一、關(guān)于規(guī)范性文件一并審查的條件問(wèn)題
新行政訴訟法實(shí)施后，原告在訴訟過(guò)程中申請(qǐng)對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查的案件數(shù)量不少，甚至有一種傾向，只要案件中涉及規(guī)范性文件，不論案件性質(zhì)如何，也不論規(guī)范性文件在訴訟中的地位如何，都要提出來(lái)一并審查，這種一并審查的申請(qǐng)有擴(kuò)大化乃至濫用的趨勢(shì)。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人申請(qǐng)規(guī)范性文件一并審查，必須要嚴(yán)格遵循新行政訴訟法規(guī)定的條件和范圍，并以此來(lái)判斷當(dāng)事人申請(qǐng)一并審查的條件是否成就或成立。
根據(jù)新行政訴訟法第五十三條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查?？梢?，行政相對(duì)人可以提起一并審查規(guī)范性文件合法性的，只能是“行政行為所依據(jù)的”規(guī)范性文件，如果行政行為不是依據(jù)該規(guī)范性文件作出的，則不能對(duì)該規(guī)范性文件提起一并審查。這里的依據(jù)，既包括在行政法律文書中直接援引的規(guī)范性文件，也包括行政機(jī)關(guān)盡管未在被訴行為載體的行政法律文書中援引，但在應(yīng)訴答辯中將其作為證明被訴行政行為合法性依據(jù)的規(guī)范性文件，以及其他事實(shí)上作為行政行為作出依據(jù)的規(guī)范性文件。實(shí)踐中，有的當(dāng)事人在對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為提起訴訟過(guò)程中，提出對(duì)行政機(jī)關(guān)有關(guān)行政應(yīng)訴的規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查，顯然就不符合新行政訴訟法“行政行為所依據(jù)的”條件。
還有一種情況，即在行政不作為類案件中，是否可以提出規(guī)范性文件一并審查，實(shí)踐中也有爭(zhēng)議。對(duì)此，筆者認(rèn)為，一般而言，由于行政不作為行為幾乎不可能有“所依據(jù)的”規(guī)范性文件，因而該類案件一般不涉及規(guī)范性文件的一并審查問(wèn)題。但是，如果行政機(jī)關(guān)根據(jù)相關(guān)行政規(guī)范性文件的明確規(guī)定而不作為，并據(jù)此答辯的，也不排除法院對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查。
二、避免兩個(gè)誤區(qū)的問(wèn)題
規(guī)范性文件一并審查制度實(shí)施以來(lái)，實(shí)踐中有兩個(gè)誤區(qū)需要引起注意，處理不好可能讓這項(xiàng)好的制度走向異化。
一是，規(guī)章不屬于可以申請(qǐng)一并審查的范圍，但并不意味著規(guī)章的合法性就不屬于行政訴訟審查范圍。新行政訴訟法第五十三條第二款規(guī)定，前款規(guī)定（當(dāng)事人可以申請(qǐng)一并審查）的規(guī)范性文件不含規(guī)章。加之新行政訴訟法第六十四條規(guī)定，人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為該法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。這似乎給實(shí)踐傳遞一種信號(hào)，即人民法院在審理行政案件時(shí)，不可以對(duì)規(guī)章的合法性進(jìn)行審查，也只有不合法的規(guī)范性文件不得作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)。這其實(shí)是對(duì)法律的誤解，更是對(duì)行政審判依據(jù)制度的片面解讀。不論是新行政訴訟法，還是修改前的行政訴訟法，都明確規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。而“參照”的內(nèi)涵，本身就含有經(jīng)人民法院合法性審查之后，人民法院有選擇適用的權(quán)能和空間，即規(guī)章經(jīng)審查如果是違法的，不能作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，只有經(jīng)審查合法的規(guī)章，才可以作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)。從這個(gè)意義上說(shuō)，規(guī)章和規(guī)范性文件，在法律位階上可能有差別，其實(shí)在人民法院審理行政案件判斷法律適用中的差別并不明顯。
二是，規(guī)范性文件可以申請(qǐng)一并審查，并不意味著當(dāng)事人不申請(qǐng)，法院不可以依職權(quán)進(jìn)行審查。新行政訴訟法規(guī)定當(dāng)事人在提起行政訴訟的同時(shí)，可以申請(qǐng)對(duì)行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查，新法司法解釋更進(jìn)一步規(guī)定：公民、法人或者其他組織請(qǐng)求人民法院一并審查行政訴訟法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。這似乎給實(shí)踐傳遞出一種信號(hào)，即如果當(dāng)事人不申請(qǐng)一并審查或者在司法解釋規(guī)定的期限后申請(qǐng)一并審查，人民法院不得對(duì)行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件展開合法性審查。這也是一個(gè)重大誤區(qū)。規(guī)范性文件的合法性審查，屬于法律適用問(wèn)題的審查，不論當(dāng)事人是否申請(qǐng)，都屬于人民法院對(duì)行政行為合法性審查的范圍之內(nèi)，而且較之事實(shí)問(wèn)題，人民法院在法律適用問(wèn)題的審查方面都更為專業(yè)和善長(zhǎng)，也是人民法院不可讓渡的權(quán)能。因此，行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件，當(dāng)事人提起一并審查的，人民法院要審查，即使當(dāng)事人不申請(qǐng)一并審查，或者在司法解釋規(guī)定的期限之后申請(qǐng)一并審查，并不意味著法院就無(wú)需乃至不能對(duì)據(jù)以作出被訴行政行為的規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，相反，人民法院基于憲法和法律上的權(quán)力分工和審判權(quán)能，同樣需要對(duì)規(guī)范性文件的合法性以及能否作為認(rèn)定行政行為合法性的依據(jù)問(wèn)題作出分析和判斷。
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