重慶付廷祥案已開庭14天，限制旁聽的問題依然沒有解決。重慶涪陵法院對聲稱公開審理的案件不公開審理了14天，該違法行為持續(xù)了14天。

除了限制旁聽的做法明顯違反法律規(guī)定，付廷祥案合議庭在行使審判權(quán)的時候也涉嫌濫用職權(quán)。比如開庭初期辯審沖突嚴重時，合議庭動輒就把付廷祥趕出法庭，拉到視頻法庭接受審判，這是明顯沒有法律依據(jù)的，就是違法的。還有就是辯護律師在發(fā)言的時候，多次被合議庭無理且無禮地打斷。本文主要說一下付廷祥案非法證據(jù)排除的問題。

2023年4月20日開庭第一天，審判員宣讀了庭前會議報告。關(guān)于辯方的排非申請，除了少量證人證言檢察院表示撤回，幾乎所有的排非申請都被合議庭駁回，沒能進入法庭調(diào)查程序。而且審判員稱對庭前會議報告的異議在庭后書面提出。

先說庭后書面異議的問題，這當(dāng)然是違反直接言詞原則的。

根據(jù)兩高三部《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（2016.10.10）第13條和最高人民法院《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》（2017.2.17）第4條，確?？剞q意見發(fā)表在法庭，法庭應(yīng)當(dāng)充分聽取控辯雙方意見,依法保障被告人及其辯護人的辯論辯護權(quán)。

根據(jù)兩高三部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》（2015.9.16）第38條第2款，律師不服法庭決定保留意見的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)詳細記入法庭筆錄，可以作為上訴理由，或者向同級或者上一級人民檢察院申訴、控告。

因此，律師有權(quán)就合議庭的決定當(dāng)庭發(fā)表意見。

盡管如此，付廷祥案合議庭還是不允許律師當(dāng)庭發(fā)表意見，因而爆發(fā)了較為激烈的辯審沖突，最終律師得以當(dāng)庭發(fā)表意見。由此看來，不管法律規(guī)定對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障得多么明確，法院不遵守，律師不爭取也是沒用的。

再說辯方的排非申請，合議庭“審查”后幾乎全部駁回，沒能進入“法庭調(diào)查”程序。合議庭的駁回理由是站不住腳的。

據(jù)稱，付廷祥案非法取證手段主要表現(xiàn)在疲勞審訊、暴力、威脅、引誘、欺騙等。

關(guān)于疲勞審訊，律師稱，

2019年8月，（付廷祥）在看守所被連夜提訊一個多月；

涪陵1個月，永川3個月，提訊次數(shù)非常多，不到一個月的時間提審23次；

2019年6月到10月，（對付廷祥）有幾十次的提訊記錄，但是都沒有訊問筆錄；

（對付廷偉）一共有21次提訊沒有筆錄，多次提訊在凌晨；

夜間帶出去審訊，即使不做筆錄，也要耗一夜；

（間隔）最多沒過六個小時，連續(xù)提審；

38小時的疲勞審訊；

偵查提審60多次，但沒做筆錄；

付廷祥稱，

7、8月份有一個月，天天晚上十二點到第二天七點鐘提訊，有時候中午十二點到兩點，是看守所的午休時間，我晚上一直都沒有睡過；

轉(zhuǎn)到永川看守所后，連續(xù)提訊了我三個月左右，也是每天七點鐘，到第二天七八點鐘，但他們只做了極少數(shù)筆錄，主要是耗我，威脅我；

吳海燕稱，

（對偵查人員說）不要晚上疲勞提，我人都是恍惚的，看筆錄根本一片白。

關(guān)于威脅、引誘、欺騙，吳海燕稱，

本來這個事實也不存在，但是他們說如果你不說，馬上把你兒子抓進來，我說我兒子不曉得，才高中畢業(yè)，他說還小也可以關(guān)一個月，在門口抓回來可以再關(guān)一個月，可以反復(fù)關(guān)，關(guān)瘋了；

他們說只要我說了，就給我取保，我也怕他們真的把我兒子抓進來；

他們承諾了我，但沒給我取保，律師告訴我把我婆子媽抓進來了。

律師稱，7月24日錄像，偵查人員以抓杜某的老婆威脅杜某；

在熊某的訊問同錄中，辦案警官直接威脅熊某。

關(guān)于指居地點不合法，律師稱，那個場所是要從涪陵區(qū)看守所的大門進入的，后面有個小門再進入，這樣一個和看守所緊緊連著，二樓是專案組，你能說這個場所不是專門的羈押場所和辦案場所嗎？

合議庭認為，沒有傷情，夜審沒有超出12小時，付廷祥沒有作出對自己不利的供述；指居地點非辦案場所；辦案存在瑕疵，但筆錄均校閱簽字；疲勞審訊要看是否與刑訊逼供相當(dāng)?shù)氖侄?，是否真的疲勞，本案不存在嚴重疲勞及嚴重的非法方法；審訊時雖然存在用語不規(guī)范，但不嚴重；沒有證據(jù)證明其遭受了暴力毆打、難以忍受的情形；同錄沒有聲音，后續(xù)將綜合評價；沒有規(guī)定稱提審一定要制作筆錄等等。因此，幾乎所有申請被駁回。

我的意見是，疲勞審訊本就是刑訊逼供的一種方式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除。連續(xù)夜間提訊，不讓睡覺，如果僅僅因為夜審不超過12小時就不認為是疲勞審訊，那合議庭就是睜著眼睛說瞎話了，他們已經(jīng)了失去常人的感受能力嗎？

合議庭稱，沒有作出對自己不利的供述，不用排除。該說法也是錯誤的。非法證據(jù)排除程序限制的偵查人員的取證手段，保障的是犯罪嫌疑人的基本權(quán)利。只要偵查人員通過侵犯人的基本權(quán)利的手段獲取的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)排除，而不用管這證據(jù)對誰有利。

關(guān)于提訊要制作筆錄，根據(jù)《公安機關(guān)執(zhí)法細則》第26-06條，訊問犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)制作《訊問筆錄》…犯罪嫌疑人的態(tài)度、表情如實地記錄清楚…所有《訊問筆錄》按照訊問的時間順序編號，偵查終結(jié)時存入訴訟卷。

根據(jù)兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（2017.6.27）第12條，偵查人員訊問犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)依法制作訊問筆錄。

因此，訊問一定要制作筆錄，不管犯罪嫌疑人有沒有供述和辯解，就算是保持沉默，也要記錄。付廷祥案合議庭又錯了。

盡管如此，付廷祥案還是駁回了辯方的幾乎全部申請。合議庭僅僅在庭前會議上聽取了控辯雙方的意見后就決定駁回申請，拒絕啟動法庭調(diào)查程序。據(jù)說，其他很多案件也是這樣，不管辯方申請排非的理由多么充分，合議庭都認為取證的合法性沒有疑問，拒絕啟動排非的法庭調(diào)查程序。

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，排非程序分為“審查”和“調(diào)查”兩個步驟。辯方提出排非申請并提供相關(guān)線索和材料，一般是在庭前會議上，檢察機關(guān)對取證的合法性進行說明，合議庭聽取雙方意見后進行審查，然后做出啟動/不啟動法庭調(diào)查的程序。目前我看到或聽到的情況，排非程序絕大多數(shù)終止于“審查”。

而庭前會議上的審查程序違反了正當(dāng)程序原則和控辯平等原則，幾乎不可能做到“排除合理懷疑”。

首先，庭前會議不公開進行，剝奪了被告人獲得公開審判的權(quán)利；不是全體合議庭成員都必須參加，違反了直接言詞原則；不進行舉證質(zhì)證辯論，幾乎剝奪了被告人的辯護權(quán)；因此，違反正當(dāng)程序原則的審查結(jié)論，天然地不具有公正性。

其次，合議庭如果支持辯方意見，就要啟動法庭調(diào)查，如果支持控方意見，就不啟動法庭調(diào)查，明顯違反了控辯平等原則，這是在偏袒控方，充當(dāng)?shù)诙V人。

最后，證據(jù)收集合法性的證明標準是“排除合理懷疑”。不進行正式的法庭調(diào)查（舉證、質(zhì)證）、辯論，僅僅是聽取雙方意見式的審查，幾乎不可能達到這個標準。否則一審普通程序就完全可以廢止了。這也是為什么排非程序被稱為“審判中的審判”（a trial within a trial），沒有法庭調(diào)查、辯論還是審判嗎？

綜上，通過重慶付廷祥案的排非實踐可以看出，排非程序名存實亡。審判人員濫用裁量權(quán)，對偵查機關(guān)的違法取證行為毫無制約，對犯罪嫌疑人的權(quán)利保障只是停留在紙面上。