工程總承包合同不同于施工總承包合同，在國內(nèi)法律規(guī)定不明確、尚無示范文本可供借鑒，在操作實踐中已出現(xiàn)一系列問題。加強工程總承包合同管理不僅是一個實踐問題，而且還是在立法不明確又缺乏可供借鑒的示范文本情況下出現(xiàn)的問題。
改革開放以來，我國建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)的地位和作用日益增強。進入本世紀以來，建筑業(yè)繼續(xù)呈現(xiàn)出快速發(fā)展的態(tài)勢。工程總承包這一模式作為國際上的通行做法和主流模式，也在我國建設領域得到了借鑒和發(fā)展。這一模式的興起，在鞏固建筑業(yè)在國民經(jīng)濟中支柱產(chǎn)業(yè)的地位，發(fā)揮支柱產(chǎn)業(yè)的作用方面起到了巨大的作用。
一、加強工程總承包合同管理的重要性及市場需求。
工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)接受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包并不是一般意義上施工承包的重復式疊加，它是區(qū)別于一般土建承包、專業(yè)承包，具有獨特內(nèi)涵的一種管理專業(yè)。工程總承包在我國經(jīng)過了近二十多年的發(fā)展歷程，充分發(fā)揮了其優(yōu)勢，取得了不少成績，并積累了一定經(jīng)驗。
1、我國工程總承包管理的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢。
我國工程項目總承包模式產(chǎn)生于20世紀80年代，從化工、石化行業(yè)逐步推廣到冶金、電力、鐵道、石油天然氣、建材等行業(yè)，房屋建筑工程項目的工程總承包也在不斷增加，在整個建筑行業(yè)正形成工程總承包模式的潮流，也獲得了我國政府的大力支持。
我國法律對工程總承包持提倡、支持態(tài)度。我國《建筑法》第26條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”?！逗贤ā返?/span>272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同”。自工程總承包模式在國內(nèi)試行以來，以建設部、國家計委和財政部為主體的國務院有關部門，先后針對工程總承包發(fā)布了一系列的指導文件、規(guī)定和辦法，指導和推行這種工程管理模式，取得了一定的成效。如1984年9月，國務院印發(fā)了《關于改革建筑業(yè)和基本建設管理體制若干問題的暫行規(guī)定》，規(guī)定“工程承包公司對項目建設的可行性研究、勘察設計、設備選購、材料定貨、工程施工、生產(chǎn)準備直到竣工投產(chǎn)實行全過程的總承包或部分承包”。這是我國第一次以行政規(guī)章的形式規(guī)范工程總承包。2003年3月，建設部發(fā)布了《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》，對培育發(fā)展專業(yè)化的工程總承包和工程項目管理企業(yè)提出了指導意見，2005年5月，建設部又發(fā)布了《建設項目工程總承包管理規(guī)范》，進一步促進建設項目工程總承包管理的科學化、規(guī)范化和法制化。但作為會引起工程總承包市場重大變化的承包新模式僅有行政規(guī)章是不夠的，建設部的規(guī)章本身也存在有需要進一步完善和健全的問題。
推動工程總承包模式，是企業(yè)尋求發(fā)張的有利途徑，是創(chuàng)建國際型工程公司的必然選擇。我國企業(yè)要想進入國內(nèi)、國際高端市場，設計、施工企業(yè)必須加快轉型和拓展功能的步伐，積極轉變企業(yè)的組織結構，加強管理，苦練內(nèi)功，拓寬服務功能，不斷增強工程總承包能力。
2、工程總承包管理的優(yōu)勢及市場需求。
推行工程總承包，是建設行業(yè)深化工程建設改革創(chuàng)新的重要舉措。這種模式的推行，促使設計和施工緊密結合，以專業(yè)化的工程項目管理隊伍彌補了業(yè)主項目管理能力的不足，有利于提高建設項目的效率和效益，從質量、工期保障和造價控制等多方面體現(xiàn)出了其獨特的優(yōu)勢。
（1）實施科學管理，有利于設計、采購、施工的整體方案優(yōu)化，控制工期。工程總承包單位按照與業(yè)主簽訂的總承包合同,可對工程總承包項目的設計采購施工等全過程進行整體考慮，統(tǒng)籌安排。以勘測設計為龍頭,從設計方案的優(yōu)化抓起,從根本上杜絕工程建設方案存在的問題, 避免了設計、采購、施工分別由不同的組織來管理和操作，而造成相互脫節(jié)、相互制約的現(xiàn)象。同時，實行統(tǒng)一管理，有利于設計、采購、施工的合理交叉、動態(tài)連續(xù)、縮短建設周期，最終達到既能充分滿足業(yè)主要求又能最大限度降低造價并安排合理工期的設計的要求。
（2）有利于提高工程質量與技術水平。通過設計、采購、施工整體方案的優(yōu)化，優(yōu)選施工分包商進行施工，在總承包單位的統(tǒng)一管理和協(xié)調下，可以實現(xiàn)設計與施工的密切配合，合理配置勞動力和設備，并對工程的質量、安全、工期、造價進行有效控制，達到有利于保證工期、控制投資、控制質量和安全，提高工程建設質量效益和技術水平的目的。
（3）有效降低造價，實現(xiàn)項目目標。采用總承包模式進行項目建設，能統(tǒng)一有效地對項目全過程進行進度、費用和質量的綜合控制，降低工程管理費用等。據(jù)北京市建筑設計研究院專家測算，采用工程總承包模式的房屋建筑工程，一般均可比同類型工程節(jié)省投資10%～15％，工期和質量也能得到有效控制。工程實踐也證明，工程總承包建設模式在降低造價方面的優(yōu)越性。
（4）積累工程建設經(jīng)驗，提高項目管理水平，迅速推動總承包企業(yè)自身的成長，為業(yè)主和社會創(chuàng)造更好的效益。我國對總承包項目管理研究和實踐起步較晚，20多年的實踐和成績證明，我國設計、施工企業(yè)開展工程總承包是可行的，也是必然的。如上海建工集團采用設計——施工總承包管理模式建設上海金茂大廈獲得了成功。
二、工程總承包方式下加強合同管理應注意的法律問題。
我國在推行工程總承包模式的過程中，充分利用了工程總承包有利于簡化各方參與者的復雜關系，優(yōu)化資源配置等優(yōu)點。現(xiàn)階段，工程總承包在國內(nèi)已經(jīng)被普遍使用，建筑領域推廣工程總承包模式已經(jīng)進入實質性階段，工程總承包項目管理試點和人才培養(yǎng)進程也有所加快。然而，雖然我國工程項目總承包模式經(jīng)過多年的發(fā)展已經(jīng)日趨成熟，但仍存在不少問題。
1、重視以工程總承包方式承包項目的資質和實際能力條件。
在市場競爭日趨激烈的當今，以及投資結構的多元化，使建設工程總承包合同利潤逐漸減少，而合同風險增大，合同條件日趨苛刻。不正確認識這些客觀條件的變化，不重視主體自身的實際資質和能力條件，放松工程建設施工過程中的合同管理，就很難取得工程盈利，甚至造成工程虧損。
在國內(nèi)外以工程總承包方式承包工程，承包資質及其實際能力都是一個應引起高度重視的問題。工程總承包前提下的設計、施工承包，包括專業(yè)分包和勞務分包等行業(yè)資質都會決定相應合同的效力。企業(yè)資質方面存在的未取得資質，或者不具有相應資質，或者原有資質后被取消，或者原沒資質后已取得的不同情況，對施工合同的效力會造成不同的法律后果，承發(fā)包雙方均應對資質問題寄予高度重視。
2、借用工程總承包企業(yè)應具有的資質與內(nèi)部承包的區(qū)別。
借用資質會導致合同無效；內(nèi)部承包和掛靠如管理不當都可能被認定借用資質；確系內(nèi)部承包而引起的其它違法行為不必然導致合同無效，但法人要承擔因此造成的民事責任。
國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負責制。加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理內(nèi)部承包的有效管理，預防企業(yè)承擔項目經(jīng)理個人責任可采取的對策：首先，對借用人員要加強考察，對人品不好、不守信用的要拒絕借用，要防止因用人不當引起的風險。其次，對外部人員的內(nèi)部承包應與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應明確雙方權利義務關系，協(xié)議還應明確如發(fā)生爭議通過法院訴訟解決；如授予其項目經(jīng)理職務的，應簽發(fā)授權委托書并經(jīng)工商登記機關備案。此外，對內(nèi)部承包的項目經(jīng)理限制其權利，與發(fā)包人的承發(fā)包合同中應明確工程款必須通過銀行支付到承包人賬戶，項目經(jīng)理無權以個人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。如授予項目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關系”。
3、工程總承包前提下的設計、采購、施工合同文本的準確使用應引起高度重視。
鑒于國內(nèi)缺乏可供借鑒的工程總承包前提下的各種分包合同的文本，當事人更應高度工程總承包前提下的各種分包合同的起草、審查，切不可因錯用文本導致當事人合法權益不能依法得到保護的教訓。
4、《司法解釋》第4條明確規(guī)定工程轉包和違法分包行為均屬無效。作為工程總承包商實施工程總承包要嚴格預防轉包和違法分包。
（1）所謂轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。而違法分包的情形具體指：
* 總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；
* 建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位同意，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；
* 施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
* 分包單位將其承包的建設工程再分包的。
（2）根據(jù)工程性質和施工需求，避免轉包和違法分包的一個對策是聯(lián)合體承包。其法律依據(jù)是《建筑法》的第27條規(guī)定，該規(guī)定也適用于工程總承包。以國家大劇院的施工實踐為例看聯(lián)合體承包的操作性；標前的聯(lián)合體協(xié)議對于化解因此會產(chǎn)生相應風險的作用以及應注意的問題。
（3）對實踐中經(jīng)常發(fā)生的業(yè)主指定分包要重視其法律風險。屬于業(yè)主指定分包的工程質量責任，司法解釋第12條有明確規(guī)定。業(yè)主口頭指定的證據(jù)可用錄音或倒簽證方式解決。但業(yè)主口頭指定分包的付款義務由總包負責。
由業(yè)主招標但總包出面簽訂分包合同的，對分包商的付款義務看付款主體，由業(yè)主直接付款給分包商的，業(yè)主和總包對分包人負連帶付款義務；由總包付款給分包商的，由總包承擔責任。
5、勞務分包合法有效，重視工程總承包前提下的勞務分包合同管理。
勞務分包不屬于轉包工程，勞務分包合同也不等于勞動合同。工程轉包與勞務分包的界限：合同主體不同；分包標的不同，法律適用不同。關鍵的區(qū)別：勞務分包只包工不包料；轉包工程是既包工又包料。法律不支持以轉包工程為由要求確認勞務合同無效，簽訂勞務分包合同的工程總承包人只根據(jù)合同承擔相應責任。
勞務合同是一種以勞務為標的合同類型，它包括承攬合同、基本建設承包合同等。勞動合同是勞動者與用單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協(xié)議。
勞務分包與勞動合同的區(qū)別：合同性質不同、合同目的不同、受國家干預的程度不同、主體及其關系不同、法律調整不同、合同爭議的處理程序不同。
6、工程價款結算與質量是否合格直接掛鉤處理的原則適用于合同無效，也適用于合同有效。
質量合格，著眼于保護承包人利益；質量不合格，著眼于保護發(fā)包人利益。其結論是：工程總承包商依法必須確保建設工程的質量，工程質量是施工合同的生命線。
缺陷責任期的期限由當事人在合同中約定，按建設部的《建設工程質量保證金管理暫行辦法》第2條中規(guī)定：“本辦法所稱建設工程質量保證金（保修金）（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。缺陷是指建設工程質量不符合工程建設強制性標準、設計文件，以及承包合同的約定。缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定。”承包人應在責任期內(nèi)主動維修，保證工程正常使用。缺陷責任期屆滿應辦理缺陷責任期終止證書，工程進入不預留保修金的保修期。
7、重視工程總承包合同的墊資施工問題。
墊資開禁決定施工企業(yè)不能再以墊資無效要求解除對自己不利的合同，能不能墊資、以什么方式墊資、由誰負責墊資、中途無力墊資的對策等，都成為簽訂合同的重要評估內(nèi)容，施工企業(yè)成立合同評估委員會已成為合同管理之必須。墊資原則上按有處理的內(nèi)涵；施工企業(yè)的多元化經(jīng)營的重要性。
8、履行工程總承包合同要高度重視工程簽證和索賠管理。
司法解釋第16、19條首次以有執(zhí)法效力的法律文件方法規(guī)定了工程簽證和索賠；加強簽證和索賠是工程總承包企業(yè)加強造價管理、提高經(jīng)濟效益最重要的工作；對發(fā)包人和各分包人加強簽證、索賠的對策及操作中應注意的問題。
（1）提高加強簽證和索賠管理重要性的意識和自覺性，把加強簽證和索賠管理作為工程總承包管理的重要內(nèi)容。
（2）建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底；資料專管；過程檢查。
（3）明確工程負責人簽證和索賠的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。一方不確認或拒絕簽證的對策：賓館發(fā)傳真；快遞送來回；掛號并公證。
（4）嚴密注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認為放棄確認或索賠，凡是應該在施工過程中提出的均應按合同約定期限及時提出。
（5）司法解釋第6條規(guī)定的墊資開禁帶來的簽證管理的新要求，墊資工程更應加強月工程量報表申報和確認工作。
（6）司法解釋第16、第19條首次以有執(zhí)法效力的法律文件規(guī)定了工程簽證和索賠，按第19條要求搜集其他證據(jù)的方法和注意事項。
（7）遇有合同有多人會簽要求或招標文件附有簽證管理辦法的，當事人要深入研究應對措施以及化解因此產(chǎn)生風險的對策。
（8）對于只確認事實而不確認增減工程價款的應作為索賠處理，要繼續(xù)提供相應費用計算表和變更引起的價款的組成，以便在最終結算時雙方核對或提交審價時有相應依據(jù)。
（9）在約定期限內(nèi)深入研究獲得簽證確認和成功索賠的方法和實際效果，友好協(xié)商和謀求調解是最重要和最有效方法。
（10）簽證和索賠均屬于專業(yè)法律問題，有疑問應及時進行簽證、索賠咨詢，必要時應聘請懂行的律師或專業(yè)咨詢、服務機構進行有效的簽證和索賠的過程管理和控制。
9、妥善解決工程總承包合同備案中出現(xiàn)的操作問題。
《司法解釋》第28條規(guī)定，本解釋自2005年1月1日起施行，適用于施行后的第一審案件。由于工程總承包合同經(jīng)常會出現(xiàn)墊資方式，因此，對工程總承包合同的墊資作有效處理，須把墊資的合同進行備案；如果墊資條款未約定在中標并經(jīng)備案的白合同中，不能作為結算工程價款的依據(jù)。
如工程總承包合同采取墊資承包方式，因《司法解釋》第21條規(guī)定以中標并經(jīng)備案的合同即白合同作為結算依據(jù)，而在操作實踐中對工程總承包合同的備案存在著認識問題，但當事人必須辦妥合同備案手續(xù)。衡量黑白合同的界限：一是已經(jīng)中標，二是已經(jīng)備案，兩要件缺一不可。
10、工程總承包項下的工程接受移交涉及完工報竣、組織驗收、驗收通過、項目移交各環(huán)節(jié)，應引起高度重視。
工程總承包項目經(jīng)常會發(fā)生的中間交工、部分接收為行業(yè)習慣所允許。要注意的問題在于：在辦理部分接收工程時應簽訂甩項協(xié)議，要明確工程總承包項下的其它未完工程的后續(xù)驗收和總體驗收的關系，已接收部分工程應同時進入相應的結算程序。工程總承包的當事人應在簽訂甩項協(xié)議時對已交工程價款結算及期限作明確約定，因為，如發(fā)包人未簽訂甩項協(xié)議而使用工程，則按司法解釋第13條規(guī)定由發(fā)包人承擔工程免檢的法律責任。
綜上所述，工程總承包模式在我國建筑業(yè)雖已初具規(guī)模，但目前仍存在不少問題，其發(fā)展道路上的障礙仍不可小視。所以，我們必須積極尋求對策，采取消除障礙的有效措施，完善國內(nèi)工程總承包市場，才能加快工程項目總承包模式在我國建筑業(yè)的推行進度，獲得更長足的發(fā)展。
