(dān)合同無效的相應(yīng)責(zé)任，不應(yīng)擴(kuò)展至其后因?qū)嶋H施工人或名義承包人的合同履行不當(dāng)或清算行為不當(dāng)?shù)呢?zé)任。對于第二類情形，基于誠實信用原則，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在“明知”后，采取適當(dāng)措施避免因無效合同造成的損失擴(kuò)大，合同尚未履行或者尚未履行完畢的，一般應(yīng)當(dāng)采取措施終止履行；合同已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)采取合理的清算措施。因此，發(fā)包人訂立合同后明知實際施工人借用資質(zhì)，未采取合理措施避免損失擴(kuò)大的，實際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院亦應(yīng)予以支持。
五、工程款折價補(bǔ)償處理的具體規(guī)則
在基于無效合同取得的利益因不能恢復(fù)原狀而折價補(bǔ)償?shù)奶幚碓瓌t之下，根據(jù)“誰得益誰補(bǔ)償、誰付出誰受償”的利益填平規(guī)則，實際施工人有權(quán)以不當(dāng)?shù)美麨橛上虬l(fā)包人主張已完合格工程的折價補(bǔ)償款，因為一般情形下，發(fā)包人，而非名義承包人，是工程成果的得益人，而實際施工人是工程成果的施工創(chuàng)造者。發(fā)包人與實際施工人分別作為價款補(bǔ)償責(zé)任人和受償權(quán)利人的實際地位，不會因發(fā)包人是否明知、是否于合同簽訂時明知實際施工人借用他人資質(zhì)而變化。但是，如果在合同簽訂時發(fā)包人尚未知曉實際施工人借用他人資質(zhì)的情況，發(fā)包人將會或者已經(jīng)因信賴合同有效而向名義承包人履行支付工程款等合同義務(wù)。
合同嗣后被確認(rèn)無效，人民法院如果對實際施工人向發(fā)包人主張工程折價款的請求予以支持，將徒增無辜發(fā)包人與前后不同收款人結(jié)算付款的負(fù)擔(dān)，且由于實際施工人與發(fā)包人之間并不存在價款結(jié)算依據(jù)的約定，實際結(jié)算依據(jù)難以公平合理地確定。而在合同簽訂時發(fā)包人如果已經(jīng)明知實際施工人借用他人資質(zhì)的情況，說明發(fā)包人已明知其合同相對人為實際施工人，而非名義承包人。合同嗣后被確認(rèn)無效，人民法院對實際施工人向發(fā)包人主張工程折價款的請求予以支持，并未超越發(fā)包人對付款對象的信賴預(yù)期，而且無效合同中價款結(jié)算方式的約定實際上就是發(fā)包人與實際施工人之間的約定，可以參照作為清算處理時結(jié)算依據(jù)。當(dāng)然，名義承包人如果基于無效施工合同從發(fā)包人處受領(lǐng)了工程款，則理論上，構(gòu)成基于無效合同的不當(dāng)?shù)美?，?yīng)予返還發(fā)包人，發(fā)包人再另行向?qū)嶋H施工人補(bǔ)償工程折價款。為了提高無效合同處理的效率，減少訴累，建議規(guī)定，對于名義承包人基于無效施工合同從發(fā)包人處受領(lǐng)的工程款，實際施工人有權(quán)要求名義承包人直接返還，以填補(bǔ)實際施工人因其應(yīng)得工程補(bǔ)償價款未獲發(fā)包人足額補(bǔ)償?shù)娜笨凇?/p>
對于因借用資質(zhì)而無效的建設(shè)工程施工合同，實際施工人與名義承包人無疑共同具有過錯，發(fā)包人則可能具有過錯（如在訂立合同前明知實際施工人借用他人資質(zhì)），或不具有過錯。實際施工人因發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款，應(yīng)歸入實際施工人在無效合同項下的損失。該損失應(yīng)當(dāng)與實際施工人自身的其他損失以及其余兩方的損失合并考慮，由人民法院按照過錯責(zé)任原則和各方過錯大小予以綜合認(rèn)定。鑒于本條所涉合同無效的過錯人包括實際施工人自身，其應(yīng)當(dāng)就自身工程款不能獲得足額清償?shù)膿p失與名義承包人共同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而非由名義承包人完全承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。因此，征求意見稿中有關(guān)“實際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，可予支持”的規(guī)定，一方面，不符合過錯與責(zé)任對等原則，對出借資質(zhì)的名義承包人不公；另一方面，將導(dǎo)致有過錯的實際施工人與合同有效時的合法承包人相比，前者的工程款受償因為有兩個責(zé)任人更加“旱澇保收”，而后者只能唯一地向發(fā)包人要求工程款受償，更何況，名義承包人如果未曾從發(fā)包人處受領(lǐng)過工程款，則要求其承擔(dān)工程價款的補(bǔ)償支付責(zé)任，也不符合“誰得益誰補(bǔ)償、誰付出誰受償”的利益填平規(guī)則，無疑是以損害名義承包人利益的方式對實際施工人利益進(jìn)行過度保護(hù)，難謂公平合理。
此外，上述規(guī)定也不符合公認(rèn)的風(fēng)險分擔(dān)規(guī)則：風(fēng)險識別和控制能力較強(qiáng)的當(dāng)事人承擔(dān)更多的風(fēng)險。因為在實際施工人借用他人資質(zhì)施工的實務(wù)中，實際施工人一般比出借資質(zhì)的名義承包人更了解發(fā)包人的經(jīng)濟(jì)實力和工程具體情況，因而可以合理推定，實際施工人對于可能存在的發(fā)包人日后不能足額償付工程款的風(fēng)險，更有能力預(yù)判和識別；實際施工人實際履行無效合同，也更能控制發(fā)包人支付能力風(fēng)險，比如，在預(yù)知發(fā)包人拖欠工程進(jìn)度款時可采取及時停工等措施避免損失擴(kuò)大。綜上，本文建議刪除征求意見稿中“實際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，可予支持”的表述。
綜上所述，本文建議征求意見稿第九條修改為：
【第九條】
建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效，發(fā)包人請求實際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但是在無效合同實際履行和清算過程中因?qū)嶋H施工人或出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)一方過錯導(dǎo)致發(fā)包人受到的損失除外。
發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人對其因合同無效所受到的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但是在無效合同實際履行和清算過程中因?qū)嶋H施工人或出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)一方過錯導(dǎo)致發(fā)包人受到的損失除外。
發(fā)包人訂立合同后知悉實際施工人借用資質(zhì)，未采取合理措施避免損失擴(kuò)大的，實際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人對擴(kuò)大的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的，應(yīng)予支持；出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向發(fā)包人主張工程價款的，不予支持；實際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支持，但是對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款，實際施工人主張出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)在其從發(fā)包人處已獲得的工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，應(yīng)予支持。
