作者:張偉新 于書峰
石家莊市長安區(qū)人民檢察院檢察長、公訴科科長
來源:《河北法學(xué)》;轉(zhuǎn)自:刑事備忘錄
【內(nèi)容提要】
隨著信用卡使用的日趨普遍,信用卡詐騙犯罪特別是惡意透支型信用卡詐騙罪呈上升趨勢?!敖?jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月不還”的惡意透支型信用卡詐騙在訴訟中存在不少爭議。兩次催收并非一定以持卡人收到催收信息為條件,也非一定采取書面形式。對于立案后超過3個月未歸還透支款的,構(gòu)成信用卡詐騙罪,但使用虛假資信證明騙領(lǐng)信用卡透支不還的,即使不構(gòu)成信用卡詐騙罪,也不能以詐騙罪追究刑責(zé),資信證明不屬于身份證明,信用卡詐騙罪與詐騙罪是法條競合關(guān)系。下面筆者以宋某某信用卡詐騙案件為對象,對惡意透支型信用卡詐騙罪“兩次催收”及相關(guān)問題進行探討研究。
一、宋某某信用卡詐騙罪基本案情和爭議焦點
2011年12月19日,犯罪嫌疑人宋某某為償還樊某某27萬元欠款,提供虛假農(nóng)行借記卡明細對賬單,在某建設(shè)銀行申請信用卡一張。初始額度為50000元,并申請增加專項用于購買汽車的額度350000元,總額度達到400000元。之后交給樊某某。2012年1月4日樊某某使用該信用卡在某汽車貿(mào)易公司消費273000元,購買一輛奧迪Q型轎車,后使用該卡支付保險費、稅費、銀行卡大額分期付款手續(xù)費等,共計351910.52元。后樊某某返還宋某某80000元。自2012年3月11日,銀行多次撥打宋某某在申辦信用卡時留下的手機號碼,但該手機一直處于關(guān)機狀態(tài)。銀行于同年3月31日向宋某某住處寄發(fā)信函催收,隨后又多次撥打宋某某手機,但宋一直關(guān)機。同年4月5日打通聯(lián)系人史某某手機,史稱其與宋某某聯(lián)系,宋某某明確表示無能力還款。銀行于2012年6月26日向公安機關(guān)報案,公安機關(guān)于6月28日立案并將其拘留羈押,后逮捕。同年7月17日,在公安機關(guān)的壓力下,樊某某償還銀行欠款270000元,余款至今未還。
本案的爭議焦點是:
一種意見認為,惡性透支型信用卡詐騙罪中的兩次催收為有效催收。建行于同年3月31日向宋某某住處寄發(fā)信函催收為第一次有效催收,4月5日打通聯(lián)系人史某某手機為第二次有效催收。以4月5日起計算,距公安機關(guān)6月28日立案不到3個月時間,不符合最高法、最高檢《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中惡意透支“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月不還”的規(guī)定,因而被告人宋某某不構(gòu)成信用卡詐騙犯罪,不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。另一種意見則認為,《解釋》中關(guān)于兩次催收并非一定采取書面形式和以持卡人接到催收信息為標(biāo)準(zhǔn),對持卡人故意改變電話聯(lián)系方式拒不接聽催收電話的,應(yīng)將電話催收視為有效催收。自2012年3月11日起,銀行已多次電話催收,但被告人宋某某變更電話卻不通知銀行,使銀行無法將催收信息送達到本人,應(yīng)視為有效催收,至公安機關(guān)6月28日立案已超過3個月。即使按法院認可的第二次有效催收時間4月5日計算,至7月17日,在公安機關(guān)追繳下,樊某某替宋某某償還銀行透支款270000元,也超過3個月,且仍有80000元透支款未還。故被告人宋某某行為符合《解釋》中關(guān)于經(jīng)兩次催收后超過3個月不還的規(guī)定,構(gòu)成信用卡詐騙罪。此外,被告人宋某某在申辦信用卡時,使用虛假農(nóng)行借記卡明細對賬單證明自己有經(jīng)濟能力和信譽良好,而且透支的目的就是為了歸還自己大筆債務(wù),其虛構(gòu)事實和非法占有目的十分明顯,即使認定宋某某構(gòu)成信用卡詐騙罪有爭議,也可以以詐騙罪追究宋某某的刑事責(zé)任。
二、從宋某某信用卡詐騙案看當(dāng)前惡意透支型信用卡詐騙案件存在的問題
宋某某信用卡詐騙案頗具典型意義?!督忉尅分幸?guī)定了持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支,經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍未歸還的,應(yīng)當(dāng)認定為“惡意透支”。就惡意透支型信用卡詐騙罪而言,由于有“超過3個月仍不歸還”的要求,就產(chǎn)生了“3個月”起始點和截止點如何確定的問題,與之緊密相關(guān)的是如何認定“兩次催收”,以及經(jīng)兩次催收“立案后超過3個月未還的”是否構(gòu)成惡意透支等問題。此外,還有用虛假資信證明騙取信用卡并透支不還的,能否以詐騙罪定罪處罰。下面予以分別討論。
(一)如何認定惡意透支中的“兩次催收”
依照《解釋》規(guī)定,需經(jīng)過發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月未還才可以認定惡意透支。那么銀行兩次催收的標(biāo)準(zhǔn)是什么?是否必須以持卡人收到催收信息為限。依照建行內(nèi)部《貸記卡欠款催收作業(yè)指導(dǎo)書》,信用卡透支的催收主要為電話催收(包括短信)、信函催收、上門催收、司法催收、委外催收等形式,隨著透支期限延長,催收強度依次加強。而《解釋》沒有規(guī)定必須使用哪種催收方式。
“催收”的要件限定體現(xiàn)了刑法的謙抑性[1]。關(guān)于兩次催收的認定,有人認為,“對于那些非法占有目的明顯的惡意透支行為人,只要銀行證明其實施了催收行為,無論持卡人是否收到催收通知,都應(yīng)當(dāng)認定為有效催收?!盵2]而有人則持相反意見,“對于兩次催收的性質(zhì)應(yīng)該做實質(zhì)解釋——兩次催收應(yīng)該都是有效性催收,即:第一次催收與第二次催收都應(yīng)為透支人現(xiàn)實性、確定性的收到,若是其中有一次沒有為透支人現(xiàn)實性、確定性收到的,都不是‘兩次催收’”[3]。有人則持折中意見,主張“應(yīng)以持卡人接收到催收信息為原則,以持卡人不能接收或無法接收的單方接收為例外。因為,從保護持卡人利益角度來說,銀行應(yīng)窮盡所有的催收方式;但從銀行角度來說,銀行不可能不計成本地窮盡所有催收方式。”[4]
我們認為,如果不分情況,要求催收必須以持卡人接收到催收信息為條件,是片面站在持卡人一方利益上考慮問題,而無視銀行的利益,無限加大了銀行的責(zé)任。只要持卡人愿意,其完全可以切斷與銀行的聯(lián)系,要求銀行實際通知到持卡人是不現(xiàn)實的。故原則上銀行催收應(yīng)傳達于持卡人本人。如果持卡人透支以后故意更換住址、電話號碼逃避銀行催收的,只要銀行有確實證據(jù)證明進行了催收,比如按照信用卡協(xié)議上的持卡人地址寄送了催收函,或依照信用卡協(xié)議上持卡人所留手機號碼、電子郵箱發(fā)出了催收信息,即可認定催收的效力。《解釋》對構(gòu)成惡意透支設(shè)定催收限制條件,目的是敦促銀行積極向持卡人主張權(quán)利,提示持卡人及時還款,而非動輒由司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。從這一層面考慮,銀行催收通知應(yīng)當(dāng)實際傳達至持卡人。但實踐中一些持卡人明顯超過還款能力大量透支后惡意逃避銀行催收,變更住址、更換聯(lián)系方式或者拒絕接聽銀行催收電話,對此類情形仍要求銀行有效催收的話,很難追究持卡人刑事責(zé)任,銀行的權(quán)益無法獲得保護。最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條第2款規(guī)定“行為人逃匿,無法將責(zé)令支付文書送交其本人、同住成年家屬或者所在單位負責(zé)收件的人的,如果有關(guān)部門已通過在行為人的住所地、生產(chǎn)經(jīng)營場所等地張貼責(zé)令支付文書等方式責(zé)令支付,并采用拍照、錄像等方式記錄的,應(yīng)當(dāng)視為“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付”。該條款并沒有要求政府責(zé)令支付文書必須送達本人。最高人民法院此款解釋對我們認定銀行催收有借鑒意義。進而我們認為,銀行催收并非一定以持卡人收到書面催收通知為有效,甚至不以持卡人收到催收信息為條件。如果因持卡人逃匿或故意切斷與發(fā)卡銀行聯(lián)系,致銀行無法聯(lián)系上其本人,銀行催收函經(jīng)其同住成年家屬簽收的,或其家屬拒簽,但通過錄像或拍照形式記錄送達情況的,或銀行按照信用卡協(xié)議約定的持卡人地址寄送了催收函的(有掛號單為證),均視為有效催收。此外,銀行與持卡人在辦卡時所登記的聯(lián)系人(一般是持卡人親友)聯(lián)系,已明確告知銀行對持卡人催收透支款的,也視為有效催收。
從實際操作看,持卡人申領(lǐng)信用卡時,銀行都會要求持卡人簽署《信用卡領(lǐng)用協(xié)議》,《信用卡領(lǐng)用協(xié)議》要求持卡人留下詳細的住址和聯(lián)系方式(手機和固話),并要求持卡人改變住址和聯(lián)系方式的,應(yīng)當(dāng)及時通知銀行。持卡人應(yīng)當(dāng)遵守此協(xié)議。如果其違反協(xié)議,就要承擔(dān)對其不利的后果,包括推定是故意改變住址和聯(lián)系方式逃避催收。從公正的角度出發(fā),只要有充分證據(jù)證明銀行以適當(dāng)形式進行了催收,都應(yīng)當(dāng)視為有效催收。但持卡人確有證據(jù)證明是因客觀原因未收到催收信息的除外。
關(guān)于兩次催收是否一定采取書面形式的問題。有人主張,對于催收的形式,應(yīng)當(dāng)以書面形式為主,只有在書面催收函無法送達持卡人的情況下,才可以采用電話催收或者短信催收等方式,且銀行應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明,電話催收或者短信催收確實及于持卡人。否則,不應(yīng)當(dāng)認可這種催收的效力[5]。我們認為,從證據(jù)的表現(xiàn)形式和證明效果看,書面催收形式無疑是最沒有爭議的。但從成本及快捷、便利的角度看,電話催收、短信催收、電子郵件催收更具優(yōu)勢,但在證據(jù)表現(xiàn)形式和證明效果上差一些。我們認為,在電子科技高速發(fā)展的今天,我們沒有理由拒絕和否定更快捷、便利的催收方式,而且無論是書面形式催收還是電話、短信、電子郵件催收,對于持卡人接收催收信息,效果是一樣的。書面催收不一定就送達到持卡人本人,電話、短信、電子郵件催收也并非不能送達其本人。關(guān)鍵是我們?nèi)绾问拱l(fā)卡銀行的催收更加合理,更加公正,也能夠作為證據(jù)記錄下來。如對于電話催收,考慮到存在占線等其他原因一時未能接通的情況,將一次未接電話視為一次催收是不公平的。可以考慮要求銀行在一日內(nèi)非連續(xù)的多次撥打電話,并伴隨短信提示。持卡人故意不接電話,或更換號碼致使催收電話未能接通,也視為一次催收。而在證據(jù)上要求偵查部門提供電信部門的通話記錄,而不能僅憑銀行自己提供的通話清單證明。筆者還認為,無論是信函催收還是電話催收,兩次催收之間需要一定的間隔,給出持卡人籌措資金還款的時間。我們認為合理的間隔應(yīng)以10日為宜。
本案中,自2012年3月19日至3月31日,銀行7次通過宋某某在申請表上填寫的聯(lián)系電話159×××××139,向宋某某催收但顯示關(guān)機,3月31日經(jīng)向其戶籍所在地發(fā)信函催收,3月31日至4月9日,銀行8次通過宋某某在申請表上填寫的聯(lián)系電話159×××××139均顯示關(guān)機。4月9日通過聯(lián)系人史某某,獲得被告人宋某某另一部手機電話186xxxxx580與宋某某聯(lián)系上,開始協(xié)商還款之事。對于銀行電話催收問題,宋某某辯解其有好幾個電話手機,159×××××139已不再使用。而由其親署的《中國建設(shè)銀行龍卡信用卡領(lǐng)用協(xié)議》明確規(guī)定,“甲方在申請表中填寫的通訊地址和方式為甲乙雙方所提議,任何書面通知只要發(fā)往以上地址,均視為送達。甲方如發(fā)生工作變動、通訊方式(地址或電話)變更,應(yīng)于10日內(nèi)通知乙方更改,否則由此產(chǎn)生的風(fēng)險、損失和法律責(zé)任由甲方承擔(dān)?!彪p方有如此約定,宋某某卻擅自變更聯(lián)系方式,并在歸案后沒有做出合理的解釋,應(yīng)當(dāng)推定其有故意切斷與銀行聯(lián)系,由此逃避銀行催收透支款項。故應(yīng)當(dāng)認定自3月19日開始的電話催收,均為有效催收。至公安機關(guān)6月28日立案偵查,已經(jīng)超過3個月為歸還透支款,其行為符合惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。對于本案,有一些人認為宋某某不構(gòu)成惡意透支,其爭議焦點主要是在電話催收的效力上。
(二)立案后超過3個月未歸還透支款的,是否構(gòu)成信用卡詐騙犯罪
有些案件因?qū)纱未呤盏恼J定出現(xiàn)問題,公安機關(guān)可能在兩次有效催收后未超過3個月立案了。此種情況下,公安機關(guān)立案時,持卡人尚不成立惡意透支,因而不構(gòu)成信用卡詐騙犯罪。但到立案后,一直到移送起訴時,持卡人仍然沒有還款,已遠遠超過了3個月,那么持卡人是否已構(gòu)成惡意透支,而構(gòu)成信用卡詐騙犯罪呢?
關(guān)于這個問題,歸個人使用型挪用資金罪中也是將“超過3個月不歸還”作為定罪條件,因而也同樣存在“3個月”截止點如何確定的問題。對此,有人認為,“挪用資金的截止點可以在案發(fā)前也可以在案發(fā)后,案件的訴訟流程并不影響截止點的認定”[6],而有人則認為:“立案尤其是采取強制措施,前提是犯罪嫌疑人的行為涉嫌構(gòu)成犯罪,如果在案發(fā)前未滿3個月,那就意味著行為人根本沒有觸犯刑法,而偵查機關(guān)予以立案,就意味著對一個并沒有構(gòu)成犯罪的行為予以立案。如果認為立案后的偵查、審查起訴階段也可以計入3個月期限之內(nèi),那就意味著行為人是否構(gòu)成犯罪,需要司法機關(guān)邊辦案邊確定,那么立案作為刑事訴訟的啟動程序就毫無意義了。不能直接以挪用資金已滿3個月未還來認定構(gòu)成犯罪,而是應(yīng)該撤案。對此,我們認為,只要司法機關(guān)的立案和偵查活動客觀上沒有影響挪用人歸還資金,挪用資金滿3個月的時候即構(gòu)成挪用資金罪,應(yīng)當(dāng)追究挪用人刑事責(zé)任。就成就“3個月”的條件而言,對挪用資金案件的認識于我們處理惡意透支型信用卡詐騙案件有借鑒意義。
對于惡意透支型信用卡詐騙案件,持卡人對透支款的歸還義務(wù)不因司法介入而消滅。透支事實發(fā)生在先,司法介入在后,司法介入只是對持卡人透支事實進行調(diào)查,不會改變透支事實的存在。不少情況下,雖然公安機關(guān)已經(jīng)立案,但未找到持卡人,持卡人甚至不知道有立案這回事。或雖找到持卡人,但對持卡人并沒有采取羈押等強制措施,因而不會對持卡人歸還透支款造成不利影響。雖然公安機關(guān)沒有超過3個月就立案,在立案時持卡人尚不成立惡意透支,因而不構(gòu)成信用卡詐騙犯罪,但立案后,持卡人仍有還款義務(wù),只要公安機關(guān)的偵查行為沒有對持卡人的還款造成客觀影響,經(jīng)銀行兩次催收超過3個月未歸還的,可以以信用卡詐騙罪依法追究其刑事責(zé)任。
就本案講,雖然公安機關(guān)沒有超過3個月就立案,在立案時宋某某尚不構(gòu)成惡意透支,但立案后,司法機關(guān)雖將宋某某羈押,但其聘請了律師做辯護人,與其家人保持聯(lián)系,司法機關(guān)還為其歸還透支款提供了一切方便,但其無力還款,且到移送起訴時,宋某某仍沒有還清透支款,已符合《解釋》中關(guān)于惡意透支信用卡經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收超過3個月未歸還的相關(guān)規(guī)定,宋某某的行為已構(gòu)成信用卡詐騙犯罪。
(三)對使用虛假資信證明騙領(lǐng)信用卡而透支不還的行為如何認識,能否以詐騙罪追究其刑事責(zé)任
一些持卡人以真實身份,但使用了向銀行提供虛假個人資信證明等手段,騙取銀行的信任申領(lǐng)了信用卡,并透支不還,其非法占有銀行貸款的主觀目的非常明顯,但因認定“經(jīng)兩次催收3個月未還”有爭議,不好認定其構(gòu)成惡意透支,對此行為如何認識,又能否以詐騙罪定罪處罰呢?刑法第196條只明確了“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的”一種情形能夠以信用卡詐騙罪定罪處罰。持卡人在申領(lǐng)信用卡時,未隱瞞真實身份,但偽造收入證明、房產(chǎn)證明等資信能力材料,申領(lǐng)信用卡后肆意透支,揮霍透支款,雖然其非法占有的目的非常明顯,但不同于刑法規(guī)定的“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的情形?!吧矸葑C明是用于證明申請人主體資格的身份信息,資信證明是用于證明申請人還款能力和還款意愿等信用程度的信息。資信證明不能解釋為身份證明”[7]。我們認為,行為人以虛假資信證明騙領(lǐng)信用卡說明可能其具有非法占有目的,但仍需具備經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月不還的條件,才構(gòu)成信用卡詐騙罪。在“兩次催收后超過3個月不還”成就之前,我們不能絕對排除持卡人會出于某種動機,想盡辦法,歸還了透支款。
關(guān)于能否以詐騙罪定罪處罰的問題,需要正確界定信用卡詐騙罪與詐騙罪之間的關(guān)系。從刑法第196條規(guī)定看,信用卡詐騙有四種情形:使用偽造的信用卡的,或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)到信用卡的;使用作廢的信用卡的;冒用他人信用卡的;惡意透支的。對前三種信用卡詐騙犯罪,認為與詐騙罪構(gòu)成法條競合關(guān)系,爭議不大。但惡意透支型信用卡詐騙罪與詐騙罪是否屬于法條競合值得研究。有人認為“惡意透支型信用卡詐騙,不具有普通詐騙罪的基本犯罪過程,惡意透支犯罪行為的發(fā)生,僅僅是持卡一方的行為即能構(gòu)成,不需要受害人或者銀行產(chǎn)生錯誤的認識,至多需要銀行的一個催收的行為,這是惡意透支型信用卡詐騙罪的一個最為重要的特點[8]。我們認為,盡管惡意透支信用卡詐騙罪構(gòu)成犯罪的條件非常特殊,但仍然具備了普通詐騙罪的以虛構(gòu)事實、隱瞞真相為手段詐騙他人財物的基本特征,只不過采取了刑事推定的辦法來判斷詐騙犯罪是否成立,即從“經(jīng)過銀行兩次催收超過3個月不還”,推定持卡人具有以隱瞞非法占有目的,利用銀行授予的信用額度向銀行借貸為手段,詐騙銀行資金的事實存在。刑法第266條(詐騙罪)明確規(guī)定:“本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定”,而刑法第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪,對使用或利用信用卡進行詐騙犯罪的,規(guī)定以信用卡詐騙罪追究其刑事責(zé)任。信用卡詐騙罪是詐騙罪的一種特別形式,與詐騙罪是特別法條與普通法條的關(guān)系。對使用或利用信用卡進行詐騙活動的,應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。對因不符合信用卡詐騙犯罪定罪條件不能以信用卡詐騙罪處理的行為,即使符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成,也不能以詐騙罪定罪處罰。行為人構(gòu)成其他犯罪,比如偽造國家機關(guān)公文、印章罪或者偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪的,可以依法追究其刑事責(zé)任。
本案犯罪嫌疑人宋某某因無力償還他人債務(wù),通過偽造其他銀行流水單的手段騙領(lǐng)信用卡,騙取銀行的信任,給其辦理信用額度為40萬元的信用卡,然后大量透支而不歸還,其非法占有銀行貸款的主觀目的非常明確,但如果不能認定其惡意透支,對其騙領(lǐng)信用卡非法占有銀行透支款的行為,即使不能以信用卡詐騙罪定罪處罰,也不能以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。
三、惡意透支型信用卡詐騙罪司法困境的解決途徑
惡意透支型信用卡詐騙罪是常見的一類金融詐騙犯罪。在司法實踐中存在很多有爭議的問題,直接影響了司法辦案,影響了打擊惡意透支型的信用卡詐騙犯罪。我們建議兩高應(yīng)盡快頒布司法解釋,對實務(wù)界和學(xué)術(shù)界爭議很多的“兩次催收”問題,如兩次催收是否必須是有效催收、何為有效催收、催收的方式有無限制,兩次催收時間的間隔有無要求;以及對透支后逃匿、改變聯(lián)系方式,逃避銀行催收的,如何確定兩次催收。以及因某種原因兩次催收后未滿3個月立案,至立案后才滿3個月的是否構(gòu)成信用卡犯罪,給予明確的解釋,以減少爭議,統(tǒng)一司法判案的標(biāo)準(zhǔn)。
【注釋與參考文獻
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