作者：沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院
來源：微信公眾號(hào) 商事訴訟圈
建設(shè)工程施工合同糾紛審判實(shí)務(wù)相關(guān)疑難問題解答
（2015年10月22日經(jīng)沈陽(yáng)市法院第23次審判委員會(huì)討論通過。）
一、導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情形主要有哪些？
解答：
具有下列情形之一，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；
（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；
（四）承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的；
（五）中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
理由：
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第一條規(guī)定上述一至三種情形合同無效?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》（下稱《合同法》）第二百七十二條規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)包、違法分包，其目的在于防止工程幾經(jīng)倒手，造成實(shí)際施工人因承包費(fèi)太低而偷工減料，直接影響工程質(zhì)量。《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（下稱《招投標(biāo)法》）第三十三條規(guī)定投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)，其目的在于保證招投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)秩序和確保工程質(zhì)量，報(bào)價(jià)低于成本價(jià)的，合同無效。
二、掛靠經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)及表現(xiàn)形式主要有哪些？
解答：
掛靠經(jīng)營(yíng)通常具備以下特征，即實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、施工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)或聘用手續(xù)；實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
實(shí)踐中常見的掛靠經(jīng)營(yíng)主要有以下幾種情況：
（一）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；
（二）資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；
（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；
（四）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。
理由：
2002年8月5日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第九條具體列舉了上述掛靠情形。住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十一條對(duì)掛靠經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)及表現(xiàn)形式也作出了同樣的規(guī)定。
三、如何認(rèn)定違法分包？
解答：
法律允許建筑工程總承包單位將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，即專項(xiàng)分包，前提是必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。然而，實(shí)踐中的分包形式卻多種多樣，以下幾種情形因違反相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包：
（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；
（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；
（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；
（四）分包單位將其承包的工程再行分包。
理由：
區(qū)分合法分包與違法分包對(duì)于確定合同效力意義重大?！吨腥A人民共和國(guó)建筑法》（下稱《建筑法》）第二十九條規(guī)定除總承包合同中約定的分包外，分包必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第九條也對(duì)違法分包情形作出了同樣的規(guī)定。
四、如何區(qū)分勞務(wù)分包與一般勞務(wù)？
解答：
施工人具有資質(zhì)的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為建設(shè)工程中勞務(wù)分包合同，施工人不具有資質(zhì)的應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)糾紛處理。
農(nóng)民工追索勞動(dòng)報(bào)酬的，不受合同效力的影響。
理由：
《建筑法》對(duì)勞務(wù)分包的資質(zhì)作了要求，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個(gè)序列。具有資質(zhì)的施工隊(duì)伍因符合勞務(wù)分包合同主體的條件，其與總承包人之間的合同應(yīng)為勞務(wù)分包合同。不具有資質(zhì)的農(nóng)民工隊(duì)伍進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)的，應(yīng)當(dāng)作為一般勞務(wù)糾紛處理。農(nóng)民工付出了勞務(wù)，用工單位應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的報(bào)酬，不受合同效力影響。
五、如何區(qū)分勞務(wù)分包與工程分包？
解答：
當(dāng)事人為規(guī)避法律關(guān)于施工資質(zhì)的規(guī)定，名義上簽訂勞務(wù)分包合同，實(shí)質(zhì)內(nèi)容符合工程分包的情形，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工程分包，因施工人不具備相應(yīng)資質(zhì)，屬于違法分包，合同無效。實(shí)踐中應(yīng)注意區(qū)分勞務(wù)分包與工程分包。
勞務(wù)分包的特點(diǎn)：勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)；分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；承包方式為提供勞務(wù)及小型機(jī)具和輔料。
工程分包的特點(diǎn)：合同約定承包人除提供勞務(wù)外，還負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購(gòu)等內(nèi)容。
理由：
當(dāng)事人名義上簽訂勞務(wù)分包合同，如果提供大型機(jī)械、主要材料設(shè)備，實(shí)質(zhì)上是工程分包，違反《解釋》第一條、《建筑法》第二十六條、第二十九條的規(guī)定，合同無效。
六、《解釋》第二十一條規(guī)定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更如何理解？
解答：
《解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”
一般情況下，招投標(biāo)雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價(jià)款、計(jì)價(jià)方式、施工工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等中標(biāo)結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更。
以下幾種特殊情形因變相變更了合同價(jià)款，亦應(yīng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更：中標(biāo)人作出的以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等。
以下情況不應(yīng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更：中標(biāo)合同履行過程中，工程因設(shè)計(jì)變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工工期發(fā)生變化，當(dāng)事人簽訂補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要、往來函件、簽證、洽商記錄等書面文件對(duì)中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更和補(bǔ)充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。
理由：
《解釋》第二十一條明確了應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)的大原則，但不排除在合同履行過程中，因發(fā)包人設(shè)計(jì)變更影響工程量增減導(dǎo)致工程價(jià)款相應(yīng)調(diào)整、工期適當(dāng)變化的情形。在這種情況下，應(yīng)該以合同法和民法通則等法律規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示以及合同條款是否違反法律禁止性規(guī)定等因素，對(duì)合同效力加以判斷。
七、當(dāng)事人約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)是否有效？
解答：
無效。
理由：
建設(shè)工程質(zhì)量是反映工程滿足相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求，包括其在安全、使用功能、耐久性能、環(huán)境保護(hù)等方面所有明顯的隱含能力的特性總和。《建筑法》第三條規(guī)定：“建筑活動(dòng)應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國(guó)家的建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)”。低于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的約定違反了建筑法的規(guī)定，無法保證工程的安全、使用功能、耐久性能、環(huán)境保護(hù)等因素，約定無效。
八、發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由，要求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，如何處理？
解答：
應(yīng)以發(fā)包人是否對(duì)承包人進(jìn)行告知，分具體情形判斷。
（一）發(fā)包人向承包人進(jìn)行了告知，承包人拒絕維修的，應(yīng)支持發(fā)包人的請(qǐng)求，由承包人承擔(dān)合理的修復(fù)費(fèi)用。
（二）發(fā)包人無合理事由未向承包人進(jìn)行告知，自行委托他人修復(fù)的，鑒于工程已實(shí)際修復(fù)，不可逆轉(zhuǎn)，再判決由承包人修復(fù)已無必要，但修復(fù)費(fèi)用的發(fā)生是客觀存在的，修復(fù)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)參照由承包人自行修復(fù)所必需的費(fèi)用進(jìn)行認(rèn)定，如所需材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)等合理支出。
理由：
《合同法》第二百八十一條規(guī)定因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建，這是法律規(guī)定承包人的義務(wù)，不應(yīng)予以剝奪。具體案件則需審查發(fā)包人是否向承包人進(jìn)行了告知，發(fā)包人拒絕承包人修復(fù)有無合理之事由等因素，來判斷發(fā)包人的請(qǐng)求能否全部支持。
九、如何確定保修期間的質(zhì)量責(zé)任劃分和損失承擔(dān)原則？
解答：
施工單位承擔(dān)保修責(zé)任與建設(shè)工程質(zhì)量缺陷責(zé)任不是同一概念，施工單位負(fù)有保修責(zé)任并不意味著承擔(dān)建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷責(zé)任。對(duì)于在建設(shè)工程保修期間出現(xiàn)的質(zhì)量問題，雖由施工單位負(fù)責(zé)保修，但保修所發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由造成質(zhì)量缺陷的責(zé)任方負(fù)擔(dān)。具體可根據(jù)以下情形確定：
（一）施工單位未按國(guó)家有關(guān)工程建設(shè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)計(jì)要求施工，造成質(zhì)量缺陷的，應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
（二）屬于勘察、設(shè)計(jì)方面的原因造成的質(zhì)量缺陷，由施工單位負(fù)責(zé)返修，費(fèi)用由建設(shè)單位支付，建設(shè)單位可向勘察、設(shè)計(jì)單位追償。
（三）因建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備質(zhì)量不合格引起的質(zhì)量缺陷，屬于施工單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的，由施工單位承擔(dān)民事責(zé)任；屬于建設(shè)單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的，但施工單位提出異議而建設(shè)單位堅(jiān)持使用的，由建設(shè)單位承擔(dān)民事責(zé)任，如果施工單位沒有驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格仍然使用的，由建設(shè)單位與施工單位共同承擔(dān)責(zé)任。
（四）因建設(shè)單位或者建筑物所有人使用不當(dāng)造成的質(zhì)量缺陷，由建設(shè)單位或者建筑物所有人自行負(fù)責(zé)。
（五）因意外事件等不可抗力造成的質(zhì)量事故，由建筑物的所有人或者使用人承擔(dān)責(zé)任。
（六）對(duì)發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的，由建設(shè)單位與施工單位共同承擔(dān)責(zé)任。
理由：
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)?！斗课萁ㄖこ藤|(zhì)量保修辦法》第四條規(guī)定房屋建筑工程在保修范圍和保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)。
十、發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合約定的，什么情形下需提起反訴？
解答：
承包人起訴發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合約定，以下情形發(fā)包人應(yīng)提起反訴：
（一）建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，或雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但發(fā)包人已實(shí)際使用，工程存在質(zhì)量問題，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)保修責(zé)任或者賠償修復(fù)費(fèi)用等實(shí)際損失。
（二）工程尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收且未交付使用，發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費(fèi)用等損失。
（三）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財(cái)產(chǎn)或者人身?yè)p害的。
理由：
《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法的解釋》第二百三十三條規(guī)定，反訴的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)限于本訴的當(dāng)事人的范圍。反訴與本訴的訴求基于相同的法律關(guān)系、訴訟請(qǐng)求之間具有因果關(guān)系，或者反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求基于相同的事實(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理。發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求具體明確，具備《民事訴訟法》“訴”的全部條件，應(yīng)作為反訴處理。而一般拒付工程款或減少價(jià)款只是對(duì)承包人請(qǐng)求的一種對(duì)抗理由，應(yīng)作為抗辯處理，不必提起反訴。
十一、固定價(jià)款合同未履行完畢而解除的，工程價(jià)款如何結(jié)算？
解答：
建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價(jià)款得出工程價(jià)款。
理由：
約定固定價(jià)款結(jié)算的，若工程未完工，對(duì)工程價(jià)款的確定也只有通過鑒定進(jìn)行，但存在兩種不同的鑒定方式，一是根據(jù)實(shí)際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費(fèi)核定工程價(jià)款；二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價(jià)款得出工程價(jià)款。此種情況下，采取第二種方式符合合同當(dāng)事人以固定價(jià)為結(jié)算方式的真實(shí)意思，也更為公平地保護(hù)了承包人的合法權(quán)益。因?yàn)榻ㄔO(shè)行政管理部門確定的各種價(jià)格和管理費(fèi)、基本利潤(rùn)率，有時(shí)沒有考慮企業(yè)的技術(shù)專長(zhǎng)、勞動(dòng)生產(chǎn)力水平、材料采購(gòu)渠道和管理能力，這種計(jì)價(jià)模式既不能及時(shí)反映市場(chǎng)價(jià)格的變化，更不能反映企業(yè)的施工、技術(shù)、管理水平。為適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部批準(zhǔn)了（GB50500-2013）《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，自2013年4月1日起實(shí)施。工程量清單計(jì)價(jià)模式是一種與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的、允許施工單位自主報(bào)價(jià)的、通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)確定價(jià)格的，與國(guó)際慣例接軌的計(jì)價(jià)模式。
十二、當(dāng)事人在訴訟前已就工程價(jià)款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，如何處理？
解答：
當(dāng)事人在訴訟前已就工程價(jià)款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效或撤銷的除外。
建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，當(dāng)事人一方以施工合同無效為由要求確認(rèn)結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。
理由：
當(dāng)事人訴訟前就工程價(jià)款達(dá)成的結(jié)算協(xié)議，實(shí)際上是雙方訂立了一個(gè)合同，依法成立的合同受法律保護(hù)，除非結(jié)算協(xié)議被撤銷或確認(rèn)無效，否則雙方應(yīng)當(dāng)受到協(xié)議的約束，按照協(xié)議履行。
十三、承包人項(xiàng)目經(jīng)理在合同履行過程中所實(shí)施的行為是否對(duì)承包人發(fā)生效力？
解答：
施工合同履行過程中，承包人的項(xiàng)目經(jīng)理以承包人名義在簽證文件上簽字確認(rèn)、加蓋項(xiàng)目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為或表見代理行為，對(duì)承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對(duì)方知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。
理由：
根據(jù)《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條的規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對(duì)工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者。除承包人有證據(jù)證明相對(duì)方明知項(xiàng)目經(jīng)理無相應(yīng)權(quán)限外，否則應(yīng)認(rèn)定項(xiàng)目經(jīng)理的行為是職務(wù)行為或表見代理行為。
十四、當(dāng)事人工作人員的簽證是否對(duì)當(dāng)事人具有約束力？
解答：
當(dāng)事人在施工合同中就有權(quán)對(duì)工程量和價(jià)款洽商變更等事項(xiàng)進(jìn)行簽證確認(rèn)的工作人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，約定以外的其他人員所作的簽證確認(rèn)對(duì)當(dāng)事人不具有約束力，但相對(duì)方有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外。
沒有約定或約定不明，當(dāng)事人工作人員所作的簽證能夠確認(rèn)是其職務(wù)行為的，對(duì)該當(dāng)事人具有約束力，但該當(dāng)事人有證據(jù)證明相對(duì)方知道或應(yīng)當(dāng)知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。
理由：
有約定的從約定，沒有約定的從是否構(gòu)成表見代理或職務(wù)行為角度進(jìn)行審查。
十五、工程監(jiān)理人員在簽證文件上的簽字確認(rèn)的是否對(duì)發(fā)包人發(fā)生效力？
解答：
工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認(rèn)的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實(shí)的，原則上對(duì)發(fā)包人具有約束力；涉及工程價(jià)款洽商變更等經(jīng)濟(jì)決策的，原則上對(duì)發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對(duì)監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。
理由：
有約定的從約定，無約定的根據(jù)監(jiān)理人員的工作性質(zhì)，監(jiān)理人員只負(fù)責(zé)對(duì)工程質(zhì)量、進(jìn)度等問題的監(jiān)督，對(duì)于工程價(jià)款，因涉及承發(fā)包雙方的核心利益，不宜賦予監(jiān)理確認(rèn)權(quán)限。
十六、當(dāng)事人就工程款結(jié)算達(dá)成一致后又主張索賠的，應(yīng)否支持？
解答：
結(jié)算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議請(qǐng)求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以承包人原因?qū)е鹿こ檀嬖谫|(zhì)量問題或逾期竣工為由，拒絕給付或要求減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。當(dāng)事人簽訂結(jié)算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。
結(jié)算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠跒橛桑筚r償停工、窩工等損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。
理由：
當(dāng)事人訴訟前就工程價(jià)款達(dá)成的結(jié)算協(xié)議，實(shí)際上是就整個(gè)工程的履行情況訂立的一個(gè)新合同，除有特殊約定，結(jié)算時(shí)雙方應(yīng)當(dāng)已將影響價(jià)款的因素一并考慮，雙方應(yīng)當(dāng)受到協(xié)議的約束，按照協(xié)議履行，當(dāng)事人再行主張價(jià)款增減的，不應(yīng)支持。
十七、當(dāng)事人以合同約定違約金過高為由請(qǐng)求調(diào)整，應(yīng)否調(diào)整及調(diào)整參考因素？
解答：
建設(shè)工程施工合同約定的違約金過分高于造成的損失的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院可以根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定予以調(diào)整。具體分以下情況進(jìn)行把握：
（一）對(duì)于逾期支付工程款的，在發(fā)包人無法舉證證明承包人實(shí)際損失的情況下，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。”的規(guī)定，以未付工程款為基數(shù)，參照上述浮動(dòng)利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算損失數(shù)額為衡量依據(jù)。至于具體在30%-50%的區(qū)間內(nèi)如何上浮，可以根據(jù)個(gè)案的具體情況，綜合考慮守約方的損失情況，違約方過錯(cuò)程度等因素予以酌定。如合同約定的違約金超過此損失數(shù)額的30%的，一般可以認(rèn)定為違約金過高。發(fā)包方主張減少的，應(yīng)當(dāng)兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量。
（二）承包人施工的房屋逾期交工的，在承包人無法證明發(fā)包人實(shí)際損失的情況下，可以遲延期間內(nèi)按房屋所在地同期同類租金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算損失數(shù)額。對(duì)于道路、橋梁等無法參照租金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算實(shí)際損失的建設(shè)工程，如承包人無法證明發(fā)包人實(shí)際損失的，可以發(fā)包人已付工程款及其他投入為基數(shù)，以中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的損失數(shù)額作為衡量依據(jù)。
理由：
當(dāng)事人以建工合同約定的違約金過高為由請(qǐng)求調(diào)整的，根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款關(guān)于“約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)審查合同約定的違約金是否過分高于實(shí)際損失。當(dāng)事人無法舉證證明實(shí)際損失的，《解釋》亦未對(duì)逾期付款及逾期交工違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)作明確規(guī)定的情形下，根據(jù)《合同法》第一百七十四條確立的“法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。”的原則，鑒于買賣合同與建工合同均為雙務(wù)合同，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款關(guān)于逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，來衡量當(dāng)事人的損失，不僅有法律依據(jù)，而且更為公平。
十八、發(fā)包人按照合同約定主張承包人支付“罰款”的，應(yīng)否支持？
解答：
建設(shè)工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質(zhì)量缺陷、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對(duì)承包人處以罰款的，該約定可以視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，應(yīng)依據(jù)《合同法》第一百一十四條關(guān)于違約金的規(guī)定予以處理。
理由：
雖然約定為“罰款”，但條款的本意即當(dāng)事人一方違約時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的責(zé)任，符合我國(guó)合同法關(guān)于違約金的規(guī)定，是雙方的真實(shí)意思表示，應(yīng)按違約金處理。
十九、建設(shè)工程施工合同中對(duì)工期順延的情形沒有明確約定的，當(dāng)事人主張工期順延，應(yīng)否支持？
解答：
施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。
承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對(duì)承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)主張工期不能順延，不予支持。
施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計(jì)增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。
理由：
考慮到目前建筑市場(chǎng)發(fā)包方處于強(qiáng)勢(shì)，承包方往往很難辦到工期順延簽證，對(duì)于因發(fā)包人原因客觀上必然導(dǎo)致工期延誤的情形，工期應(yīng)當(dāng)予以順延。
二十、承包人在施工過程中存在不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備的品種、規(guī)格等情形，發(fā)包人要求核減原材料差價(jià)的，應(yīng)否支持？
解答：
應(yīng)予支持。
理由：
承包人偷工減料既是違約行為，也導(dǎo)致工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)下降，同時(shí)降低了承包人的成本，如按照約定價(jià)格結(jié)算，將導(dǎo)致承包人獲取不當(dāng)利益，此時(shí)發(fā)包人要求減少價(jià)款，應(yīng)予支持，這樣既符合公平原則，也能夠?qū)Τ邪说耐倒p料行為起到遏制作用。
二十一、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)行使的期限如何理解？
解答：
（一）建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個(gè)月；
（二）建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程施工合同的約定的竣工之日起六個(gè)月；
（三）建設(shè)工程施工合同已經(jīng)解除的，為解除之日起六個(gè)月。
當(dāng)建設(shè)工程處于無法正常竣工的情形時(shí)，可以按照優(yōu)先權(quán)可行使之日作為起算點(diǎn)，即以發(fā)包人、承包人約定的債務(wù)履行期限屆滿或者人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)確定的債務(wù)履行期限屆滿作為行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)。
理由：
合同解除后，發(fā)包人與承包人的欠款法律關(guān)系并未發(fā)生變化，而在沒有實(shí)際竣工日期的情況下，簡(jiǎn)單適用約定竣工日期，會(huì)導(dǎo)致因發(fā)包人確無力支付剩余工程款、工程早已過約定竣工日期，承包人的優(yōu)先受償權(quán)落空，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)批復(fù)內(nèi)容作擴(kuò)大解釋。
二十二、消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程、勘察合同、設(shè)計(jì)合同是否享有優(yōu)先受償權(quán)？
解答：
建設(shè)單位直接發(fā)包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，承包人在該工程增加價(jià)值的范圍內(nèi)享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。
工程勘察人或設(shè)計(jì)人就工程勘察或設(shè)計(jì)費(fèi)主張優(yōu)先受償權(quán)，不予支持。
理由：
《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》已經(jīng)明確了裝飾裝修工程可以適用優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)規(guī)定，但對(duì)適用條件進(jìn)行了一定的限制。玻璃幕墻、消防工程與裝修裝飾工程屬同類工程，均物化到建設(shè)工程之中，應(yīng)當(dāng)就增加價(jià)值享有優(yōu)先受償權(quán)?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，發(fā)包人需為建設(shè)單位，方可適用該條規(guī)定，否則將導(dǎo)致承包人行使優(yōu)先受償權(quán)直接侵害第三人利益。由于勘察、設(shè)計(jì)合同承包人的工作并未直接物化到建設(shè)工程之中，根據(jù)優(yōu)先受償權(quán)的立法目的，不應(yīng)列入優(yōu)先受償權(quán)行使范圍。
二十三、《解釋》第二十條如何理解？
解答：
《解釋》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”，適用該條應(yīng)當(dāng)著重審查以下幾個(gè)問題：
（一）雙方當(dāng)事人在合同中明確約定了發(fā)包人審核竣工結(jié)算文件期限，且在該期限內(nèi)沒有答復(fù)視為認(rèn)可該結(jié)算文件的，該約定才對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力。
（二）提交竣工結(jié)算文件的方式必須是書面的。提交竣工結(jié)算文件的方式不適用留置送達(dá)。
（三）發(fā)包人在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后，逾期不予答復(fù)的。
（四）雙方未約定答復(fù)期限的不適用推定。
承包人僅依據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條的規(guī)定或者僅依據(jù)建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本（1999年版）通用條款第33條第3款的約定請(qǐng)求按照承包人竣工結(jié)算文件結(jié)算的，不予支持。
理由：
《最高人民法院關(guān)于如何理解和適用<最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的復(fù)函》對(duì)解釋第二十條的適用條件作出了規(guī)定，考慮建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況，承包人報(bào)價(jià)通常比實(shí)際發(fā)生的工程費(fèi)用要高，如果當(dāng)事人事前無約定，承包人報(bào)價(jià)只是結(jié)算的單方意思表示，不能認(rèn)定為雙方的結(jié)算。
二十四、被掛靠單位是否應(yīng)對(duì)掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包行為承擔(dān)責(zé)任？
解答：
（一）掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包，實(shí)際施工人訂立合同時(shí)不知道掛靠事實(shí)，后實(shí)際施工人起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；
（二）掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包，實(shí)際施工人以掛靠人和被掛靠人為共同被告起訴的，一般應(yīng)由掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任，被掛靠單位承擔(dān)連帶責(zé)任。但實(shí)際施工人簽訂合同時(shí)明知掛靠的事實(shí)，并僅起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。
理由：
一般情況下以合同相對(duì)性為原則，但掛靠人以被掛靠人名義將工程轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人在訂立合同時(shí)名義上的合同相對(duì)人是被掛靠單位，實(shí)際上的合同相對(duì)人是掛靠單位，掛靠人和被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
二十五、發(fā)包人與承包人達(dá)成以房屋抵工程款協(xié)議，未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛如何處理？
解答：
債務(wù)清償期屆滿后，當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，債務(wù)人反悔不履行抵債協(xié)議或履行過程中存在障礙的，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認(rèn)所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求。但經(jīng)釋明，當(dāng)事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
已經(jīng)履行完畢以房抵債協(xié)議，抵債標(biāo)的物有瑕疵的，比照買賣合同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任處理。
理由：
根據(jù)債法原理，清償是消滅債的最主要方式，債權(quán)人受領(lǐng)并取得所有權(quán)和占有權(quán)時(shí)，才發(fā)生給付的效果，故此以物抵債具有實(shí)踐性的特點(diǎn)。實(shí)踐性合同的目的之一就是給予當(dāng)事人一個(gè)在達(dá)成合意后實(shí)際交付前，審慎評(píng)估利害關(guān)系的機(jī)會(huì)。從保護(hù)雙方利益的角度，一方當(dāng)事人反悔后，恢復(fù)到原債權(quán)債務(wù)，對(duì)債權(quán)人和債務(wù)人都不存在不公平的問題。
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