一、行政強制措施的種類
《行政強制法》第九條規(guī)定:“行政強制措施的種類包括:(一)限制公民人身自由;(二)查封場所、設(shè)施或者財物;(三)扣押財物;(四)凍結(jié)存款、匯款;(五)其他行政強制措施?！?/p>
《行政強制法》根據(jù)行政強制措施權(quán)限內(nèi)容的不同，明確規(guī)定了4類行政強制措施，并設(shè)定了一個兜底條款，即“其他行政強制措施”。在實踐中，行政強制措施手段多種多樣，可以分為限制人身自由，處置財物，進入住宅、場所3類。
1.限制人身自由。
根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，行政機關(guān)在特定情形下可以限制行政相對人的人身自由。一是行政相對人處于醉酒、精神病發(fā)作等狀態(tài)，非管制不能避免行政相對人對其本人造成危害或?qū)λ藰?gòu)成威脅。二是行政相對人意欲自殺，非管制不能保護其生命。三是行政相對人存在其他嚴重危害公共安全或他人人身安全的情形，非管制不足以預(yù)防或救護。
我國相關(guān)立法規(guī)定了多種限制人身自由的方式，如保護性約束、立即拘留、強制扣留、強制搜查、強制隔離、強制治療、現(xiàn)場管制、強行驅(qū)散等。
2.處置財物。
行政機關(guān)在實施行政強制過程中，可以對相關(guān)財物依法進行處置，涉及所有權(quán)的4項權(quán)能，即行政機關(guān)可以對相關(guān)財物依法占有、使用、收益、處分。在實踐中，行政機關(guān)采取行政強制措施處置財物具體表現(xiàn)為對查封、扣押、凍結(jié)、使用、處分以及對財物的使用進行限制等。
3.進入住宅、場所。
當公民的生命、身體、財產(chǎn)有危險，非進入住宅、場所不能實施救護或不能制止危害行為時，顯然有必要允許行政機關(guān)工作人員及時進入該住宅、場所采取一定措施。需要注意的是，及時進入公民住宅必須有法律明確的授權(quán)。
二、行政強制措施的設(shè)定
《行政強制法》第十條規(guī)定:“行政強制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。”
《行政強制法》頒布施行前，不僅法律可以設(shè)定行政強制措施，行政法規(guī)、地方性法規(guī)也可以設(shè)定行政強制措施，甚至規(guī)章和其他規(guī)范性文件也可以設(shè)定行政強制措施?！缎姓娭品ā犯淖兞诵姓娭圃O(shè)定“政出多門”的混亂局面，為行政強制措施的設(shè)定確立了統(tǒng)一的原則和規(guī)則。
1.法律可以設(shè)定各類行政強制措施。
行政強制措施雖然具有臨時性和預(yù)防性，但其對行政相對人權(quán)益的調(diào)整和干預(yù)卻是直接的、強制的。例如，收容審查涉及對被收審人人身自由權(quán)的干預(yù)，暫扣物品涉及對物品所有人財產(chǎn)權(quán)的干預(yù)。根據(jù)法治原則的基本要求，凡是為公民設(shè)定義務(wù)或者剝奪、限制公民權(quán)利的事項都屬于法律保留的范圍，排除其他法規(guī)、規(guī)章。
根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，行政強制措施屬于法律保留的事項，行政強制權(quán)原則上由全國人大或全國人大常委會制定法律設(shè)定。通俗地說，法律不禁止公民做的就是公民的自由，法律未明確、具體設(shè)定行政強制權(quán)的，行政機關(guān)就不具有該項行政職權(quán)。通過法律直接設(shè)定行政強制權(quán)，既是實現(xiàn)行政機關(guān)其他行政職權(quán)的有效保障，也是對公民合法權(quán)益的有力保護。
2.行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以設(shè)定部分行政強制措施。
在權(quán)利義務(wù)設(shè)定方面，法律的保留并不是絕對的。除了涉及公民基本權(quán)利必須由立法機關(guān)制定法律予以調(diào)整的事項以外，許多國家的立法機關(guān)都通過法律授予行政機關(guān)制定必要規(guī)則的權(quán)力。
在我國，根據(jù)《立法法》，對于一些重要事項，尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常委會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項只能由全國人大及其常委會制定法律予以規(guī)定。同時，從現(xiàn)行制度和實際需要看，允許地方性法規(guī)設(shè)定行政強制措施是不可缺少的，但必須嚴格限制。因而，《行政強制法》第十條第二款、第三款對行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定行政強制措施的權(quán)力作出了嚴格限制。
3.法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。
其他規(guī)范性文件一般包括3類:國務(wù)院部門的規(guī)章;省級人民政府規(guī)章，有規(guī)章制定權(quán)的較大市人民政府制定的規(guī)章;其他的規(guī)范性文件，主要是指那些由國家機關(guān)制定的不屬于立法，但又具有普遍約束力、能夠反復適用的文件。按照制定機關(guān)劃分，其他規(guī)范性文件可以分為立法機關(guān)的規(guī)范性文件、行政機關(guān)的規(guī)范性文件和司法機關(guān)的規(guī)范性文件。
對于這方面的規(guī)定，可以對照《行政處罰法》中關(guān)于行政處罰設(shè)定和《行政許可法》中關(guān)于行政許可設(shè)定的有關(guān)內(nèi)容理解。有關(guān)行政機關(guān)應(yīng)當根據(jù)《行政強制法》的要求，抓緊對相關(guān)法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件進行清理，與《行政強制法》保持立法上的統(tǒng)一。
行政強制措施的確立規(guī)則
□北京大學 湛中樂
《行政強制法》第十一條規(guī)定:“法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定。法律中未設(shè)定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強制措施。但是，法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施?！边@是關(guān)于行政強制措施確立規(guī)則的規(guī)定。
《行政強制法》第十條主要規(guī)定行政強制措施的設(shè)定原則，《行政強制法》第十一條是對行政強制措施設(shè)定的限制和解釋。
具體而言，法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定。法律中未設(shè)定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強制措施。但是，法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、凍結(jié)存款和匯款以及應(yīng)當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。
《行政強制法》的規(guī)定體現(xiàn)了我國法制的統(tǒng)一以及對行政相對人合法權(quán)益的充分保護。
1.《行政強制法》的規(guī)定符合《立法法》規(guī)定的絕對法律保留原則，體現(xiàn)了法律至上的原則。
法律之外無行政權(quán)。行政職權(quán)在根本上源于法律的賦予。行政強制措施具有方法上的強制性和目的上的實現(xiàn)性，可謂是行政職權(quán)中最“嚴厲”的權(quán)力。
原則說來，行政強制權(quán)與一般的行政職權(quán)相比具有特殊性。行政強制由全國人大及其常委會制定的法律設(shè)定，能夠創(chuàng)設(shè)一般行政職權(quán)的法規(guī)和規(guī)章并不當然具有創(chuàng)設(shè)行政強制的權(quán)力。法律對行政強制措施對象、條件、種類的規(guī)定，都是有其特定內(nèi)涵的。非經(jīng)授權(quán)，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得對法律規(guī)定的行政強制措施對象、條件、種類等作出擴大規(guī)定。法律中未設(shè)定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強制措施。但是，行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以在法律規(guī)定的行政強制措施對象、條件、種類等事項范圍內(nèi)作出具體的規(guī)定。
2.《行政強制法》的規(guī)定符合《立法法》規(guī)定的相對法律保留原則，體現(xiàn)了授權(quán)規(guī)則。
授權(quán)規(guī)則是指未經(jīng)法律授權(quán)，法律以外的法規(guī)不能自行創(chuàng)設(shè)行政強制職權(quán)和行政強制手段。反之，經(jīng)法律授權(quán)，法規(guī)可在授權(quán)范圍創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的行政強制措施的職權(quán)、主體、手段等內(nèi)容。
授權(quán)規(guī)則的確立是對《行政強制法》第十條規(guī)定的行政強制設(shè)定權(quán)以定位于法律為原則、由法規(guī)予以補充為例外的基本原則的必要保障與落實。否則，上述原則很可能成為一句空話。
從過去的經(jīng)驗看，在現(xiàn)實生活中，對于一些特定領(lǐng)域的事項，法律還沒有或者還來不及予以規(guī)定，而法規(guī)或規(guī)章往往先行一步，對該領(lǐng)域的事項進行規(guī)范和調(diào)整，并形成了相應(yīng)的強制。由于各地情形不一，這種現(xiàn)象在短時間內(nèi)并不能杜絕。因此，不得不承認，法規(guī)在一定范圍內(nèi)具有行政強制措施設(shè)定權(quán)是對授權(quán)規(guī)則必要性的體現(xiàn)。
但是，授權(quán)的范圍并非沒有限制，也不是由法律任意授權(quán)，而是要滿足一定的權(quán)利規(guī)則。所謂權(quán)利規(guī)則，是指國家立法機關(guān)在分配法律和法規(guī)的設(shè)定權(quán)時，要考慮行政強制調(diào)整或涉及的行政相對人權(quán)利的性質(zhì)和種類。行政相對人享有的最基本的權(quán)利，應(yīng)當由法律予以調(diào)整，相應(yīng)的行政強制措施設(shè)定權(quán)應(yīng)當由法律獨享，不能授予法規(guī)進行規(guī)定。涉及其他權(quán)利的，行政強制措施的設(shè)定權(quán)既可以由法律來行使，也可以由法律授權(quán)法規(guī)來行使。
根據(jù)《立法法》第九條的規(guī)定，限制公民人身自由的行政強制措施只能由法律予以規(guī)定，行政法規(guī)不得設(shè)定限制人身自由的行政強制措施。對于法人或其他主體而言，其最基本的權(quán)利莫過于涉及其主體資格的權(quán)利，因此，不宜授權(quán)法規(guī)設(shè)定凍結(jié)存款、匯款的強制措施。
通過學習《立法法》、《行政強制法》等重要法律，可以更加明確地感受到最近10多年來，我國在規(guī)范立法權(quán)力行使、保障公民基本權(quán)利與自由等方面已經(jīng)取得了突破性進展。這符合當今社會發(fā)展的潮流，符合最廣大人民的根本利益。這些法律的頒布和有效施行有利于促進國家長治久安，有利于促進社會團結(jié)與和諧。
行政強制執(zhí)行的方式
□北京大學 湛中樂
根據(jù)《行政強制法》第十二條的規(guī)定， 行政強制執(zhí)行的方式包括:加處罰款或者滯納金，劃撥存款、匯款，拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物，排除妨礙、恢復原狀，代履行和其他強制執(zhí)行方式。
行政強制執(zhí)行一般分為間接強制和直接強制。前者是指行政強制執(zhí)行機關(guān)通過間接手段迫使行政相對人履行其應(yīng)當履行的義務(wù)，包括代履行和執(zhí)行罰。后者是指行政強制執(zhí)行機關(guān)對拒不履行相應(yīng)義務(wù)的行政相對人的人身或者財產(chǎn)直接施以強制力，使其達到與義務(wù)主體履行義務(wù)相同的狀態(tài)。
1.代履行。
代履行是指行政強制執(zhí)行機關(guān)代替履行法律直接規(guī)定的或者行政行為所確立的行政相對人的作為義務(wù)，并向行政相對人征收必要費用。代履行避免了執(zhí)行機關(guān)直接憑借國家強制力迫使行政相對人履行義務(wù)，在行政強制執(zhí)行中應(yīng)用范圍較廣，具有較大實用價值。
代履行的實施前提是行政相對人有法定的義務(wù)存在卻不履行其應(yīng)該履行的法定義務(wù)。代履行的主體是行政強制執(zhí)行機關(guān)。
對代履行的具體實施主體理論界存在爭論，實踐中做法也不一樣。在日本，代履行由行政機關(guān)自為。奧地利相關(guān)法律規(guī)定，代履行既可以由行政機關(guān)自為，也可以請第三人代為。德國相關(guān)法律規(guī)定，代履行只能由第三人代為。目前，我國法律對此沒有明確規(guī)定。
筆者認為，由行政強制執(zhí)行機關(guān)代履行是完成強制執(zhí)行任務(wù)的一種有效途徑。在過去的實踐中，行政強制執(zhí)行機關(guān)往往委托第三人代為履行，這需要符合一定的條件:一是第三人接受行政強制執(zhí)行機關(guān)的委托，二是受委托的第三人必須與受委托的代履行之間沒有利害關(guān)系。
代履行的費用應(yīng)當事先征收還是事后征收?各國的規(guī)定也不一致。事先征收代履行費用，會給行政相對人造成心理壓力，促使其履行義務(wù)，這就起到了執(zhí)行罰的作用。事后征收代履行費用，便于結(jié)算，可以省去費用退補的麻煩。筆者建議事后征收代履行費用。
2.執(zhí)行罰。
執(zhí)行罰是指行政強制執(zhí)行機關(guān)對拒不履行不作為義務(wù)或者不可由他人代為履行的作為義務(wù)的義務(wù)主體，課以新的金錢給付義務(wù)，以迫使其履行義務(wù)。執(zhí)行罰一般只適用于不作為義務(wù)和不可由他人代為履行的作為義務(wù)，被廣泛運用于稅務(wù)、海關(guān)、環(huán)保、審計等部門。
執(zhí)行罰的數(shù)額必須由法律法規(guī)明文規(guī)定，從義務(wù)主體應(yīng)履行而不履行義務(wù)之日起，按日計算，并且可以反復適用。凡是法律法規(guī)明確規(guī)定具體數(shù)額的，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當依法執(zhí)行，如稅法規(guī)定了滯納金的計算標準。如果法律法規(guī)只規(guī)定了執(zhí)行罰的幅度，執(zhí)行機關(guān)就應(yīng)當在法定的幅度內(nèi)進行裁量，具體數(shù)額應(yīng)當以能夠促使義務(wù)主體自動履行義務(wù)為限。一旦義務(wù)主體履行了義務(wù)，執(zhí)行罰就不得再實施。
近幾年來，媒體報道過多起天價滯納金事件，有關(guān)機關(guān)的行為對行政相對人的財產(chǎn)權(quán)造成嚴重損害，有必要從立法層面對執(zhí)行罰的數(shù)額進行限制。公安部有關(guān)規(guī)章對交通處罰中滯納金的繳納作出了限制。根據(jù)《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》(公安部令105號)第五十二條的規(guī)定，對逾期不履行行政處罰決定的當事人，每日可以按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款，加處罰款總額不得超出罰款數(shù)額。
3.直接強制。
直接強制可以分為人身強制和財產(chǎn)強制兩種，前者如強制傳喚、遣送出境等，后者如強制劃撥、強制抵繳等。直接強制是迫使行政相對人達到履行義務(wù)或者與履行義務(wù)相同的狀態(tài)最直接有效的辦法，也是行政行為中最嚴厲的手段。直接強制如果運用不當，極易對義務(wù)主體的合法權(quán)益造成侵害。
行政機關(guān)采取直接強制執(zhí)行措施時必須十分審慎。實施直接強制執(zhí)行必須符合4個法定條件:
(1)執(zhí)行主體必須符合法律規(guī)定。法律嚴格限制行政機關(guān)的執(zhí)行權(quán)，凡是法律沒有明確授權(quán)的，必須申請人民法院強制執(zhí)行。
(2)執(zhí)行條件必須符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，只有在無法采用代履行、執(zhí)行罰，或采取上述手段不能達到執(zhí)行目的時，才能采取直接強制手段。
(3)直接強制必須遵循嚴格的法定程序。
(4)直接強制執(zhí)行必須嚴格貫徹比例原則，不能給行政相對人的人身和財產(chǎn)造成額外的負擔。
行政強制執(zhí)行的設(shè)定
□北京大學 湛中樂
《行政強制法》第十三條規(guī)定:“行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當申請人民法院強制執(zhí)行。”
普通法系國家歷來把行政強制執(zhí)行權(quán)看做是司法權(quán)的一部分，大陸法系國家則把行政強制執(zhí)行權(quán)看做是行政權(quán)的一部分。筆者認為，行政強制執(zhí)行是就行政機關(guān)或司法機關(guān)強制當事人所要履行的義務(wù)而言的，無論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，行政強制執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政法律規(guī)范或行政機關(guān)設(shè)定的義務(wù)，而行政強制執(zhí)行采取的手段即行政強制執(zhí)行措施既可能是行政的也可能是司法的。
在我國，行政強制執(zhí)行權(quán)的分配直接涉及我國的司法體制，對行政相對人合法權(quán)益的影響也并非是暫時性的。因此，行政強制執(zhí)行權(quán)的設(shè)定和行政強制的設(shè)定一樣，都必須遵循權(quán)利保護原則。
在設(shè)定行政強制執(zhí)行權(quán)時，要以保護行政相對人的權(quán)利作為第一要義和根本宗旨。鑒于此，《行政強制法》對行政強制執(zhí)行的設(shè)定予以嚴格限制，明確規(guī)定行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。
關(guān)于行政強制執(zhí)行權(quán)的分配體制設(shè)計，各國做法不一。德國是較早采用行政機關(guān)自行執(zhí)行的強制執(zhí)行體制的國家。日本受德國的影響，自明治時代起，也采用行政機關(guān)自行執(zhí)行的強制執(zhí)行體制。但是在這些國家，同樣存在讓法院以某種形式介入，以確保行政義務(wù)得以實現(xiàn)的所謂司法執(zhí)行模式。
我國現(xiàn)階段既沒有完全采取行政機關(guān)自行執(zhí)行的強制執(zhí)行體制，也沒有完全采用司法強制執(zhí)行體制，而是規(guī)定行政機關(guān)和人民法院都可以作為行政強制執(zhí)行的主體。
總體來說，對于那些涉及專業(yè)性、技術(shù)性較強的行政行為的強制執(zhí)行，如強制拘留、收取滯納金、強制收費等，法律一般規(guī)定由各行政主管機關(guān)自行執(zhí)行。對于那些行政機關(guān)普遍需要采用的強制執(zhí)行手段，如強制劃撥，以及那些對行政相對人權(quán)益影響較大的強制執(zhí)行，只要法律沒有明確行政機關(guān)可以自行強制執(zhí)行，都必須申請人民法院強制執(zhí)行。
我國明確授權(quán)行政機關(guān)自行強制執(zhí)行的法律、法規(guī)為數(shù)甚少。根據(jù)《行政訴訟法》和其他一些單行法律、法規(guī)的規(guī)定，由行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的情況居多，只要法律、法規(guī)沒有明確授予行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)，就推定只能申請人民法院強制執(zhí)行。因此，我國現(xiàn)行的行政強制執(zhí)行體制以申請人民法院強制執(zhí)行為主，以行政機關(guān)自行強制執(zhí)行為輔。
《行政強制法》再次將這一體制明確下來，強調(diào)了對行政相對人權(quán)益的保護，充分體現(xiàn)了行政法的控權(quán)精神。
行政強制設(shè)定中的公眾參與
□北京大學 高俊杰
《行政強制法》第十四條規(guī)定:“起草法律草案、法規(guī)草案，擬設(shè)定行政強制的，起草單位應(yīng)當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關(guān)說明設(shè)定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況?！?/p>
對于行政強制設(shè)定的規(guī)制，《行政強制法》規(guī)定了兩種情形。第一種是設(shè)定前的規(guī)制，即行政強制設(shè)定中的公眾參與。第二種是設(shè)定后的規(guī)制，即對行政強制實施的立法后評估。《行政強制法》第十四條是關(guān)于行政強制設(shè)定中的公眾參與的規(guī)定，是行政強制設(shè)定前的規(guī)制。
根據(jù)《行政強制法》第十條、第十一條和第十三條的規(guī)定，行政強制措施原則上由法律設(shè)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)享有一定的行政強制措施設(shè)定權(quán)，而行政強制執(zhí)行只能由法律設(shè)定。換言之，關(guān)于行政強制設(shè)定的立法可以分為兩種，一種是人大(全國人大和享有地方性法規(guī)制定權(quán)的地方人大)及其常委會主導的人大立法，另一種是國務(wù)院的行政立法。根據(jù)《行政強制法》第十四條的規(guī)定，無論是人大立法設(shè)定行政強制，還是國務(wù)院制定行政法規(guī)設(shè)定行政強制，都必須突出公眾的參與。
就一般意義而言，公眾參與立法具有3個方面的積極作用:一是能使參與者獲得個體被尊重的認知，進而提高對自己的價值認可程度;二是能使集體的決定更容易被個人接受;三是能增強公民個人的團體意識。
不僅如此，公眾參與立法的重要意義，還體現(xiàn)在它是確保程序正義、維護公民基本權(quán)利的重要手段。立法的過程其實是一個資源配置和利益博弈的過程，在這個過程中，會涉及對諸多利益的選擇和平衡。社會公眾作為立法成果的主要調(diào)整對象，唯有參與立法才能體現(xiàn)其主體性，體現(xiàn)法律的公平、公正，并最終保證公民個人的合法利益不被忽視乃至侵害。
近年來，我國政治建設(shè)的民主化程度顯著提升，在公眾參與立法方面取得了長足進步?！缎姓娭品ā奉C布以前，《行政處罰法》、《價格法》、《行政許可法》、《治安管理處罰法》等重要規(guī)定，已經(jīng)從法律層面對公民的立法參與權(quán)予以明確。特別值得一提的是，《立法法》第五十八條和第七十四條明確規(guī)定，在起草行政法規(guī)和規(guī)章過程中，應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見，聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。
盡管囿于現(xiàn)階段的政治經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況，我國立法在保障公眾參與方面還存在著諸多問題與不足，但上述法律規(guī)定的頒布實施，在一定程度上表明，我國已經(jīng)具備了完善和擴展公眾參與的社會基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)。更進一步說，更加廣泛和深入的公眾參與立法只是一個時間問題，在制度上并無太大障礙。
有學者曾指出，行政強制權(quán)是行政機關(guān)及其工作人員最青睞、最寵愛的權(quán)力，也是最容易膨脹，對公民權(quán)利和自由威脅最大、最嚴重的權(quán)力，因此必須以法律明確限制、控制其范圍。鑒于行政強制和公民基本權(quán)利具有密切相關(guān)性，對行政強制立法過程的監(jiān)督和控制便顯得尤為重要。
出于這一考慮，《行政強制法》不僅明確規(guī)定起草法律草案、法規(guī)草案，擬設(shè)定行政強制的，起草單位應(yīng)當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，還明確提出聽取意見的結(jié)果必須得到立法者的重視，即起草機關(guān)要向立法機關(guān)說明設(shè)定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。這樣規(guī)定不僅充分體現(xiàn)了《行政強制法》的民主精神和參與理念，而且能夠有效保證行政強制設(shè)定具有可接受性和可行性。
行政強制的立法后評估
□北京大學 高俊杰
《行政強制法》第十五條規(guī)定:“ 行政強制的設(shè)定機關(guān)應(yīng)當定期對其設(shè)定的行政強制進行評價，并對不適當?shù)男姓娭萍皶r予以修改或者廢止。行政強制的實施機關(guān)可以對已設(shè)定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政強制的設(shè)定機關(guān)。公民、法人或者其他組織可以向行政強制的設(shè)定機關(guān)和實施機關(guān)就行政強制的設(shè)定和實施提出意見和建議。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當認真研究論證，并以適當方式予以反饋?！?/p>
《行政強制法》第十五條是關(guān)于行政強制立法后評估的規(guī)定。所謂立法后評估，就是從法律實施的角度對立法進行考量，以達到廢止、修改、補充和完善立法，提高立法質(zhì)量，實現(xiàn)立法功效的目的。
具體而言，立法后評估是指立法機關(guān)或者指定機關(guān)在法律、法規(guī)和規(guī)章實施后，對該法律、法規(guī)和規(guī)章實施的實際情況，通過文獻研究、問卷調(diào)查、實地調(diào)研、專家咨詢、數(shù)據(jù)分析、案例分析、現(xiàn)場訪談等方法開展深入廣泛的研究工作，為修改和完善被評估的法律、法規(guī)和規(guī)章總結(jié)經(jīng)驗，并為開展相關(guān)立法工作提供借鑒和指導。
立法后評估的主要內(nèi)容包括立法技術(shù)評估、立法內(nèi)容評估、實施績效評估3個方面。
1.立法技術(shù)評估。
立法技術(shù)評估主要涉及文本所提出概念界定是否明確，文本的邏輯結(jié)構(gòu)是否嚴密，文本各條文表述得是否簡潔，文本各條文的立法用語是否準確。
2.立法內(nèi)容評估。
對于法律、法規(guī)和規(guī)章立法內(nèi)容的評估是立法后評估的重要組成部分。一般而言，對立法內(nèi)容的評估主要包括5個方面。
(1)合法性評估。即文本是否與上位法一致，上位法修訂廢止或上級機關(guān)制定新的上位法并實施后，是否及時對文本予以修訂或廢除等。
(2)合理性評估。即文本為達到立法目的所制定、采取的各項措施是否必要、適當，相應(yīng)的法律責任與違法行為的社會危害程度是否相當。
(3)協(xié)調(diào)性評估。即文本與同位階的其他文件是否協(xié)調(diào)一致，各項制度之間是否相互銜接。
(4)操作性評估。即文本的內(nèi)容與配套措施是否具體可行，能否直接用于解決實際問題。
(5)完善性評估。即文本的內(nèi)容是否完整，篇章結(jié)構(gòu)是否協(xié)調(diào)、完備，配套制度是否健全等。
3.實施績效評估。
實施立法后評估，通常要評估法律、法規(guī)和規(guī)章的實施績效。例如，文本實施和執(zhí)行能否順暢并收到預(yù)期的效果，文本責任主體能否按規(guī)定履行各自職責，文本所調(diào)整的社會關(guān)系較之規(guī)范前是否更良性有序，實施主體及責任主體等對文本的實施和執(zhí)行的相關(guān)意見和建議。
在法律層面，我國《行政許可法》第二十四條規(guī)定的行政許可設(shè)定動態(tài)評價機制，開了我國立法后評估的先河。2004年，國務(wù)院公布《全面推進依法行政實施綱要》將立法后評估確立為一項重要制度，明確規(guī)定規(guī)章、規(guī)范性文件施行后，制定機關(guān)、實施機關(guān)應(yīng)當定期對其實施情況進行評估。在此之后，國務(wù)院法制辦曾連續(xù)3年開展立法后評估試點工作。目前，國務(wù)院法制辦已制定“關(guān)于行政法規(guī)、規(guī)章立法后評估的指導意見”討論稿，正在征求專家學者意見。
近年來，各地人大和政府在立法實踐中已著手開展立法后評估工作。例如，上海市人大2005年將《上海市歷史文化風貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護條例》作為首次立法后評估的對象。同年，福建省人大和團省委聯(lián)合開展了對《福建省青年志愿者服務(wù)條例》立法效果評估。2008年，廣東省政府頒行了《廣東省政府規(guī)章立法后評估規(guī)定》。
可以看出，立法后評估制度在提升我國立法質(zhì)量，促進政府依法行政，保障公民、法人或者其他組織合法權(quán)益方面，發(fā)揮著越來越重要的作用。
《行政強制法》第十五條規(guī)定的行政強制設(shè)定立法后評估制度包括3個方面的內(nèi)容。
一是行政強制設(shè)定機關(guān)的定期評價。即行政強制的設(shè)定機關(guān)應(yīng)當定期對其設(shè)定的行政強制進行評價，并對不適當?shù)男姓娭萍皶r予以修改或者廢止。
二是行政強制實施機關(guān)的適時評價。即行政強制實施機關(guān)可以對已設(shè)定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政強制的設(shè)定機關(guān)。
三是公民、法人或者其他組織可以向行政強制的設(shè)定機關(guān)和實施機關(guān)就行政強制的設(shè)定和實施提出意見和建議。對此，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當認真研究論證，并以適當方式予以反饋。
通過這一機制，能夠保證行政強制的設(shè)定始終處于可控狀態(tài)，并能不斷適應(yīng)時代和社會發(fā)展的要求。一旦某項行政強制喪失了實施的必要性，就可以將其廢止;如果行政強制本身與經(jīng)濟社會的發(fā)展不同步，可以適時予以調(diào)整。
在實踐中，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當認真學習《行政強制法》關(guān)于立法后評估的規(guī)定，根據(jù)需要對有關(guān)工商行政管理執(zhí)法的行政強制實施情況和存在的必要性適時進行分析、評價。同時，主動將實施意見報告給設(shè)定機關(guān)，為工商行政管理執(zhí)法提供更好的法律依據(jù)。
行政強制措施的實施條件
□北京大學 湛中樂 高俊杰
《行政強制法》第十六條規(guī)定:“行政機關(guān)履行行政管理職責，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，實施行政強制措施。違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可以不采取行政強制措施。”
《行政強制法》第十六條是關(guān)于行政強制措施實施條件的規(guī)定，其中，第一款是實施行政強制措施的一般性規(guī)定，第二款規(guī)定了可以不實施行政強制措施的兩種情形。
一、實施行政強制措施的一般性規(guī)定
行政強制措施是行政機關(guān)行使國家公權(quán)力直接影響公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的行政行為，一旦被濫用，極易對公民、法人或者其他組織的人身或財產(chǎn)造成難以彌補的侵害。
根據(jù)《行政強制法》第十六條第一款的規(guī)定，實施行政強制措施應(yīng)當符合3個基本條件。
1.主體條件。
行政強制措施應(yīng)當由法律、法規(guī)規(guī)定的有行政強制措施執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)實施，其他主體不得實施行政強制措施。
2.目的條件。
行政機關(guān)實施行政強制措施必須是出于履行行政管理職責的需要。也就是說，行政機關(guān)只有在履行制止違法行為、防止違法行為人毀損證據(jù)、防止危害發(fā)生或者控制危險擴大等行政管理職責的過程中，才能實施行政強制措施。
3.權(quán)限條件。
行政機關(guān)必須依據(jù)法律、法規(guī)的明確授權(quán)依法采取行政強制措施，沒有法律、法規(guī)的明確授權(quán)不得采取行政強制措施，否則就構(gòu)成違法行使職權(quán)，因此給行政相對人造成損失的，要予以賠償。需要指出的是，行政強制措施只能由法律和法規(guī)設(shè)定，這里的法律、法規(guī)應(yīng)作狹義理解，即僅指全國人大及其常委會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)和有地方立法權(quán)的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，而不包括規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件。
二、行政機關(guān)可以根據(jù)案件具體情況決定是否實施行政強制措施
根據(jù)《行政強制法》第十六條第二款的規(guī)定，出現(xiàn)實施行政強制措施的法定情形時，行政機關(guān)可以考慮案件的具體情形決定是否采取行政強制措施。在實踐中，行政機關(guān)不采取行政強制措施的情形包括違法行為情節(jié)顯著輕微、違法行為沒有明顯的社會危害兩種。對于上述兩種特殊法定情形如何理解，《行政強制法》沒有作出明確規(guī)定，而是賦予行政強制措施實施機關(guān)一定范圍的自由裁量權(quán)。
一般而言，行政機關(guān)考慮的案件具體情況包括違法行為性質(zhì)、違法手段、實施行政強制措施的具體環(huán)境等幾個方面的因素，著眼點在于實施違法行為的過程。判斷違法行為是否具有社會危害性，應(yīng)當考慮主客觀兩個方面的因素，主觀方面是指違法行為人的主觀過錯程度，客觀方面則是指違法行為造成的實際危害后果。
《行政強制法》賦予行政機關(guān)不予實施行政強制措施的自由裁量權(quán)，是行政強制適當原則的具體體現(xiàn)，也是行政法中比例原則的基本要求。比例原則著眼于法益的均衡，以維護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益為歸宿。因此，它要求行政主體在實施行政行為時兼顧行政目標的實現(xiàn)和行政相對人利益的保護，把行政行為對行政相對人產(chǎn)生的不利影響限制在盡可能低的限度和盡可能小的范圍之內(nèi)。
就實施行政強制措施而言，當違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯的社會危害時，如果采取其他損害更小的非強制性手段可以達到制止違法行為的目的，行政機關(guān)就應(yīng)當采取其他非強制性的手段而不應(yīng)采取行政強制措施;如果多種行政強制措施均可以達到行政目的，行政機關(guān)應(yīng)當采取對行政相對人權(quán)益損害最小的行政強制措施。
理解這一條款時，還需要注意以下兩個方面:
第一，《行政強制法》第十六條規(guī)定的違法行為情節(jié)顯著輕微、沒有明顯社會危害這兩項條件之間是選擇關(guān)系而非并列關(guān)系。換言之，只要違法行為符合其中一項，即可以構(gòu)成行政機關(guān)不實施行政強制措施的理由。
第二，《行政強制法》第十六條是非強制性的規(guī)定。即對于某個違法行為，即使情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會危害性，行政機關(guān)仍然可以根據(jù)案件具體情況對實施違法行為的行政相對人采取行政強制措施。
行政強制措施的實施主體
□北京大學 湛中樂 高俊杰
《行政強制法》第十七條規(guī)定:“行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強制措施權(quán)不得委托。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，可以實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強制措施。行政強制措施應(yīng)當由行政機關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。”
《行政強制法》第十七條是關(guān)于行政強制措施實施主體和實施人員的規(guī)定。其中，第一款是對一般實施主體的規(guī)定，第二款是關(guān)于行政強制措施權(quán)集中行使的特別規(guī)定，第三款是對行政強制措施實施人員的規(guī)定。
1.行政強制措施的一般實施主體。
根據(jù)《行政強制法》第十七條第一款的規(guī)定，行政強制措施的一般實施主體是法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)。
(1)行政強制措施應(yīng)當由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)實施。法律、法規(guī)未明確賦予行政強制措施權(quán)的，行政機關(guān)不得實施行政強制措施。
行政機關(guān)實施行政強制措施，不可避免地會對行政相對人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生或多或少的影響。為了更好地保護行政相對人的合法權(quán)益，必須對行政強制措施的實施主體予以一定限制。
根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件均不得設(shè)定行政強制措施，因而相應(yīng)地也就不得對行政強制措施的實施主體進行授權(quán)。所以，行政強制措施的實施主體只能是法律、法規(guī)授權(quán)的，享有行政強制措施權(quán)的少數(shù)行政機關(guān)，并非全部行政機關(guān)。
(2)法律、法規(guī)授權(quán)的行政機關(guān)應(yīng)當在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實施行政強制措施，不得超越自身權(quán)限。
根據(jù)“越權(quán)無效”原則，行政機關(guān)超越法定職權(quán)范圍實施的行政強制措施均應(yīng)視為無效。如果行政強制措施無效，實施機關(guān)及相關(guān)責任人不僅要依據(jù)《行政強制法》承擔相應(yīng)的法律責任，還要依法賠償由此給行政相對人人身或者財產(chǎn)造成的損害。
(3)行政強制措施只能由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施，有權(quán)機關(guān)必須自行行使行政強制措施權(quán)，不能委托其他主體代為實施。
在《行政強制法》頒布施行前，一些地方或部門將行政強制措施權(quán)委托給其他社會組織或不具備資格的執(zhí)法人員實施，有的地方或部門甚至雇用臨時人員執(zhí)法，執(zhí)法隨意性很大，侵害行政相對人合法權(quán)益的情況時有發(fā)生，嚴重損害法制的權(quán)威。為保護行政相對人的合法權(quán)益，《行政強制法》確立了禁止委托實施行政強制措施原則。
2.行政強制措施權(quán)集中行使的行政主體。
根據(jù)《行政處罰法》第十六條的規(guī)定，國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)行使。這是我國相對集中行政處罰權(quán)制度確立的標志。所謂相對集中行政處罰是指把若干行政機關(guān)的行政處罰權(quán)相對集中起來，交由一個行政機關(guān)統(tǒng)一行使，原行政機關(guān)不再行使已經(jīng)由該行政機關(guān)統(tǒng)一行使的行政處罰權(quán)。
《行政強制法》第十七條第二款的規(guī)定與《行政處罰法》第十六條的規(guī)定一脈相承。根據(jù)《行政強制法》第十七條第二款的規(guī)定，相關(guān)行政處罰權(quán)集中到一個行政機關(guān)以后，與行政處罰相關(guān)的行政強制措施也應(yīng)交由相應(yīng)的行政機關(guān)統(tǒng)一實施。之所以這樣規(guī)定，是因為一些行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)不能集中實施相應(yīng)的行政強制措施，因此出現(xiàn)相對集中行使行政處罰權(quán)制度難以落實的情況。
實際上，行政處罰權(quán)集中行使有利于提高相關(guān)行政機關(guān)的執(zhí)法效率。但是，這一權(quán)力的行使同樣受到嚴格限制:第一，只有行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)才有資格行使相對集中行政強制措施權(quán);第二，該行政機關(guān)行使的相對集中行政強制措施權(quán)必須與相應(yīng)的行政處罰權(quán)有關(guān)。
3.行政強制措施的實施人員。
行政機關(guān)執(zhí)法人員是代表國家行政機關(guān)依法行使行政執(zhí)法權(quán)的人員，代表著國家的形象和權(quán)威。執(zhí)法人員素質(zhì)的高低直接決定著政府行政管理職能的落實與否。
根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，行政強制措施應(yīng)當由行政機關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。這樣規(guī)定有利于改善目前行政強制執(zhí)法措施實施主體龐雜的局面，有利于更好地維護行政相對人的合法權(quán)益，也有利于維護行政法制的嚴肅性，維護政府形象。
行政強制措施實施的一般程序
□北京大學 湛中樂 高俊杰
《行政強制法》第十八條規(guī)定:“行政機關(guān)實施行政強制措施應(yīng)當遵守下列規(guī)定:(一)實施前須向行政機關(guān)負責人報告并經(jīng)批準;(二)由兩名以上行政執(zhí)法人員實施;(三)出示執(zhí)法身份證件;(四)通知當事人到場;(五)當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據(jù)以及當事人依法享有的權(quán)利、救濟途徑;(六)聽取當事人的陳述和申辯;(七)制作現(xiàn)場筆錄;(八)現(xiàn)場筆錄由當事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明;(九)當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章;(十)法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序?！?/p>
《行政強制法》第十八條是關(guān)于行政強制措施實施的一般程序的規(guī)定。行政強制措施的實施程序是指行政機關(guān)遵循法定方式、步驟、時限和順序等要求實施行政強制措施的連續(xù)過程。
根據(jù)《行政強制法》第十八條的規(guī)定，行政強制措施實施的一般程序包括:報告及批準、表明身份、通知當事人到場、告知和說明理由、聽取陳述和申辯、制作現(xiàn)場筆錄和其他程序。
1.報告及批準。
行政強制措施具有緊迫性和暫時性，但鑒于其直接威脅行政相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，行政機關(guān)實施行政強制措施必須十分慎重?！缎姓娭品ā返谑藯l第(一)項規(guī)定了報告及批準的程序，要求執(zhí)法人員在采取具體執(zhí)法行動之前，向行政機關(guān)的有關(guān)負責人報告需要實施行政強制措施的原因、實施對象、擬采取的行政強制措施種類和方式等，在獲得有關(guān)負責人批準之后方可實施相應(yīng)的行政強制措施。
在工商行政管理執(zhí)法領(lǐng)域，相關(guān)法律、法規(guī)也作出了類似規(guī)定。例如，《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十條規(guī)定:“工商行政管理部門依照本辦法第九條的規(guī)定實施查封、扣押，必須經(jīng)縣級以上工商行政管理部門主要負責人批準?！边@樣規(guī)定不僅可以延緩行政機關(guān)實施行政強制措施的進程，使行政強制措施決定的作出更為慎重，而且可以避免給公民、法人或其他組織造成不必要的損害。
2.表明身份。
表明身份是行政公開原則的一項基本要求。具體說來，表明身份制度要求行政機關(guān)及其工作人員在作出行政行為之前，向行政相對人出示相關(guān)證件，如工作證、執(zhí)法證等，以證明自己有資格作出相應(yīng)的行政行為。
根據(jù)《行政強制法》第十八條第(三)項的規(guī)定，行政執(zhí)法人員在實施行政強制措施之前，必須先向行政相對人出示執(zhí)法身份證件，表明其具有實施行政強制措施的權(quán)力和資格。
確立表明身份制度有利于防止不法分子假冒執(zhí)法人員詐騙公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)，同時也為公民、法人或者其他組織提供了一種監(jiān)督行政執(zhí)法的重要方式。如果行政執(zhí)法人員沒有向行政相對人出示執(zhí)法身份證件，或者出示的證件不足以使行政相對人信服，行政相對人有權(quán)拒絕配合執(zhí)法人員的執(zhí)法工作，且不需要承擔任何法律責任。
3.告知和說明理由。
《行政強制法》第十八條第(四)項和第(五)項規(guī)定的告知和說明理由程序是對當事人知情權(quán)和參與權(quán)的基本保障。
告知制度要求行政機關(guān)在實施行政強制措施時通知當事人到場，并當場告知當事人其擁有的權(quán)利和救濟手段，以確保當事人正確參與行政程序。
行政強制措施是針對行政相對人作出的，當事人理應(yīng)到場。當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據(jù)以及當事人依法享有的權(quán)利、救濟途徑，不僅便于執(zhí)法人員向當事人說明實施行政強制措施的有關(guān)情況，也便于當事人對執(zhí)法過程進行監(jiān)督，以維護自己的合法權(quán)益。因此，通知當事人到場，既是行政機關(guān)的程序義務(wù)，也是當事人的程序權(quán)利。
行政機關(guān)在作出任何行政行為，尤其是作出對行政相對人產(chǎn)生不利影響的行政行為時，應(yīng)當向行政相對人說明作出該行政行為的事實依據(jù)和法律依據(jù)。
就行政強制措施的實施而言，行政機關(guān)在對行政相對人實施行政強制措施時，必須向行政相對人說明實施該行政強制措施的事實依據(jù)、法律依據(jù)以及進行行政裁量時所考慮的政策、公益等因素。規(guī)定說明理由程序體現(xiàn)了行政機關(guān)對行政相對人的充分尊重，能夠提高行政強制措施的可接受性，緩解行政相對人的抵觸情緒，便于行政強制措施的具體實施。
4.聽取陳述和申辯。
行政機關(guān)在作出任何行政行為，尤其是對行政相對人不利的行政行為之前，必須聽取行政相對人的陳述和申辯，這既是正當程序原則的要求，也是行政參與原則的題中應(yīng)有之意。陳述權(quán)和申辯權(quán)是行政相對人參與行政過程的一項核心權(quán)利，與此相應(yīng)，聽取行政相對人的陳述和申辯就是行政機關(guān)的法定義務(wù)。
對于行政強制措施的實施而言，執(zhí)法人員必須在實施行政強制措施之前主動告知當事人享有陳述和申辯的權(quán)利。當事人的陳述和申辯既可以是書面的，也可以是口頭的。執(zhí)法人員應(yīng)當認真聽取當事人的陳述和申辯，當事人對行政強制措施的實施表示異議并提出事實、理由或者證據(jù)的，執(zhí)法人員必須仔細復核研究。認為當事人提出的證據(jù)充分、理由成立的，執(zhí)法人員應(yīng)當采納并進行重新調(diào)查。
5.制作現(xiàn)場筆錄。
現(xiàn)場筆錄是指行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法過程中，對有關(guān)執(zhí)法活動現(xiàn)場情況當場所做的書面記錄，包括現(xiàn)場檢查筆錄、現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場檢驗筆錄以及現(xiàn)場制作的音像視聽資料等。制作現(xiàn)場筆錄是行政機關(guān)保存行政活動證據(jù)的重要方式之一。
行政強制措施的現(xiàn)場筆錄一般包括以下內(nèi)容:實施行政強制措施的事由、時間、地點、過程、結(jié)果，當事人、執(zhí)法人員、見證人的到場情況，當事人的陳述和申辯及采納情況，以及其他需要記錄的情況。
此外，還需注意的是，現(xiàn)場筆錄必須由當事人和執(zhí)法人員簽名或者蓋章確認，當事人拒絕的，應(yīng)當在筆錄中注明;當事人不到場的，可以邀請見證人到場，由見證人和執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章確認。否則，現(xiàn)場筆錄不發(fā)生效力。
《行政強制法》第十九條規(guī)定:“情況緊急，需要當場實施行政強制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當在二十四小時內(nèi)向行政機關(guān)負責人報告，并補辦批準手續(xù)。行政機關(guān)負責人認為不應(yīng)當采取行政強制措施的，應(yīng)當立即解除?！?/p>
《行政強制法》第十九條規(guī)定了實施行政強制措施的緊急程序。在執(zhí)法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)情況緊急需要當場實施行政強制措施的情形，行政執(zhí)法人員不可能有充分時間去申請并獲得行政機關(guān)負責人的批準。為了及時防止危險狀態(tài)的發(fā)生，制止危險行為的繼續(xù)，維護國家利益、公共利益，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，《行政強制法》允許行政執(zhí)法人員先行實施行政強制措施，待行政強制措施完成后再向行政機關(guān)負責人匯報，并補辦相應(yīng)的手續(xù)。
所謂情況緊急是指如果不立即采取行政強制措施，將會造成國家利益、公共利益，以及公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的重大損失，或是出現(xiàn)證據(jù)滅失等無法挽回的情形。由于不需要履行事先的批準程序，在緊急狀態(tài)下是否需要實施行政強制措施完全依賴于行政執(zhí)法人員的個人判斷，對行政相對人的合法權(quán)益存在很大威脅。因此，必須采取有效的事后控制手段對行政強制措施的實施進行約束和規(guī)范。
根據(jù)《行政強制法》第十九條的規(guī)定，在緊急措施采取之后，行政執(zhí)法人員必須在24小時內(nèi)向行政機關(guān)負責人報告，并補辦申請批準手續(xù)。這樣規(guī)定不僅體現(xiàn)靈活性和原則性的有機結(jié)合，保證行政管理的效率，也有利于在最短的時間內(nèi)實現(xiàn)對程序正義的補救。
同時，為了更好地保護行政相對人的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益，防止行政恣意對行政相對人權(quán)益造成不必要的損害，《行政強制法》第十九條還規(guī)定,行政機關(guān)負責人認為不應(yīng)當采取行政強制措施的，應(yīng)當立即解除。在緊急行政強制措施適用錯誤或者不適當?shù)那闆r下，行政機關(guān)應(yīng)當就行政相對人因此遭受的損失承擔國家賠償責任。
限制人身自由的特別程序和財物移送
□北京大學 湛中樂 高俊杰
一、限制人身自由的特別程序
《行政強制法》第二十條規(guī)定:“依照法律規(guī)定實施限制公民人身自由的行政強制措施，除應(yīng)當履行本法第十八條規(guī)定的程序外，還應(yīng)當遵守下列規(guī)定:(一)當場告知或者實施行政強制措施后立即通知當事人家屬實施行政強制措施的行政機關(guān)、地點和期限;(二)在緊急情況下當場實施行政強制措施的，在返回行政機關(guān)后，立即向行政機關(guān)負責人報告并補辦批準手續(xù);(三)法律規(guī)定的其他程序。實施限制人身自由的行政強制措施不得超過法定期限。實施行政強制措施的目的已經(jīng)達到或者條件已經(jīng)消失，應(yīng)當立即解除?！?/p>
《行政強制法》第二十條規(guī)定了行政機關(guān)實施限制人身自由行政強制措施的特別程序。
人身自由又稱身體自由，是指公民在法律范圍內(nèi)有獨立采取行動而不受他人干涉，不受非法逮捕、拘禁，不被非法剝奪、限制自由，不被非法搜查身體的自由權(quán)利。人身自由體現(xiàn)公民按照自己的意志和利益進行行動和思維，不受約束、控制或妨礙的人格權(quán)。人身自由不受侵犯是公民最起碼、最基本的權(quán)利，是公民參加各種社會活動和享受其他權(quán)利的先決條件。
追求自由是人的本能。無論是對于公民個人還是其生存的社會來說，人身自由都十分重要。公民個人如果失去了人身自由，就不能按照自己的意志和利益正常行使權(quán)利，甚至根本無法行使相關(guān)權(quán)利，也就不能借此去發(fā)展自己、貢獻社會，社會也就因此失去了發(fā)展的原動力。沒有人身自由的人不具有完整的人格，沒有人身自由的社會是不會向前發(fā)展的社會。一個社會能否保障人身自由，從某種程度上說是衡量其是否屬于民主、法治社會的一把標尺。
《憲法》第三十七條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”《立法法》第八條和第九條規(guī)定，限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律設(shè)定。
為進一步規(guī)制行政機關(guān)的行為，防止公權(quán)力在實施過程中被濫用，最大限度保障公民的人身自由不受公權(quán)力的非法侵犯，我國法律設(shè)計了一套嚴謹?shù)某绦蚩刂坪图s束限制人身自由行政強制措施的實施。《行政強制法》第二十條對實施限制人身自由的行政強制措施作了特殊的程序要求和期限限制。
1.限制人身自由的特殊程序。
《行政強制法》第二十條第一款規(guī)定了實施限制公民人身自由行政強制措施的特別程序。
(1)告知家屬程序。
行政機關(guān)實施限制人身自由的行政強制措施，應(yīng)當場告知或者采取電話告知等其他方式立即通知當事人家屬實施行政強制措施的行政機關(guān)、地點和期限，以便當事人家屬能夠及時獲知當事人的去向。及時告知當事人家屬，一方面可以避免當事人家屬因不知情而產(chǎn)生恐慌心理;另一方面，也便于當事人家屬及時采取相應(yīng)的申訴、救濟措施。
(2)緊急情況下的特殊程序。
在緊急情況下，行政機關(guān)可以不經(jīng)負責人批準而當場實施限制人身自由的行政強制措施。但是，為了盡可能縮短當事人被非法限制人身自由的時間，行政執(zhí)法人員必須在采取限制人身自由行政強制措施、返回行政機關(guān)后，立即向行政機關(guān)負責人報告并補辦批準手續(xù)，不得延誤。
(3)法律規(guī)定的其他程序。
實施限制人身自由的行政強制措施，除應(yīng)依照《行政強制法》第十八條規(guī)定的一般程序和《行政強制法》第二十條前兩項規(guī)定的特別程序外，還要遵守法律規(guī)定的其他程序。例如，《治安管理處罰法》第八十二條，《海關(guān)法》第六條第一款，《禁毒法》第三十八條，《行政監(jiān)察法》第二十條，《傳染病防治法》第三十九條，《人民警察法》第九條等，都作出了相關(guān)規(guī)定。
2.限制人身自由的期限限制。
行政強制措施只是一種對行政相對人人身自由進行臨時約束的程序性措施，而非對行政相對人人身自由的最終處理。因此，行政強制措施的實施應(yīng)當有明確的期限限制。否則，限制人身自由的行政強制措施就變成一種針對人身自由的懲罰手段，從而導致對公民私人權(quán)利的肆意侵犯。
《行政強制法》第二十條第二款的規(guī)定有兩層含義:第一，行政機關(guān)實施限制人身自由的強制措施應(yīng)當嚴守相應(yīng)的法定期限，期限屆滿應(yīng)當立即解除;第二，若法定期限尚未屆滿，但實施行政強制措施的目的已經(jīng)達到，或者條件已經(jīng)消失的，行政機關(guān)應(yīng)當立即解除行政強制措施。
二、被采取行政強制措施的財物的移送
《行政強制法》第二十一條規(guī)定:“違法行為涉嫌犯罪應(yīng)當移送司法機關(guān)的，行政機關(guān)應(yīng)當將查封、扣押、凍結(jié)的財物一并移送，并書面告知當事人?！?/p>
《行政強制法》第二十一條是關(guān)于行政機關(guān)采取查封、扣押、凍結(jié)財物等行政強制措施后，認為違法行為涉嫌犯罪對財物進行移送的規(guī)定。
根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，我國行政機關(guān)和司法機關(guān)在打擊違法犯罪過程中有相互協(xié)助的義務(wù)。懲治犯罪主要是司法機關(guān)的職責，行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)正在查處的違法行為涉嫌犯罪時，應(yīng)將其查封、扣押、凍結(jié)的財物移送給有關(guān)司法機關(guān)。與此同時，行政機關(guān)應(yīng)當把相關(guān)財物移送的情況書面告知當事人，使其及時掌握財物去向、了解案件的主管機關(guān)，進而選擇適當?shù)木葷緩骄S護自己的合法權(quán)益。
行政強制中的查封、扣押
□北京大學 湛中樂 高俊杰
一、查封、扣押的實施主體
《行政強制法》第二十二條明確規(guī)定:“ 查封、扣押應(yīng)當由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)實施，其他任何行政機關(guān)或者組織不得實施?！边@條規(guī)定明確了查封、扣押的實施主體。
查封、扣押是對行政相對人占有或處分其財產(chǎn)的限制，目的在于防止當事人毀滅證據(jù)，保證行政決定能夠順利執(zhí)行，保證行政相對人金錢、財產(chǎn)給付義務(wù)的履行。在我國，查封、扣押的稱謂比較混亂。目前，法律、法規(guī)中對查封的稱謂大致有查封、封存、保存、暫時保存、加封留存、暫時加封、封存處理等，對扣押的稱謂大致有扣押、強制扣押、暫扣、暫時扣押、扣留、暫時扣留和對船舶的臨時滯留等。查封一般針對場所、不宜移動的或不需要移動其所在場所的物品，扣押則一般適用于可以移動且有必要從行政相對人處轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)或物品。
查封、扣押直接影響行政相對人的財產(chǎn)權(quán)利，必須謹慎實施。這種謹慎應(yīng)首要體現(xiàn)在對實施主體的嚴格限制。根據(jù)《行政強制法》第二十二條的規(guī)定，只有獲得法律、法規(guī)明確授權(quán)的行政機關(guān)才有權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)采取查封、扣押措施，而規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件不能隨意授權(quán)或者說不能授權(quán)。目前，我國工商行政管理、土地、海關(guān)、國家安全、行政監(jiān)察、審計、稅收、公安、證券、專利、食品藥品衛(wèi)生、植物保護等領(lǐng)域的法律、法規(guī)規(guī)定有關(guān)行政主體有權(quán)采取查封、扣押措施。
二、查封、扣押的范圍
《行政強制法》第二十三條規(guī)定:“查封、扣押限于涉案的場所、設(shè)施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財物;不得查封、扣押公民個人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。當事人的場所、設(shè)施或者財物已被其他國家機關(guān)依法查封的，不得重復查封?！边@條規(guī)定明確了查封、扣押的對象和范圍。
1.查封對象特定原則。
根據(jù)《行政強制法》第二十三條的規(guī)定，查封、扣押僅限于涉案的場所、設(shè)施或者財物，與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財物不得查封、扣押。所謂“涉案”，是指與行政機關(guān)處理的案件有關(guān)，即與行政機關(guān)正在查處的違法行為有直接的聯(lián)系。
具體而言，查封、扣押的對象主要有以下4類:
(1)作為違法結(jié)果的物品。例如，企業(yè)生產(chǎn)的不符合質(zhì)量衛(wèi)生安全標準的產(chǎn)品。
(2)作為違法行為工具的物品。例如，《生豬屠宰管理條例》第二十一條規(guī)定，商務(wù)主管部門可以查封與違法生豬屠宰活動有關(guān)的場所、設(shè)施，扣押與違法生豬屠宰活動有關(guān)的生豬、生豬產(chǎn)品以及屠宰的工具和設(shè)備。
(3)證明違法行為存在的物品。例如，《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條將查封、扣押的對象界定為“與無照經(jīng)營行為有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿以及其他資料”。
(4)違法行為場所。即違法生產(chǎn)、經(jīng)營的場所。
2.最低生活保障原則。
根據(jù)《行政強制法》第二十三條的規(guī)定，行政機關(guān)在實施查封、扣押過程中，應(yīng)當充分照顧到當事人及其家屬的生存權(quán)利，對涉案場所、設(shè)施或者財物的查封、扣押必須控制在合理的限度內(nèi)，不得查封、扣押公民個人及其扶養(yǎng)的家屬的生活必需品。這里的扶養(yǎng)指特定親屬之間在經(jīng)濟上相互供養(yǎng)、生活上相互照顧。從扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體來分，有夫妻間扶養(yǎng)、父母對子女的撫養(yǎng)、子女對父母的贍養(yǎng)和兄弟姐妹間扶養(yǎng)4種情形。所謂生活必需品的認定，則有賴于執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中依據(jù)當事人的經(jīng)濟狀況自行裁量和判斷。
在具體執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員可以參照最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》明確列舉的8類不得查封、扣押的財產(chǎn)具體執(zhí)行。
(1)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品。
(2)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬所必需的生活費用。當?shù)赜凶畹蜕畋Ｕ蠘藴实?，必需的生活費用依照該標準確定。
(3)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬完成義務(wù)教育所必需的物品。
(4)未公開的發(fā)明或者未發(fā)表的著作。
(5)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬因身體缺陷所必需的輔助工具、醫(yī)療物品。
(6)被執(zhí)行人所得的勛章及其他榮譽表彰的物品。
(7)根據(jù)《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》，以中華人民共和國、中華人民共和國政府或者中華人民共和國政府部門名義同外國、國際組織締結(jié)的條約、協(xié)定和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件中規(guī)定免予查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)。
(8)法律或者司法解釋規(guī)定的其他不得查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)。
3.不得重復查封原則。
根據(jù)《行政強制法》第二十三條的規(guī)定，在某一特定的場所、設(shè)施或者財物上，在同一時間內(nèi)只能排他性地存在一個查封措施，而不論該查封措施的性質(zhì)及目的是什么。同時性是重復查封的一個基本特點，如果涉案的場所、設(shè)施或財物曾經(jīng)一度被查封，但是查封措施已經(jīng)解除，行政機關(guān)可以依據(jù)法定程序?qū)ι姘傅膱鏊⒃O(shè)施或者財物采取查封措施，此時，并不構(gòu)成重復查封。
執(zhí)法人員理解這條規(guī)定時，應(yīng)當注意《行政強制法》第二十三條所稱的“其他國家機關(guān)”既包括其他國家行政機關(guān)，也包括國家司法機關(guān)。因為，查封作為一種財產(chǎn)保全措施，不僅存在于民事行政強制措施中，還存在于民事強制執(zhí)行和刑事強制執(zhí)行中。根據(jù)我國有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，除行政機關(guān)外，作為司法機關(guān)的人民法院、人民檢察院也有權(quán)實施查封措施。此外，《行政強制法》第二十三條之所以只對不得重復查封作出規(guī)定而沒有對重復扣押作出規(guī)定，并不意味著法律允許重復扣押，而是因為扣押的對象一般處于行政機關(guān)的占有、控制之下，不易發(fā)生重復扣押的問題。
三、查封、扣押決定書
《行政強制法》第二十四條規(guī)定:“行政機關(guān)決定實施查封、扣押的，應(yīng)當履行本法第十八條規(guī)定的程序，制作并當場交付查封、扣押決定書和清單。查封、扣押決定書應(yīng)當載明下列事項:(一)當事人的姓名或者名稱、地址;(二)查封、扣押的理由、依據(jù)和期限;(三)查封、扣押場所、設(shè)施或者財物的名稱、數(shù)量等;(四)申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;(五)行政機關(guān)的名稱、印章和日期。查封、扣押清單一式二份，由當事人和行政機關(guān)分別保存。”這條規(guī)定明確了行政機關(guān)實施查封、扣押的程序，以及在實施查封、扣押的過程中負有制作并當場交付決定書和清單的義務(wù)。
行政機關(guān)在實施查封、扣押的過程中，應(yīng)當履行《行政強制法》第十八條規(guī)定的程序，無須贅言。查封、扣押決定書是行政機關(guān)實施查封、扣押的基礎(chǔ)和依據(jù):一方面，行政機關(guān)只有在制作并交付查封、扣押決定書之后才可以著手對涉案的場所、設(shè)施和財物采取具體的查封、扣押措施;另一方面，行政機關(guān)在實施查封、扣押時必須嚴格依照查封、扣押決定書上載明的事項進行，不得擅自改變查封、扣押的場所、設(shè)施和財物的數(shù)量和范圍。
根據(jù)《行政強制法》第二十四條的規(guī)定，查封、扣押決定書上應(yīng)當載明的事項包括:(1)當事人的姓名或者名稱、地址;(2)查封、扣押的理由、依據(jù)和期限;(3)查封、扣押場所、設(shè)施或者財物的名稱、數(shù)量等;(4)申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;(5)行政機關(guān)的名稱、印章和日期。
除了查封、扣押決定書，行政機關(guān)還應(yīng)當制作并向當事人當場交付查封、扣押清單，清單中應(yīng)當一一列明所有被查封、扣押的場所、設(shè)施和財物的名稱、范圍、規(guī)格、數(shù)量、特征等事項。查封、扣押清單應(yīng)當一式二份，由當事人和行政機關(guān)分別保存。
查封、扣押的期限
□北京大學 湛中樂 高俊杰
《行政強制法》第二十五條規(guī)定:“ 查封、扣押的期限不得超過三十日;情況復雜的，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。延長查封、扣押的決定應(yīng)當及時書面告知當事人，并說明理由。對物品需要進行檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的，查封、扣押的期間不包括檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的期間。檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的期間應(yīng)當明確，并書面告知當事人。檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的費用由行政機關(guān)承擔。”
查封、扣押是行政機關(guān)對當事人的涉案場所、設(shè)施、財物所實施的一種臨時性處置行為，不具有最終處置性，因此，查封、扣押應(yīng)當有明確的期限。法定期限屆滿，實施查封、扣押的行政機關(guān)應(yīng)當解除查封、扣押，對被查封、扣押的場所、設(shè)施或財物及時歸還當事人或另行處置。
《行政強制法》第二十五條規(guī)定了查封、扣押的4種期限，即一般期限、延長期限、特殊期限和除外期限。
1.一般期限。
查封、扣押的期限一般不超過30日。法律對查封、扣押期限的起算日期沒有具體規(guī)定，學術(shù)界也有不同的理解。一種觀點認為，查封、扣押的期限應(yīng)當自查封、扣押決定書載明的查封、扣押決定作出之日起開始計算;另一種觀點認為，查封、扣押的期限應(yīng)當自查封、扣押決定書送達當事人之日開始計算。
根據(jù)《行政強制法》第二十四條的規(guī)定，查封、扣押決定書應(yīng)當場制作并交付?？紤]到實踐中存在當事人不在查封、扣押現(xiàn)場，行政機關(guān)只得郵寄送達或公告送達查封、扣押決定書等情形，筆者認為，查封、扣押的一般期限應(yīng)當自查封、扣押決定書載明的查封、扣押決定作出之日起算。
2.延遲期限。
根據(jù)《行政強制法》第二十五條的規(guī)定，如果案件情況復雜，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以將查封、扣押的期限延長30日。
所謂情況復雜，是指案件涉及的違法情形比較復雜，行政機關(guān)不能在30日內(nèi)順利完成對行政相對人違法行為的調(diào)查并作出實體決定。在這種情況下，為了防止行政相對人轉(zhuǎn)移或者隱匿財物，逃避法律責任，行政機關(guān)有必要延長查封、扣押的期限。
由于延長查封、扣押的期限會繼續(xù)限制當事人對其財物的處置權(quán)，因此，期限延長決定不能由行政機關(guān)執(zhí)法人員自行決定。一旦認為有延長必要，行政機關(guān)執(zhí)法人員應(yīng)當在30日期限屆滿之前向行政機關(guān)負責人提出延長查封、扣押期限的申請，并說明延長的理由和依據(jù)，行政機關(guān)負責人需在30日期限屆滿之前作出批準與否的決定。
行政機關(guān)負責人作出延長查封、扣押期限的決定后，應(yīng)當及時告知當事人并說明理由。這是對當事人知情權(quán)和尋求法律救濟權(quán)利的尊重和保障。
查封、扣押的期限只能延長一次。也就是說，不論案件處理的情況如何，查封、扣押的期限最長不得超過60日。
3.特殊期限。
目前，我國有多部法律、行政法規(guī)針對特定領(lǐng)域的查封、扣押措施作了專門的期限規(guī)定。
例如，《禁止傳銷條例》第十八條第一款規(guī)定:“工商行政管理部門實施查封、扣押的期限不得超過30日;案件情況復雜的，經(jīng)縣級以上工商行政管理部門主要負責人批準，可以延長15日?！薄豆镜怯浌芾項l例》第六十五條規(guī)定:“公司登記機關(guān)對需要認定的營業(yè)執(zhí)照，可以臨時扣留，扣留期限不得超過10天。”《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十一條規(guī)定:“工商行政管理部門實施查封、扣押的期限不得超過15日;案件情況復雜的，經(jīng)縣級以上工商行政管理部門主要負責人批準，可以延長15日?！?/p>
《行政強制法》在查封、扣押的期限上采取了特殊法優(yōu)先適用的原則，即只要其他法律、行政法規(guī)對查封、扣押的期限另有規(guī)定，就適用該特殊規(guī)定，而不再適用《行政強制法》的規(guī)定。另一方面，這種優(yōu)先適用只針對法律和行政法規(guī)的特殊規(guī)定，地方性法規(guī)和規(guī)章及其他規(guī)范性文件規(guī)定的查封、扣押期限若與《行政強制法》不一致，一律適用《行政強制法》的規(guī)定。
4.除外期限。
為了進一步調(diào)查違法行為，行政機關(guān)在實施查封、扣押措施的過程中有時需要對被查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物進行檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定。檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定等工作專業(yè)性較強，往往需要耗費較長的時間，有可能導致調(diào)查工作中斷。大多數(shù)情況下，行政機關(guān)必須委托專業(yè)機構(gòu)承擔此類工作，因此，對檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的時間難以掌控。如果將此類時間計入查封、扣押的期間，很有可能導致行政機關(guān)無法在法定期限內(nèi)作出實體決定。所以，檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的時間，不計入查封、扣押期間。
被查封、扣押財產(chǎn)的保管
查封、扣押是對涉案場所、設(shè)施、財物所實施的一種臨時性處置行為，不具有最終處置性。因此，被查封、扣押的場所、設(shè)施、財物只是暫時性脫離了其所有權(quán)人的控制，在行政機關(guān)沒有對被查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物作出最終處理之前，仍屬于當事人的合法財產(chǎn)。
盡管當事人喪失了對涉案場所、設(shè)施、財物的占有、使用和處分的權(quán)利，但是并未喪失所有權(quán)。為了保護當事人的財產(chǎn)權(quán)不受非法損害，同時也為了防止出現(xiàn)證據(jù)毀損、滅失的情況，行政機關(guān)負有在查封、扣押期間妥善保管被查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物的法定義務(wù)。
理解《行政強制法》第二十六條的規(guī)定，應(yīng)當注意3個問題。
1.保管主體。
對被查封的場所、設(shè)施或者財物和被扣押的財物，《行政強制法》規(guī)定了不同的保管主體。
根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，被扣押的財物一律由行政機關(guān)自行保管，不得交由當事人或者委托第三人保管。這是因為，扣押的對象一般都是小型動產(chǎn)，而且扣押本身有將當事人對財物的占有暫時轉(zhuǎn)移給行政機關(guān)的含義，如果將扣押的財物交由當事人或者第三人保管，會使扣押失去相應(yīng)的作用。
對于被查封的場所、設(shè)施或者財物，行政機關(guān)既可以自行保管，也可以委托第三人保管。這是因為，查封的對象一般是場所，或者大型的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，在這種情況下，行政機關(guān)可能缺乏足夠的精力和經(jīng)驗，特別是很難根據(jù)財物的不同特性分門別類地加以保護。在實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)行政機關(guān)由于經(jīng)驗不足導致被查封財物價值受損，給行政相對人帶來經(jīng)濟損失的情形。
為了避免上述情況發(fā)生，對于被查封的場所、設(shè)施或者財物，法律允許行政機關(guān)委托第三人保管。這樣做既可以減輕行政機關(guān)的工作負擔，也可以使被查封的場所、設(shè)施或者財物得到更專業(yè)的保管。
2.保管義務(wù)。
《行政強制法》規(guī)定的保管義務(wù)包含兩方面的內(nèi)容，即善良管理的第一性義務(wù)和違背善良管理義務(wù)之后所產(chǎn)生的損害賠償?shù)诙粤x務(wù)。
(1)行政機關(guān)或者接受委托的第三人應(yīng)當盡到善良管理人的注意義務(wù)。一方面，行政機關(guān)或者接受委托的第三人應(yīng)當采取適當?shù)姆绞酵咨票９苌姘笀鏊?、設(shè)施或者財物，使其價值不受減損;另一方面，行政機關(guān)或者接受委托的第三人不得擅自使用或者允許他人使用、惡意毀損被查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物。但是，為了保持被查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物的價值而使用，或者為被保管物品的性質(zhì)所必需的使用除外。
(2)如果因行政機關(guān)保管不善造成被查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物受損，行政機關(guān)應(yīng)當根據(jù)損害程度對當事人承擔損害賠償責任。如果是由于接受委托的第三人保管不善造成被查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物受損，行政機關(guān)應(yīng)對當事人因此受到的損失先行賠付。行政機關(guān)在對當事人先行賠付后，受委托的第三人對損害存在故意或者重大過失的，行政機關(guān)有權(quán)向該第三人追償。追償?shù)姆秶鷳?yīng)當以行政機關(guān)向當事人先行賠付的費用為限，且必須與第三人的過錯程度相適應(yīng)。
3.保管費用。
查封、扣押產(chǎn)生的保管費用由行政機關(guān)承擔，禁止行政機關(guān)濫用查封、扣押權(quán)力以收取保管費用牟取私利，依法保護當事人的合法權(quán)益。查封、扣押的目的是便于行政機關(guān)調(diào)查當事人的違法行為，保證行政職責的依法履行，由此產(chǎn)生的費用應(yīng)當由行政機關(guān)自行承擔。
在行政機關(guān)委托第三人代為保管的情形下，行政機關(guān)應(yīng)當向第三人支付其為了保管被查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物而產(chǎn)生的一切合理費用。
被查封、扣押財物的處理
□北京大學 湛中樂 高俊杰
《行政強制法》第二十七條規(guī)定:“行政機關(guān)采取查封、扣押措施后，應(yīng)當及時查清事實，在本法第二十五條規(guī)定的期限內(nèi)作出處理決定。對違法事實清楚，依法應(yīng)當沒收的非法財物予以沒收;法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當銷毀的，依法銷毀;應(yīng)當解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的決定?！边@條規(guī)定明確了被查封、扣押場所、設(shè)施或者財物的處理要求。
對涉案場所、設(shè)施或者財物實施查封、扣押是為了便于行政機關(guān)調(diào)查當事人的違法行為，并非對相關(guān)物品的最終處理。行政機關(guān)查清案件事實對當事人的行為作出實體處理決定后，應(yīng)當依據(jù)當事人是否違法以及違法的情節(jié)對被查封、扣押的財物作出不同的處理。
在實踐中，被查封、扣押財物的處理主要有3種情形。
1.沒收非法財物。
如果行政機關(guān)經(jīng)調(diào)查后認為當事人確實存在違法行為，且被查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物屬于非法財物，應(yīng)當依法予以沒收。所謂非法財物，是指當事人用于非法目的或者用來從事違法犯罪行為的物品。一般來說，非法財物包括3種類型。
(1)當事人非法占有的財物。從性質(zhì)上講，這些財物的所有權(quán)并不屬于當事人，只是被當事人非法占有而已。
(2)被當事人作為從事違法活動手段的財物。
(3)作為違法所得的財物。
2.銷毀非法財物。
行政機關(guān)對被查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物的銷毀包括兩種情形。
(1)對違禁品的銷毀。
違禁品是指根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，公民不得私自留存、使用的物品，如毒品、槍支、彈藥或者淫穢物品等。留存違禁品本身就構(gòu)成違法，行政機關(guān)有權(quán)直接采取銷毀等處置手段，無須在另行作出處理決定之后再予實施。需要注意的是，行政機關(guān)對于違禁品的認定應(yīng)當嚴格遵守相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。
在實踐中，工商、城管等行政部門在執(zhí)法過程中查獲劣質(zhì)食品、玩具和盜版圖書光盤等假冒偽劣商品后，通常會與衛(wèi)生、文化等相關(guān)部門聯(lián)系，在履行檢疫、檢驗、鑒定等程序后，對涉案假冒偽劣商品集中銷毀。
(2)對被查封、扣押的報廢物品的銷毀。
例如，交通執(zhí)法部門在查處非法營運行為過程中，對應(yīng)予報廢的車輛進行銷毀。
3.解除查封、扣押決定。
行政機關(guān)經(jīng)調(diào)查后，認為應(yīng)當解除查封、扣押強制措施的，應(yīng)及時作出解除查封、扣押的決定。對于解除查封、扣押的條件，《行政強制法》第二十八條作出了明確、詳細的規(guī)定，如當事人沒有違法行為，查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物與違法行為無關(guān)，行政機關(guān)對違法行為已經(jīng)作出處理決定不再需要查封、扣押，查封、扣押期限屆滿等。
還需注意的是，除上述處理方式以外，行政機關(guān)經(jīng)調(diào)查認為當事人的違法行為構(gòu)成犯罪，將違法案件移送司法機關(guān)追究刑事責任的，應(yīng)當將查封、扣押的財物按照《行政強制法》第二十一條的規(guī)定一并移送給司法機關(guān)。
《行政強制法》第二十八條規(guī)定:“有下列情形之一的，行政機關(guān)應(yīng)當及時作出解除查封、扣押決定:(一)當事人沒有違法行為;(二)查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物與違法行為無關(guān);(三)行政機關(guān)對違法行為已經(jīng)作出處理決定，不再需要查封、扣押;(四)查封、扣押期限已經(jīng)屆滿;(五)其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。解除查封、扣押應(yīng)當立即退還財物;已將鮮活物品或者其他不易保管的財物拍賣或者變賣的，退還拍賣或者變賣所得款項。變賣價格明顯低于市場價格，給當事人造成損失的，應(yīng)當給予補償。”
《行政強制法》第二十八條是關(guān)于查封、扣押的解除及其后續(xù)行為的規(guī)定。如果行政機關(guān)實施查封、扣押措施的目的已經(jīng)達到或者實施查封、扣押措施的條件已經(jīng)消失，行政機關(guān)應(yīng)當依法作出解除查封、扣押的決定。查封、扣押解除后，行政機關(guān)應(yīng)當將查封、扣押的財物依法返還當事人。
1.查封、扣押的解除。
根據(jù)《行政強制法》第二十八條的規(guī)定，出現(xiàn)下列5種情形時，行政機關(guān)負有及時作出解除查封、扣押決定的義務(wù)，不得拖延。
(1)當事人沒有違法行為。
行政機關(guān)采取查封、扣押措施的目的是調(diào)查當事人的違法行為。如果行政機關(guān)查明當事人的行為不構(gòu)成違法，則行政機關(guān)失去了查封、扣押涉案場所、設(shè)施或者財物的事實依據(jù)，故應(yīng)當解除查封、扣押措施。
(2)查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物與違法行為無關(guān)。
查封、扣押限于涉案的場所、設(shè)施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財物。行政機關(guān)經(jīng)過調(diào)查，即使認為當事人的行為構(gòu)成違法，但如果查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物與違法行為無關(guān)，就屬于查封、扣押對象錯誤，應(yīng)當解除查封、扣押措施。
(3)行政機關(guān)對違法行為已經(jīng)作出處理決定，不再需要查封、扣押。
如果行政機關(guān)已經(jīng)查明當事人的違法事實，且已經(jīng)對當事人的行為作出實體決定，則查封、扣押措施就失去了本來的意義，應(yīng)當予以解除。
(4)查封、扣押期限已經(jīng)屆滿。
如果查封、扣押的法定期限屆滿，即使行政機關(guān)尚未查明案件的事實，也應(yīng)當解除查封、扣押措施。這樣規(guī)定是為了防止行政機關(guān)怠于履行職責，違法變相延長查封、扣押期限，侵犯當事人的合法權(quán)益。
(5)其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。
除上述4種情況，出現(xiàn)其他不再需要繼續(xù)采取查封、扣押的措施的情形時，行政機關(guān)也應(yīng)當解除查封、扣押措施。例如，當事人的行為涉嫌違法，行政機關(guān)在將案件依法移送司法機關(guān)查處的時候，應(yīng)當解除查封、扣押措施，將被查封、扣押的物品一并移送司法機關(guān)處理。
2.被扣押財物的返還。
對于解除查封、扣押措施后，被查封、扣押的財物如何退還當事人，《行政強制法》第二十八條第二款根據(jù)被查封、扣押的原物是否存在作了不同規(guī)定。
(1)解除查封、扣押措施后，被查封、扣押的原物依然存在的，行政機關(guān)應(yīng)當依法退還原物。
行政機關(guān)在查封、扣押當事人的財物后，一般情況下不得先行處理。因此，在解除查封、扣押措施后，行政機關(guān)應(yīng)當將查封、扣押的原物退還給當事人。
(2)如果被查封、扣押財物屬于鮮活物品，或者不易保管的財物，行政機關(guān)可以根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的條件和程序，依法先行處理，將其拍賣或者變賣，保存拍賣或者變賣所得的價款。
此時，因為被查封、扣押的原物已經(jīng)不存在，所以行政機關(guān)只能將拍賣或者變賣所得的價款返還給當事人。變賣是依市場行情將財物賣掉，具有較大的隨意性。為了防止行政機關(guān)隨意變賣被查封、扣押的財物給當事人造成財產(chǎn)損失，《行政強制法》第二十八條第二款明確規(guī)定變賣價格明顯低于市場價格，給當事人造成損失的，應(yīng)當給予補償。
凍結(jié)存款、匯款的實施主體和限額
《行政強制法》第二十九條規(guī)定:“ 凍結(jié)存款、匯款應(yīng)當由法律規(guī)定的行政機關(guān)實施，不得委托給其他行政機關(guān)或者組織;其他任何行政機關(guān)或者組織不得凍結(jié)存款、匯款。凍結(jié)存款、匯款的數(shù)額應(yīng)當與違法行為涉及的金額相當;已被其他國家機關(guān)依法凍結(jié)的，不得重復凍結(jié)?！?/p>
《行政強制法》第二十九條對凍結(jié)存款、匯款的實施主體和限額作出了明確規(guī)定。
1.凍結(jié)主體法定原則。
《行政強制法》第二十九條第一款規(guī)定了凍結(jié)主體法定原則。所謂凍結(jié)主體法定，是指有權(quán)實施凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施的主體只能是法律規(guī)定的行政機關(guān)。
凍結(jié)主體法定包括4層含義:
(1)只有獲得法律授權(quán)的行政機關(guān)才能實施凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施。這里的法律，應(yīng)當從狹義上理解，即僅指全國人大及其常委會制定的法律，而不包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)，也不包括規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件。
(2)根據(jù)法律規(guī)定有權(quán)實施凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施的行政機關(guān)只能以自己的名義自行實施凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施，而不得將該項權(quán)力委托給其他行政機關(guān)或組織實施。
(3)除全國人大及其常委會制定法律授權(quán)實施凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施的行政機關(guān)以外，其他任何機關(guān)和組織不得實施凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施。
(4)《行政強制法》第七十條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實施行政強制，適用本法有關(guān)行政機關(guān)的規(guī)定。”根據(jù)這一規(guī)定，具有管理公共事務(wù)職能的組織在獲得法律授權(quán)后，可以實施凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施。
與查封、扣押相比，《行政強制法》對實施凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施的主體設(shè)定了更為嚴格的要求。之所以這樣規(guī)定，主要是出于3個方面的考量:
一是凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施對當事人的財產(chǎn)權(quán)益影響更大。
存款、匯款一般是當事人日常生活和從事生產(chǎn)、投資活動的主要資金來源，數(shù)額往往較大，一旦被凍結(jié)，當事人即不得再自由使用。凍結(jié)存款、匯款將在很大程度上影響當事人的日常生活或者正常的生產(chǎn)、投資活動，具有巨大的侵益性，一旦被濫用，不僅會對當事人的財產(chǎn)權(quán)益造成巨大損害，而且會導致當事人的生產(chǎn)、投資活動陷入癱瘓甚至基本生活出現(xiàn)困難。如果是針對企業(yè)等對象采取存款、匯款凍結(jié)措施，還可能擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序。所以，為了更好地保障當事人的財產(chǎn)權(quán)益，有必要對凍結(jié)存款、匯款的實施主體設(shè)定更為嚴格的要求。
二是保持《行政強制法》自身內(nèi)容統(tǒng)一的需要。
根據(jù)《行政強制法》第九條和第十條的規(guī)定，只有法律才可以設(shè)定凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施，行政法規(guī)和地方性法規(guī)均無權(quán)設(shè)定，與此相一致，也只有法律才能授予行政機關(guān)凍結(jié)存款、匯款的實施權(quán)。根據(jù)《行政強制法》第十七條的規(guī)定，行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施，行政強制措施權(quán)不得委托。同時，《行政強制法》第二十九條規(guī)定“凍結(jié)存款、匯款應(yīng)當由法律規(guī)定的行政機關(guān)實施，不得委托給其他行政機關(guān)或者組織”，這樣就與行政強制措施禁止委托原則保持了一致。
三是與《商業(yè)銀行法》等法律和相關(guān)規(guī)定保持統(tǒng)一的需要。
《商業(yè)銀行法》第二十九條第二款規(guī)定:“對個人儲蓄存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個人查詢、凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外。”《商業(yè)銀行法》第三十條規(guī)定:“對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個人查詢，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外;有權(quán)拒絕任何單位或者個人凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外?！睆倪@兩條規(guī)定可以看出，除法律另有規(guī)定外，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或個人對儲蓄存款的查詢、凍結(jié)要求。
2.凍結(jié)金額的限度。
根據(jù)《行政強制法》第二十九條第二款的規(guī)定，行政機關(guān)在實施凍結(jié)存款、匯款的行政強制措施過程中應(yīng)當遵循適當性原則和不得重復凍結(jié)原則。
適當性原則是指凍結(jié)存款、匯款的數(shù)額應(yīng)當與違法行為涉及的金額相當?！缎姓娭品ā返谖鍡l規(guī)定:“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當適當，采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制。”這是行政法的比例原則在《行政強制法》中的體現(xiàn)，要求行政強制措施必須在合理的范圍內(nèi)實施，要兼顧實施行政強制措施目的的實現(xiàn)與對行政相對人合法權(quán)益的保護，不得超過必要的限度，把對行政相對人權(quán)益的影響限制在盡可能小的范圍和盡可能低的限度內(nèi)。
具體到凍結(jié)措施而言，行政機關(guān)實施凍結(jié)存款、匯款時，應(yīng)考慮當事人履行行政決定的金額或當事人的違法行為的情節(jié)，不得濫用自由裁量權(quán)實施過度凍結(jié)，更不得隨意決定凍結(jié)當事人的存款、匯款。如果行政機關(guān)決定凍結(jié)的存款、匯款金額明顯超過當事人應(yīng)當履行行政決定的金額，或者與當事人的違法情節(jié)明顯不相適應(yīng)的，當事人可以行政機關(guān)濫用職權(quán)為由，向上一級機關(guān)申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟，以維護自己的合法權(quán)益。
不得重復凍結(jié)原則是指如果當事人的存款、匯款已經(jīng)被其他國家機關(guān)依法凍結(jié)的，行政機關(guān)不得對該筆存款重復凍結(jié)。具體而言，對于一筆特定的存款，在同一時間內(nèi)只能排他性地存在一個凍結(jié)措施，而不論該查封措施的性質(zhì)及目的為何。這樣規(guī)定是為了防止不同國家機關(guān)之間的凍結(jié)決定發(fā)生沖突，造成相關(guān)資源的浪費。
《行政強制法》第二十九條所稱的“其他國家機關(guān)”不僅包括其他國家行政機關(guān)，還包括國家司法機關(guān)。因為凍結(jié)存款、匯款作為一種財產(chǎn)保全措施，不僅存在于行政強制措施中，還存在于民事強制執(zhí)行和刑事強制執(zhí)行中。根據(jù)我國有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，除行政機關(guān)外，作為司法機關(guān)的人民法院、人民檢察院也有權(quán)實施凍結(jié)措施。根據(jù)中國人民銀行《金融機構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》第二十二條的規(guī)定，兩個以上有權(quán)機關(guān)對同一單位或個人的同一筆存款采取凍結(jié)或扣劃措施時，金融機構(gòu)應(yīng)當協(xié)助最先送達協(xié)助凍結(jié)、扣劃存款通知書的有權(quán)機關(guān)辦理凍結(jié)、扣劃手續(xù)。 兩個以上有權(quán)機關(guān)對金融機構(gòu)協(xié)助凍結(jié)、扣劃的具體措施有爭議的，金融機構(gòu)應(yīng)當按照有關(guān)爭議機關(guān)協(xié)商后的意見辦理。
同時，需要注意的是，有兩種情形不構(gòu)成重復凍結(jié):
(1)如果涉案的存款、匯款曾經(jīng)被凍結(jié)，但是凍結(jié)措施已經(jīng)解除，此時行政機關(guān)可以依據(jù)法定程序?qū)ν还P存款、匯款實施凍結(jié)措施，不構(gòu)成重復凍結(jié)。
(2)如果只是對一筆存款、匯款的一部分實施了凍結(jié)的行政強制措施，那么其余部分依然可以被凍結(jié)，不違背不得重復凍結(jié)的原則。
目前，對作為行政強制措施的凍結(jié)作出規(guī)定的法律有《稅收征收管理法》、《審計法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》和《行政監(jiān)察法》等。根據(jù)這些法律，有權(quán)實施凍結(jié)存款、匯款的行政機關(guān)主要是稅務(wù)機關(guān)、公安機關(guān)、安全機關(guān)、海關(guān)走私偵查機關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門和監(jiān)獄保衛(wèi)部門等，工商部門沒有實施凍結(jié)存款、匯款的權(quán)力。
原《投機倒把行政處罰暫行條例》第七條第二款規(guī)定，對投機倒把行為人的銀行存款，經(jīng)縣級以上工商行政管理局局長批準，可以按照規(guī)定程序通知其開戶銀行暫停支付。與之對應(yīng)，原《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》第十三條第二款規(guī)定，對投機倒把行為人的銀行存款，必要時經(jīng)縣級以上工商行政管理局局長批準，工商行政管理機關(guān)可以書面通知其開戶銀行暫停支付。暫停支付的數(shù)額不得超過違法金額的數(shù)額。暫停支付的時間不得超過3個月。據(jù)上述規(guī)定，工商機關(guān)可以采取暫停支付的行政強制措施。暫停支付和凍結(jié)在形式上十分相似，二者的對象都是當事人的部分或者全部存款。2008年1月國務(wù)院宣布《投機倒把行政處罰暫行條例》及其施行細則失效后，國家工商總局同年4月廢止依據(jù)《投機倒把行政處罰暫行條例》及其施行細則制定的71件行政規(guī)章和規(guī)范性文件，工商部門也不得再繼續(xù)采取暫停支付的行政強制措施，以免給行政相對人的財產(chǎn)權(quán)益造成不必要的損害。
凍結(jié)的程序和金融機構(gòu)的協(xié)助義務(wù)
□北京大學 湛中樂 高俊杰
《行政強制法》第三十條規(guī)定:“行政機關(guān)依照法律規(guī)定決定實施凍結(jié)存款、匯款的，應(yīng)當履行本法第十八條第一項、第二項、第三項、第七項規(guī)定的程序，并向金融機構(gòu)交付凍結(jié)通知書。金融機構(gòu)接到行政機關(guān)依法作出的凍結(jié)通知書后，應(yīng)當立即予以凍結(jié)，不得拖延，不得在凍結(jié)前向當事人泄露信息。法律規(guī)定以外的行政機關(guān)或者組織要求凍結(jié)當事人存款、匯款的，金融機構(gòu)應(yīng)當拒絕。”
《行政強制法》第三十條規(guī)定了行政機關(guān)實施凍結(jié)的程序和金融機構(gòu)的協(xié)助義務(wù)。
一、行政機關(guān)實施凍結(jié)的程序
凍結(jié)存款、匯款屬于行政強制措施的一種，應(yīng)當遵循實施行政強制措施的一般程序，但具有一定的特殊性。根據(jù)《行政強制法》第三十條第一款的要求，行政機關(guān)在實施凍結(jié)存款、匯款時，應(yīng)當履行下列法定程序:
1.在實施凍結(jié)前，將實施凍結(jié)的理由和依據(jù)等向行政機關(guān)負責人報告并獲得該負責人批準;
2.由兩名以上執(zhí)法人員具體負責實施凍結(jié);
3.具體負責實施凍結(jié)的執(zhí)法人員須出示能夠證明其身份的執(zhí)法證件;
4.執(zhí)法人員制作現(xiàn)場筆錄，載明實施凍結(jié)的時間、地點、賬戶金額，實施凍結(jié)的單位和個人，被凍結(jié)的單位和個人，協(xié)助凍結(jié)的單位和個人等事項，并由金融機構(gòu)代表人和行政執(zhí)法人員共同簽名或者蓋章;
5.向金融機構(gòu)交付凍結(jié)通知書，載明凍結(jié)的依據(jù)、期限、具體金額以及當事人的名稱等基本內(nèi)容，同時載明實施機關(guān)的名稱、實施日期并加蓋公章。
凍結(jié)存款、匯款無須履行如下程序:通知當事人到場;當場告知當事人采取凍結(jié)的理由、依據(jù)以及當事人依法享有的權(quán)利、救濟途徑;當場聽取當事人的陳述和申辯;要求當事人在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章;邀請見證人到場，由見證人在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章。
二、金融機構(gòu)的協(xié)助義務(wù)
在實踐中，作為凍結(jié)對象的存款和匯款均由金融機構(gòu)占有，因此，凍結(jié)的實施必須通過金融機構(gòu)才能實現(xiàn)。這里的金融機構(gòu)是指依法經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)(含外資金融機構(gòu))，包括政策性銀行、商業(yè)銀行、城市和農(nóng)村信用合作社、財務(wù)公司、郵政儲蓄機構(gòu)等。根據(jù)《行政強制法》第三十條的規(guī)定，金融機構(gòu)的協(xié)助義務(wù)包括3個方面的內(nèi)容。
1.金融機構(gòu)接到行政機關(guān)依法作出的凍結(jié)通知書后，應(yīng)當立即予以凍結(jié)。為了避免當事人轉(zhuǎn)移資金、逃避法律責任，金融機構(gòu)必須即時協(xié)助凍結(jié)，但是這并不意味著金融機構(gòu)只要收到凍結(jié)通知書，就無條件地即刻實施凍結(jié)。
《金融機構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》第九條規(guī)定:“辦理協(xié)助凍結(jié)業(yè)務(wù)時，金融機構(gòu)經(jīng)辦人員應(yīng)當核實以下證件和法律文書:(一)有權(quán)機關(guān)執(zhí)法人員的工作證件;(二)有權(quán)機關(guān)縣團級以上機構(gòu)簽發(fā)的協(xié)助凍結(jié)存款通知書，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當由有權(quán)機關(guān)主要負責人簽字的，應(yīng)當由主要負責人簽字;(三)人民法院出具的凍結(jié)存款裁定書、其它有權(quán)機關(guān)出具的凍結(jié)存款決定書?！?/p>
據(jù)此，金融機構(gòu)收到凍結(jié)通知書后，應(yīng)當先核實法律是否授予通知書作出主體實施凍結(jié)的權(quán)力，金融機構(gòu)只對擁有法定凍結(jié)權(quán)力的行政機關(guān)負有協(xié)助義務(wù)。此外，金融機構(gòu)還要核實行政機關(guān)是否履行了法定凍結(jié)程序，如果通知書沒有主要負責人簽名，金融機構(gòu)有權(quán)拒絕協(xié)助凍結(jié)。經(jīng)核實，認為法律文書齊全、符合法定的形式要件，金融機構(gòu)應(yīng)當及時協(xié)助辦理凍結(jié)。
根據(jù)《金融機構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》第十一條的規(guī)定，金融機構(gòu)在協(xié)助凍結(jié)、扣劃單位或者個人存款時，應(yīng)當審查3項內(nèi)容:
(1)協(xié)助凍結(jié)、扣劃存款通知書上填寫的需被凍結(jié)或扣劃存款的單位或個人開戶金融機構(gòu)名稱、戶名和賬號、大小寫金額是否正確;
(2)協(xié)助凍結(jié)或者扣劃存款通知書上填寫的義務(wù)人與所依據(jù)的法律文書上的義務(wù)人是否相同;
(3)協(xié)助凍結(jié)或扣劃存款通知書上填寫的凍結(jié)或扣劃金額是否確定。
如發(fā)現(xiàn)缺少應(yīng)附的法律文書，以及法律文書有關(guān)內(nèi)容與協(xié)助凍結(jié)、扣劃存款通知書的內(nèi)容不符，應(yīng)說明原因，退回協(xié)助凍結(jié)、扣劃存款通知書及所附的法律文書。有權(quán)機關(guān)對個人存款戶不能提供賬號的，金融機構(gòu)應(yīng)當要求有權(quán)機關(guān)提供該個人的居民身份證號碼或其他足以確定該個人存款賬戶的情況。
2.金融機構(gòu)接到行政機關(guān)依法作出的凍結(jié)通知書后，應(yīng)當立即予以凍結(jié)，不得拖延，不得在凍結(jié)前向當事人泄露信息。凍結(jié)的目的是避免當事人轉(zhuǎn)移資金、逃避法律責任，金融機構(gòu)在實施凍結(jié)前負有保密義務(wù)，不得向當事人或者與當事人有密切關(guān)系的人透露相關(guān)信息。
《金融機構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》第十三條規(guī)定:“金融機構(gòu)對有權(quán)機關(guān)辦理查詢、凍結(jié)和扣劃手續(xù)完備的，應(yīng)當認真協(xié)助辦理。在接到協(xié)助凍結(jié)、扣劃存款通知書后，不得再扣劃應(yīng)當協(xié)助執(zhí)行的款項用于收貸收息，不得向被查詢、凍結(jié)、扣劃單位或個人通風報信，幫助隱匿或轉(zhuǎn)移存款。金融機構(gòu)在協(xié)助有權(quán)機關(guān)辦理完畢查詢存款手續(xù)后，有權(quán)機關(guān)要求予以保密的，金融機構(gòu)應(yīng)當保守秘密。金融機構(gòu)在協(xié)助有權(quán)機關(guān)辦理完畢凍結(jié)、扣劃存款手續(xù)后，根據(jù)業(yè)務(wù)需要可以通知存款單位或個人?！?/p>
3.法律規(guī)定以外的行政機關(guān)或者組織要求凍結(jié)當事人存款、匯款的，金融機構(gòu)應(yīng)當拒絕。
《商業(yè)銀行法》第二十九條第二款規(guī)定:“對個人儲蓄存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個人查詢、凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外?！薄渡虡I(yè)銀行法》第三十條規(guī)定:“對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個人查詢,但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外;有權(quán)拒絕任何單位或者個人凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外?！备鶕?jù)相關(guān)法律的規(guī)定，有權(quán)實施凍結(jié)存款、匯款的行政機關(guān)主要是稅務(wù)機關(guān)、公安機關(guān)、安全機關(guān)、海關(guān)走私偵查機關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門和監(jiān)獄保衛(wèi)部門等。除了上述行政機關(guān)以外，其他行政機關(guān)、組織或者個人不得要求金融機構(gòu)凍結(jié)存款、匯款，否則，金融機構(gòu)有權(quán)拒絕。
凍結(jié)決定書的交付期限及其內(nèi)容
□北京大學 湛中樂 高俊杰
《行政強制法》第三十一條規(guī)定:“依照法律規(guī)定凍結(jié)存款、匯款的，作出決定的行政機關(guān)應(yīng)當在三日內(nèi)向當事人交付凍結(jié)決定書。凍結(jié)決定書應(yīng)當載明下列事項:(一)當事人的姓名或者名稱、地址;(二)凍結(jié)的理由、依據(jù)和期限;(三)凍結(jié)的賬號和數(shù)額;(四)申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;(五)行政機關(guān)的名稱、印章和日期?！?/p>
《行政強制法》第三十一條規(guī)定了凍結(jié)決定書的交付期限及其內(nèi)容。
1.凍結(jié)決定書與凍結(jié)通知書的區(qū)別。
第一，凍結(jié)決定書與凍結(jié)通知書性質(zhì)不同。
凍結(jié)決定書是凍結(jié)決定的書面載體，是行政機關(guān)實施凍結(jié)存款、匯款行政強制措施的直接依據(jù)。凍結(jié)通知書是行政機關(guān)根據(jù)凍結(jié)決定書制作的，用以請求金融機構(gòu)協(xié)助執(zhí)行凍結(jié)決定的法律文書。
第二，凍結(jié)決定書與凍結(jié)通知書內(nèi)容不同。
《行政強制法》第三十一條具體規(guī)定了凍結(jié)決定書應(yīng)當載明的事項，這些事項涉及當事人的實體權(quán)利和義務(wù)，便于當事人知悉自己財產(chǎn)權(quán)益的變動并及時尋求救濟。凍結(jié)通知書一般載明凍結(jié)的依據(jù)、期限、具體金額以及當事人的名稱等基本內(nèi)容，同時還載明實施機關(guān)的名稱、實施日期并加蓋公章，便于金融機構(gòu)協(xié)助凍結(jié)。
第三，凍結(jié)決定書與凍結(jié)通知書接收的主體不同。
凍結(jié)決定書的接收主體是當事人。凍結(jié)通知書的接收主體是保管當事人存款、匯款的金融機構(gòu)。
第四，凍結(jié)決定書與凍結(jié)通知書的法律效力不同。
凍結(jié)決定書一經(jīng)送達當事人，即發(fā)生法律效力，非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關(guān)不得隨意變更凍結(jié)決定書所確定的內(nèi)容，當事人無論同意與否都有義務(wù)配合凍結(jié)。凍結(jié)通知書送達金融機構(gòu)后，金融機構(gòu)需履行一定的形式審查，方可協(xié)助凍結(jié)。
2.凍結(jié)決定書的交付期限。
查封、扣押決定書須在行政機關(guān)實施查封、扣押的同時，當場交付當事人。顯然，交付凍結(jié)決定書的時間與行政機關(guān)實施凍結(jié)存款、匯款的時間并不一致。凍結(jié)行為發(fā)生在前，凍結(jié)決定書在行政機關(guān)作出凍結(jié)決定之后3日內(nèi)向當事人交付。這樣規(guī)定是因為存款、匯款一般由銀行保管，行政機關(guān)無法在實施凍結(jié)行為的同時當場向當事人交付凍結(jié)決定。此外，為了防止當事人轉(zhuǎn)移存款、匯款，順利實施凍結(jié)，行政機關(guān)只能在凍結(jié)行為實施完畢之后才能向當事人交付凍結(jié)決定書。出于保障當事人知情權(quán)和法律救濟權(quán)利的考慮，《行政強制法》第三十一條規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)當在作出凍結(jié)決定后3日內(nèi)向當事人交付凍結(jié)決定書。
3.凍結(jié)決定書的內(nèi)容。
根據(jù)《行政強制法》第三十一條的規(guī)定，凍結(jié)決定書應(yīng)當載明5個方面的內(nèi)容。
(1)當事人的姓名或者名稱、地址。
當事人是自然人的，凍結(jié)決定書上的自然人姓名須與當事人相關(guān)身份證明文件上的姓名一致，住址與其戶口所在地或居住地的住址相一致。當事人是法人或者其他組織的，凍結(jié)決定書所載明的名稱按其注冊名稱填寫，地址填寫法定住所，實際經(jīng)營場所與營業(yè)執(zhí)照上注冊的地址不一致的，以實際營業(yè)場所為準。
(2)凍結(jié)的理由、依據(jù)和期限。
凍結(jié)的理由和依據(jù)是指行政機關(guān)作出凍結(jié)決定所依據(jù)的具體事實和相關(guān)法律規(guī)定，以及凍結(jié)當事人存款、匯款的必要性說明。這樣規(guī)定符合行政法上說明理由制度的要求。凍結(jié)決定書載明的期限應(yīng)當符合《行政強制法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定。
(3)凍結(jié)的賬號和數(shù)額。
凍結(jié)的金額必須是確定的，應(yīng)當與當事人的違法行為所涉金額相當。如果當事人一個賬號內(nèi)的存款、匯款數(shù)額明顯低于違法行為所涉金額，行政機關(guān)可以決定凍結(jié)當事人的多個賬號。
(4)申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限。
凍結(jié)決定書應(yīng)當在載明當事人在不服凍結(jié)決定的情況下，可以申請行政復議的行政機關(guān)或者提起行政訴訟的人民法院的具體名稱，以及申請行政復議或者提起行政訴訟的期限。
(5)行政機關(guān)的名稱、印章和日期。
行政機關(guān)的名稱應(yīng)當使用規(guī)范全稱，與印章以及機關(guān)登記證件上的名稱保持一致。填寫的日期為作出凍結(jié)決定的日期，必須具體到某年某月某日。最后，加蓋單位印章。
凍結(jié)存款、匯款的期限
□北京大學 湛中樂 高俊杰
《行政強制法》第三十二條規(guī)定:“ 自凍結(jié)存款、匯款之日起三十日內(nèi)，行政機關(guān)應(yīng)當作出處理決定或者作出解除凍結(jié)決定;情況復雜的，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律另有規(guī)定的除外。延長凍結(jié)的決定應(yīng)當及時書面告知當事人，并說明理由?！?/p>
《行政強制法》第三十二條是關(guān)于凍結(jié)期限的規(guī)定。凍結(jié)是為了防止當事人轉(zhuǎn)移或隱匿財產(chǎn)，確保行政執(zhí)法能夠順利進行，而對當事人的存款、匯款采取暫時性限制的臨時處置行為，不具有最終的法律效果。
當實施凍結(jié)的條件已經(jīng)消失或者實施凍結(jié)的目的已經(jīng)達到時，行政機關(guān)必須立即解除凍結(jié)，以免對當事人的合法權(quán)益造成不必要的損害。因此，凍結(jié)必須有明確的期限。期限屆滿，實施凍結(jié)的行政機關(guān)應(yīng)當解除凍結(jié)，或另行處置。
《行政強制法》第三十二條規(guī)定了凍結(jié)的3個期限，即一般期限、延長期限和除外期限。
1.一般期限
凍結(jié)的期限一般不超過30日，自凍結(jié)存款、匯款之日起計算。凍結(jié)存款、匯款時，行政機關(guān)無須向當事人當場交付凍結(jié)決定書，在凍結(jié)實施后3日內(nèi)向當事人交付即可。所以，為保護當事人的合法權(quán)益，凍結(jié)存款、匯款之日應(yīng)當是行政機關(guān)具體實施凍結(jié)的日期，即金融機構(gòu)收到凍結(jié)通知書之日，而非當事人收到凍結(jié)決定書之日。
2.延遲期限
如果情況復雜，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，凍結(jié)的期限可以延長，但是最長不得超過30日。對此，應(yīng)當從以下幾個方面理解:
(1)所謂情況復雜，是指案件涉及的違法情形比較復雜，如取證困難、案件涉及面較廣、涉及當事人多等，致使行政機關(guān)不能在30日內(nèi)順利完成對行政相對人違法行為的調(diào)查并作出實體決定。此時，為了防止行政相對人轉(zhuǎn)移或者隱匿財物，逃避法律責任，必須延長凍結(jié)的期限，為行政機關(guān)爭取更多的調(diào)查取證時間。
(2)由于延長凍結(jié)的期限會繼續(xù)限制當事人財產(chǎn)的自由流通，因此，行政執(zhí)法人員不得自行作出延長決定。行政執(zhí)法人員應(yīng)當在30日期限屆滿之前向行政機關(guān)負責人提出延長申請，并說明延長的理由和依據(jù)，行政機關(guān)負責人需在30日期限屆滿之前作出批準與否的決定。
(3)延長凍結(jié)期限將對當事人的財產(chǎn)增加負擔，根據(jù)“自然公正”原則的要求，行政機關(guān)負責人作出延長決定之后，必須及時書面告知當事人延長決定并說明理由。這是對當事人知情權(quán)和尋求法律救濟權(quán)利的尊重和保障。
(4)凍結(jié)的延長期限不得超過30日。也就是說，不論案件處理的情況如何，凍結(jié)的最長期限不得超過60日。
3.特殊期限
《行政強制法》第三十二條在凍結(jié)的期限上采取了特殊法優(yōu)先適用的原則，即只要其他的法律對凍結(jié)期限另有規(guī)定，則應(yīng)適用特殊規(guī)定，而不再適用《行政強制法》的規(guī)定。如《反洗錢法》第二十六條第三款規(guī)定，國務(wù)院反洗錢行政主管部門有權(quán)采取臨時凍結(jié)措施，但是不得超過48小時。金融機構(gòu)在按照國務(wù)院反洗錢行政主管部門的要求采取臨時凍結(jié)措施后48小時內(nèi)，未接到偵查機關(guān)繼續(xù)凍結(jié)通知的，應(yīng)當立即解除凍結(jié)。這里就不再適用《行政強制法》規(guī)定的30日凍結(jié)期限。
查封、扣押的特殊期限可以由法律和行政法規(guī)予以規(guī)定，而凍結(jié)的特殊期限只能由法律作出規(guī)定。換言之，只有其他專門法律對凍結(jié)期限的規(guī)定與《行政強制法》不一致時，才可以優(yōu)先適用該專門法律的特殊規(guī)定。行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章及其他的規(guī)范性文件規(guī)定的凍結(jié)期限與《行政強制法》不一致的，則一律適用《行政強制法》的規(guī)定。
凍結(jié)存款、匯款的解除
□北京大學 湛中樂 高俊杰
《行政強制法》第三十三條規(guī)定，有下列情形之一的，行政機關(guān)應(yīng)當及時作出解除凍結(jié)決定:“(一)當事人沒有違法行為;(二)凍結(jié)的存款、匯款與違法行為無關(guān);(三)行政機關(guān)對違法行為已經(jīng)作出處理決定，不再需要凍結(jié);(四)凍結(jié)期限已經(jīng)屆滿;(五)其他不再需要采取凍結(jié)措施的情形。行政機關(guān)作出解除凍結(jié)決定的，應(yīng)當及時通知金融機構(gòu)和當事人。金融機構(gòu)接到通知后，應(yīng)當立即解除凍結(jié)。行政機關(guān)逾期未作出處理決定或者解除凍結(jié)決定的，金融機構(gòu)應(yīng)當自凍結(jié)期滿之日起解除凍結(jié)?！?/p>
《行政強制法》第三十三條是關(guān)于凍結(jié)解除的規(guī)定。凍結(jié)存款、匯款的目的在于防止當事人轉(zhuǎn)移或者隱匿存款、匯款，逃避法律責任，僅限制當事人在一定期限內(nèi)對其存款、匯款的支配權(quán)，不具有最終的處置效力。如果行政機關(guān)實施凍結(jié)措施的目的已經(jīng)達到或者實施凍結(jié)措施的條件已經(jīng)消失，行政機關(guān)應(yīng)當依法作出解除凍結(jié)的決定。
根據(jù)《行政強制法》第三十三條的規(guī)定，當以下情形出現(xiàn)時，行政機關(guān)有及時作出解除查封、扣押決定的義務(wù)，不得拖延:
(1)當事人沒有違法行為。行政機關(guān)采取凍結(jié)措施的目的是調(diào)查當事人的違法行為。如果行政機關(guān)查明當事人的行為不構(gòu)成違法，對其作出不予處分的決定時，行政機關(guān)失去了凍結(jié)的事實依據(jù)，故應(yīng)當解除凍結(jié)措施。
(2)凍結(jié)的存款、匯款與違法行為無關(guān)。行政機關(guān)經(jīng)過調(diào)查，即使認為當事人的行為構(gòu)成違法，但如果其凍結(jié)的存款、匯款與所調(diào)查的違法行為無關(guān)，屬于凍結(jié)對象錯誤，行政機關(guān)應(yīng)當解除凍結(jié)措施。
(3)行政機關(guān)對違法行為已經(jīng)作出處理決定，不再需要凍結(jié)。如果行政機關(guān)已經(jīng)查明當事人的違法事實，且已經(jīng)對當事人的行為作出實體決定，則凍結(jié)措施失去了原本的意義，故應(yīng)當解除。
(4)凍結(jié)期限屆滿。凍結(jié)的法定期限屆滿，即使行政機關(guān)尚未查明案件的事實，也應(yīng)當解除凍結(jié)措施。這是為了防止行政機關(guān)怠于履行職責，變相延長凍結(jié)期限，侵犯當事人的合法權(quán)益。
(5)其他不再需要采取凍結(jié)的情形。除上述4種情況，出現(xiàn)其他不再需要繼續(xù)采取凍結(jié)措施的情形時，行政機關(guān)也應(yīng)當解除凍結(jié)措施。例如當事人的行為涉嫌違法，行政機關(guān)在將案件依法移送司法機關(guān)查辦時，也應(yīng)當解除凍結(jié)措施。
凍結(jié)的實施須經(jīng)金融機構(gòu)協(xié)助，凍結(jié)的解除也必須由協(xié)助凍結(jié)的金融機構(gòu)來具體實施。為了保護當事人的合法權(quán)益，使金融機構(gòu)及時解除凍結(jié)措施，行政機關(guān)在作出解除凍結(jié)決定時，應(yīng)當及時通知金融機構(gòu)和當事人。金融機構(gòu)在收到解除通知時，必須立即解除對當事人存款、匯款的凍結(jié)，不得拖延。
行政機關(guān)還應(yīng)當將解除凍結(jié)決定及時告知當事人，便于當事人盡快恢復對財產(chǎn)的支配權(quán)，將凍結(jié)措施對其財產(chǎn)造成的不利影響降到最小。行政機關(guān)通知金融機構(gòu)和當事人的方式應(yīng)當以書面形式，不得口頭或者電話通知。
如果行政機關(guān)在凍結(jié)期限內(nèi)未作出處理決定，也未作出解除凍結(jié)的決定，允許凍結(jié)繼續(xù)保持法律效力，當事人將無法對其存款、匯款行使支配權(quán)，容易變相地助長行政機關(guān)怠于解除凍結(jié)措施，導致當事人的財產(chǎn)權(quán)益受到侵害。為此，《行政強制法》第三十三條第三款規(guī)定:“行政機關(guān)逾期未作出處理決定或者解除凍結(jié)決定的，金融機構(gòu)應(yīng)當自凍結(jié)期滿之日起解除凍結(jié)?！碑斒氯擞袡?quán)要求金融機構(gòu)解除凍結(jié)，金融機構(gòu)不得拒絕。
根據(jù)《行政強制法》第六十五條規(guī)定，金融機構(gòu)未及時解除凍結(jié)措施的，應(yīng)當承擔行政法律責任，由金融業(yè)監(jiān)督管理部門責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;給當事人造成損失的，應(yīng)當依法予以賠償。
