來源：人民司法
作者：上海市第一中級人民法院 付鳴劍
【裁判要旨】入戶盜竊少量財(cái)物，被發(fā)現(xiàn)后為抗拒抓捕在戶內(nèi)使用輕微暴力，沒有給被害人造成嚴(yán)重人身傷害的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪的基本犯，不宜直接以入戶搶劫論處。
案號一審：(2013)浦刑初字第3656號 二審：(2013)滬一中刑終字第1536號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：上海市浦東新區(qū)人民檢察院。
上訴人：董某。
2013年7月6日凌晨2時許，被告人董某至傷害是浦東新區(qū)三林鎮(zhèn)東明村被害人張某的住處，拉開房門進(jìn)入屋內(nèi)，竊得張某放于屋內(nèi)手提包內(nèi)現(xiàn)金600元。董某欲離開時被張某發(fā)現(xiàn)，隨即上前采用捂嘴、按住大腿等手段阻止張某呼救并逃逸。
2013年7月15日，被告人董某被抓獲到案，并如實(shí)供述上述犯罪事實(shí)。公安機(jī)關(guān)在案發(fā)后追繳部分贓款并發(fā)還被害人。一審期間，董某的家屬代為退賠贓款450元。
【審理】
上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人董某在實(shí)施入室盜竊后，為抗拒被害人的抓捕，當(dāng)場使用捂嘴、按住大腿等暴力手段，其行為符合轉(zhuǎn)化型搶劫的特征，且系入戶搶劫。董某能入室供述自己的罪行，且其家屬代為退賠全部贓款，可以從輕處罰。據(jù)此，法院依法作出一審判決：被告人董某犯搶劫罪，判處其有期徒刑10年，剝奪政治權(quán)利3年，并處罰金1萬元。
董某不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提出上訴。上海市第一中級人民法院審理認(rèn)為，原判認(rèn)定董某的行為構(gòu)成搶劫罪的定性準(zhǔn)確，但認(rèn)定為入戶搶劫有誤，導(dǎo)致量刑過重，應(yīng)予糾正。遂依法改判董某犯搶劫罪，判處有期徒刑5年，并處罰金6000元。
【評析】
備案被告人董某入戶盜取他人少量財(cái)物，被發(fā)現(xiàn)后為抗拒抓捕在戶內(nèi)對被害人使用了相對輕微的暴力，其行為構(gòu)成搶劫罪的基本犯還是入戶搶劫這一情節(jié)加重犯，實(shí)踐中存在較大爭議。
第一種意見認(rèn)為，入戶盜竊并在戶內(nèi)使用暴力或以暴力相威脅的，其行為在對被害人人身、精神的強(qiáng)制力及潛在的危險性方面與典型的入戶搶劫基本相同，不能以行為人取得的財(cái)物數(shù)額較少或沒有造成嚴(yán)重后果等為由否定入戶盜竊轉(zhuǎn)化為入室搶劫。最高人民法院于2005年6月8日發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《兩搶意見》)第1條規(guī)定，入戶實(shí)施盜竊被發(fā)現(xiàn)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發(fā)生在戶內(nèi)，可以認(rèn)定為入戶搶劫。
第二種意見認(rèn)為，數(shù)額較小的入戶盜竊在轉(zhuǎn)化為搶劫罪時，應(yīng)當(dāng)首先轉(zhuǎn)化為搶劫罪的基本犯;有其他嚴(yán)重情節(jié)的，才能轉(zhuǎn)化為搶劫罪的加重犯。本案中，董某入戶盜取了少量財(cái)物并使用了輕微的暴力，如果認(rèn)定其為直接轉(zhuǎn)化為入戶搶劫并在有期徒刑10年以上的幅度內(nèi)量刑，在一定程度上存在架空搶劫罪有期徒刑3年至10年法定刑幅度的問題，有違罪刑相適應(yīng)原則。
入戶盜取少量財(cái)物并為抗拒抓捕在戶內(nèi)使用輕微暴力的定性如第一種意見所言，從刑法和司法解釋規(guī)定的字面含義看，入戶盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫就是入戶搶劫。但從刑法罪刑相適應(yīng)的角度審視，認(rèn)定竊取少量財(cái)物及使用輕微暴力的行為構(gòu)成入戶搶劫，并在有期徒刑10年以上的幅度內(nèi)量刑，無疑會給人以刑罰畸重之感，這就形成了具體法條與刑法基本原則相互沖突的情形，對此該如何處理呢?筆者認(rèn)為，如果從法條字面含義得出了明顯違背罪刑相適應(yīng)等刑法基本原則的結(jié)論，就需要深究法律體系內(nèi)部的邏輯和價值，對法條重新作出合理的解釋。在本案中，人戶盜取少量財(cái)物，為抗拒抓捕使用輕微暴力的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪的基本犯而非入戶搶劫這一加重犯。主要理由如下：
第一、刑法中的情節(jié)加重犯以基本犯獨(dú)立成罪為前提，即只有在先成立基本犯以后才存在是否進(jìn)一步成立加重犯的問題。有鑒于此，在認(rèn)定轉(zhuǎn)化犯時，離應(yīng)遵循逐級轉(zhuǎn)化的基本思路，即首先考慮把輕罪轉(zhuǎn)化為重罪的基本犯;具有其他嚴(yán)重情節(jié)，適用基本的法定刑不足以罰當(dāng)其罪的，才進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為重罪的加重犯，而不能把輕罪直接轉(zhuǎn)化為重罪的加重犯。判斷本案行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)分別討論兩個問題：一是盜竊等前提行為沒有達(dá)到數(shù)額較大，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用輕微暴力或以暴力相威脅的，能否轉(zhuǎn)化為搶劫罪的基本犯?目前，刑法理論通說認(rèn)為與典型的搶劫類似，成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪同樣不需要達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。但因盜竊前提行為尚不構(gòu)成犯罪，故其轉(zhuǎn)化為搶劫重罪應(yīng)以情節(jié)嚴(yán)重為必要。其原因在于，數(shù)額不大的普通盜竊充其量是行政違法行為，即使行為人又使用了輕微暴力或以暴力相威脅，對被害人的人身和財(cái)產(chǎn)損害也不大，跳過盜竊罪直接轉(zhuǎn)化為搶劫重罪的做法缺乏實(shí)質(zhì)合理性。為此，最高人民法院、最高人民檢察院早在1988年3月16日就作出《關(guān)于如何適用刑法第一百五十三條的批復(fù)》，指出有的被告人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，雖未達(dá)到數(shù)額較大，但為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴(yán)重的，可依照搶劫罪處罰;如果使用暴力或者以暴力相威脅情節(jié)不嚴(yán)重、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！秲蓳屢庖姟吩俅蚊鞔_行為人事實(shí)盜竊行為等未達(dá)到數(shù)額較大，使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處;具有一定嚴(yán)重情節(jié)的，才能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。二是入戶實(shí)施上述行為，能否進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為入戶搶劫?如前所述，輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化應(yīng)當(dāng)遵循先基本犯后加重犯的思路。竊取少量財(cái)物并使用輕微暴力的行為原本情節(jié)較輕，危害不大，因有入戶情節(jié)才轉(zhuǎn)化為搶劫罪基本犯，但沒有其他嚴(yán)重情節(jié)使之能夠進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為搶劫罪的加重犯。如果入戶行為即作為竊取少量財(cái)物行為轉(zhuǎn)化為搶劫罪的依據(jù)，又進(jìn)一步升格為入戶搶劫的情節(jié)，就會形成對同一實(shí)施的雙重評價，并不可取。
第二、轉(zhuǎn)化型搶劫是由盜竊、詐騙、搶奪等前提行為及暴力或暴力威脅行為復(fù)合而成的。我們在適用轉(zhuǎn)化型搶劫罪的法定刑時，應(yīng)當(dāng)比較盜竊等前提行為及暴力或暴力威脅行為的情節(jié)輕重及其各自對應(yīng)的刑罰量，以確保輕罪與重罪在量刑上銜接和協(xié)調(diào)。從各罪對應(yīng)的法定刑來看，輕微的入戶盜竊，依法應(yīng)當(dāng)在有期徒刑三年以下的幅度內(nèi)量刑;沒有造成嚴(yán)重實(shí)際傷害的輕微暴力行為，不足以單獨(dú)構(gòu)成犯罪，即使對被害人造成輕傷，也只能在有期徒刑三年以下的幅度內(nèi)量刑，前后兩種行為所對應(yīng)的刑罰量之和，最高刑不過有期徒刑六年。況且我國刑罰對于自由刑并罰采取限制加重原則，對入戶盜竊與指認(rèn)輕傷以下的暴力行為并罰還達(dá)不到有期徒刑六年，距入戶搶劫對應(yīng)的有期徒刑10年以上之刑罰相去甚遠(yuǎn)。以使用的輕微暴力為由將數(shù)額較小的入戶盜竊直接升格為入戶搶劫的做法，在一定程度上造成了搶劫罪有期徒刑3年以上10年以下這一法定刑幅度，無法涵蓋和準(zhǔn)確評價情節(jié)輕重不同、危害不一的轉(zhuǎn)化型搶劫。
第三、入戶竊取少量財(cái)物，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力的，其行為與搶劫罪其他加重情形不具有相當(dāng)性。我國刑法對搶劫罪規(guī)定了八種加重情形，其中，最能直接體現(xiàn)搶劫罪保護(hù)法益的是搶劫數(shù)額巨大及搶劫致人重傷、死亡。而入戶竊取了少量財(cái)物并實(shí)施了沒有造成嚴(yán)重人身傷害的輕微暴力，對他人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的損害都不大，其危害程度顯然低于搶劫數(shù)額巨大或搶劫致人重傷、死亡等典型加重情形。如果對于本案行為同樣科處有期徒刑10年以上的重刑，極易造成搶劫罪內(nèi)部體系紊亂和失衡。
第四、從主觀方面看，行為人實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫的犯罪心理與典型的入戶搶劫還是有所區(qū)別的。在入戶盜竊的場合，行為人通常秘密潛入戶內(nèi)并在戶主未察覺的情況下將財(cái)務(wù)占為己有，稍有驚動就會選擇逃逸。在被發(fā)現(xiàn)后使用暴力或脅迫手段的，行為人主觀上一般也僅有突發(fā)故意，其主要目的往往是逃離現(xiàn)場。而入戶搶劫的情況下，行為人具有預(yù)謀故意，犯罪意志堅(jiān)決，劫財(cái)目的明確，其可能采取的行為手段和暴力程度也更難預(yù)料。在英美普通法中，犯罪心理存在一般故意與特別故意之分，對謀殺罪等特別故意犯罪處罰要重于僅有一般故意的犯罪。這里的特別故意實(shí)際上包含了部分預(yù)謀故意，其與突發(fā)故意在罪責(zé)上存在區(qū)別。比較而言，在我國突發(fā)故意與預(yù)謀故意雖不影響定罪，但其反映的行為人的主觀惡性和人身危險性不同，仍可影響量刑。因此，對于入戶盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的行為，我們要綜合考慮主客觀要素，慎重選擇和適用法定刑。
綜上所述，入戶盜取少量財(cái)物，為抗拒抓捕在戶內(nèi)使用未給被害人造成嚴(yán)重傷害的輕微暴力，以搶劫罪的基本犯論處為宜。而《兩搶意見》第一條對于入戶實(shí)施盜竊被發(fā)現(xiàn)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場在戶內(nèi)使用暴力或以暴力相威脅的，采取的也是留有余地的“可以認(rèn)定為入戶搶劫”的規(guī)定方式。
——轉(zhuǎn)化型入戶搶劫的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法
筆者認(rèn)為，判斷入戶盜竊能否轉(zhuǎn)化為入戶搶劫的思路和標(biāo)準(zhǔn)主要有：一是堅(jiān)持罪行相適應(yīng)原則，對入戶搶劫進(jìn)行縮小解釋，如前所述，搶劫行為危害性的大小取決于其對搶劫罪的保護(hù)法益，即公民人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害程度。而是注意盜竊等前提行為及暴力或暴力威脅行為構(gòu)成，如果入戶盜竊及暴力行為各自對應(yīng)的法定刑并罰乃至絕對相加都達(dá)不到有期徒刑10年的程度，就不能含糊的將整體行為評價為入戶搶劫。三十注重同類解釋規(guī)則的運(yùn)用。搶劫數(shù)額巨大及搶劫致人重傷、死亡兩種家中情形直接反映了搶劫罪對法益的侵害程度，可以最為解釋其家中情形的參照依據(jù)。如果一個搶劫行為雖在戶內(nèi)實(shí)施但其情節(jié)及后果明顯與搶劫數(shù)額巨大或者搶劫致人重傷、死亡不想當(dāng)，我們就不能將其評價為入戶搶劫并使用加重犯的法定刑。據(jù)此，我們可以把入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅的行為以下四種情形討論：
第一、入戶盜取少量財(cái)物，因被發(fā)現(xiàn)而使用輕微暴力或者以暴力相威脅的，轉(zhuǎn)化為搶劫罪基本犯而非加重犯。本案就屬于這種情況。應(yīng)當(dāng)注意的是，這里的輕微暴力或暴力相威脅至少應(yīng)當(dāng)達(dá)到搶劫罪要求的對人身具有嚴(yán)重人身傷害危險性的程度。行為人為非法獲取財(cái)物而對被害人使用及其輕微的暴力或威脅，例如用手或藤條擊打被害人持有財(cái)物的手臂、蒙住被害人的眼睛、將被害人反鎖在家中等，因其客觀上不可能嚴(yán)重?fù)p害被害人的身體健康，達(dá)不到搶劫罪要求的最低暴力程度，就不能以搶劫罪論處。
第二、入戶盜竊數(shù)額接近巨大，當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)以搶劫罪的加重犯論處。入戶盜竊接近數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，依法應(yīng)當(dāng)在有期徒刑三年以上十年以下的幅度內(nèi)量刑，再加上暴力或暴力相威脅行為，基本上以被判處入戶搶劫對應(yīng)的有期徒刑十年以上之刑罰。且根據(jù)最高人民法院于2000年11月22日法布的《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干為題的解釋》第四條的規(guī)定，搶劫數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)參照各地確定的盜竊罪數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。入戶盜竊數(shù)額接近巨大，又使用暴力或者以暴力相威脅，其行為情節(jié)及危害后果與搶劫數(shù)額巨大基本相當(dāng)，根據(jù)同類解釋規(guī)則，足以被評價為入戶搶劫。
第三、入戶盜竊數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，且使用暴力致人輕傷的，可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪的加重犯。從構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的單個行為對應(yīng)的刑罰量看，普通盜竊數(shù)額較大的，最高刑是有期徒刑3年;使用暴力使人輕傷的，最高刑事有期徒刑3年;非法侵入他人住宅，其最高刑也是有其徒刑三年，三種行為所對于的有期徒刑總和不過有期徒刑九年，而按照限制加重原則應(yīng)當(dāng)在有期徒刑九年之下處刑。但考慮該行為對被害人人身、財(cái)產(chǎn)和住宅安寧權(quán)利多重侵害，筆者還是傾向于以入戶搶劫論處。
第四、本次入戶盜竊屬于多次盜竊或者具有累犯情節(jié)，具有用暴力致人輕傷的，也可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪的加重犯。我國刑罰預(yù)防犯罪的目的包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防，在刑事立法上側(cè)重一般預(yù)防，而在量刑與刑罰執(zhí)行上側(cè)重特殊預(yù)防。行為人多次盜竊或者有累犯情節(jié)，又再次實(shí)施入戶盜竊，表明其主觀惡性較深、特殊預(yù)防的必要性較大，應(yīng)當(dāng)在選擇和適用法定刑時予以體現(xiàn)。行為人此時因入戶盜竊被發(fā)現(xiàn)而使用致人輕傷的暴力時，認(rèn)定其行為構(gòu)成入戶搶劫是具有明確的處罰依據(jù)和實(shí)質(zhì)合理性的。且多次盜竊或者具有累犯情節(jié)，行為人再次入戶盜竊并為抗拒抓捕等對被害人使用暴力致人輕傷的，其行為情節(jié)與多次搶劫這一重情形大至相當(dāng)，足以構(gòu)成入戶搶劫。
