【內(nèi)容摘要】
自耶林提出締約過失責(zé)任理論以來，許多國家吸收了其觀點(diǎn)，將之體現(xiàn)在本國立法和判例之中。我國幾部法律對(duì)此也作了一些規(guī)定。此外，締約過失責(zé)任的概念特點(diǎn)和性質(zhì)、構(gòu)成要件、表現(xiàn)形式、賠償范圍、與相關(guān)責(zé)任的比較，亦是一個(gè)熱點(diǎn)話題。本文將展開論述，并提出合理化建議。
【關(guān)鍵詞】
締約過失責(zé)任 誠實(shí)信用 過錯(cuò) 信賴?yán)?nbsp;違約責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任
一、 締約過失責(zé)任理論的產(chǎn)生及其發(fā)展
(一)締約過失責(zé)任理論學(xué)說的提出及其意義
最早較系統(tǒng)提出締約過失責(zé)任理論的是德國著名法學(xué)家耶林。1861年，他在《耶林法學(xué)年報(bào)》第4卷發(fā)表的《締約過失、契約無效與未臻完全時(shí)的損害賠償》一文中指出：“契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對(duì)信其契約為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。”
耶林關(guān)于締約過失責(zé)任的理論，被譽(yù)為法學(xué)上的新發(fā)現(xiàn)。它肯定了當(dāng)事人因締約行為而產(chǎn)生的類似契約信賴關(guān)系，又將其歸屬于法定債的范疇，豐富了債權(quán)法理論，有力地沖擊了傳統(tǒng)合同法，推翻了傳統(tǒng)契約法“無合同便無責(zé)任”的觀念。更為當(dāng)事人在合同訂立過程中負(fù)有誠實(shí)信用、注意謹(jǐn)慎、善意照顧等附隨義務(wù)提供了理論基礎(chǔ)，為交易活動(dòng)確立了新的義務(wù)規(guī)則，確保了交易安全。2在耶林之后，各國法學(xué)家就其理論作了完善和發(fā)展，并得到了越來越多國家的立法采納和判例支持，對(duì)今天各國的法律制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響!
(二)締約過失責(zé)任制度在各國的發(fā)展
自耶林提出這一理論之后，隨之便得到了各國的立法采納?！兜聡穹ǖ洹吩阱e(cuò)誤撤消、自始客觀不能和無權(quán)代理的情況下承認(rèn)了締約過失責(zé)任?！断ＥD民法典》在第197條、第198條首次以立法的形式將締約過失責(zé)任作為一般原則加以規(guī)定。3《日本民法典》雖未明確規(guī)定締約過失責(zé)任，但從接觸磋商的當(dāng)事人之間的信賴和誠實(shí)信用原則出發(fā)，尋找締約過失責(zé)任的依據(jù)，以判例學(xué)說形式承認(rèn)締約過失責(zé)任理論。在英美法中，類似締約過失責(zé)任制度的法理早就被提出，約定禁止反言原則即是其重要理論，《國際商事合同通則》也規(guī)定了締約過失責(zé)任制度。4此外，《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《以色列統(tǒng)一合同法》等眾多國家均肯定了這一制度。締約過失責(zé)任制度理論的歷史雖短，但在各國立法和實(shí)踐中卻產(chǎn)生了重大的影響!
(三)締約過失責(zé)任制度在我國的立法體現(xiàn)
締約過失責(zé)任制度在我國的立法中最早見之于《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第11條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方對(duì)合同無效負(fù)有責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)對(duì)另一方因合同無效而遭受的損失負(fù)賠償責(zé)任?！敝蟮摹睹穹ㄍ▌t》第61條第1款也規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?993年修訂后的《經(jīng)濟(jì)合同法》第16條也就締約過失責(zé)任作了與《民法通則》類似的規(guī)定。1999年頒布的《中華人民共和國合同法》又作了進(jìn)一步的完善，其第42條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！逼涞?3條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。” 我國臺(tái)灣地區(qū)的民法雖沒有規(guī)定締約過失責(zé)任的一般原則，但在第113條、第274條就特殊情況規(guī)定了締約過失責(zé)任。
二、 締約過失責(zé)任的概念、特點(diǎn)和性質(zhì)
(一)締約過失責(zé)任的概念
關(guān)于其概念，學(xué)術(shù)界在文字表述上沒有得到統(tǒng)一。如王澤鑒教授認(rèn)為：締約過失責(zé)任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)依契約法原則(而非依侵權(quán)行為規(guī)定)負(fù)責(zé)?！?崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“締約過失責(zé)任是締約人故意或過失違反先合同義務(wù)時(shí)依法承擔(dān)的民事責(zé)任。”6楊立新教授認(rèn)為：“締約過失責(zé)任是指在合同締結(jié)過程中，當(dāng)事人因自己過失，致使合同不能成立、無效或者被撤銷，對(duì)相信該合同為有效成立的相對(duì)人，為基于此項(xiàng)信賴而生的損害，應(yīng)負(fù)的損害賠償責(zé)任?！?王利明教授把締約過失責(zé)任定義為：“指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)而致使另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?筆者認(rèn)為文字雖不同，但他們所描述的法律現(xiàn)象和反映的法律本質(zhì)是一致的。尤其是王利明教授的定義言簡意賅，要素明確，筆者十分贊同。
(二)締約過失責(zé)任的特點(diǎn)
締約過失責(zé)任的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:(1)其產(chǎn)生是在締結(jié)合同之中的接觸、磋商階段。若非為締結(jié)合同而產(chǎn)生的責(zé)任，不能為締約過失責(zé)任;若是締約時(shí)無過失、未被確認(rèn)為無效或未被撤銷，而是在合同成立以后發(fā)生的違約情況，按照我國法律，亦不存在締約過失責(zé)任。(2)必須以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)。誠實(shí)信用原則不僅是民法的一個(gè)基本原則，也是合同法的一項(xiàng)具體要求，“民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)講誠實(shí)、守信用，以善意的方式行使權(quán)利并履行義務(wù)。”9在合同訂立階段又具體表現(xiàn)為當(dāng)事人負(fù)有告知、忠實(shí)、保密以及特定情況下的協(xié)作和照顧義務(wù)。(3)締約過失責(zé)任所保護(hù)的是一種信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)嬖诖箨懛ㄏ抵杏址Q為消極的利益或消極的契約利益，是指因信賴無效的法律行為為有效而所受的損害，10若無可信賴?yán)姹銦o締約過失責(zé)任。(4)締約過失責(zé)任是一種法定的彌補(bǔ)性民事責(zé)任。其法定性，指具有立法支持，是一種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。如我國《合同法》第42 條、第43條明文規(guī)定當(dāng)事人可獲得締約過失損失請(qǐng)求權(quán)。而彌補(bǔ)性，是指它在不能適用侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的情況下所采取的一種補(bǔ)償性救濟(jì)。11
(三)締約過失責(zé)任的性質(zhì)
也稱之為締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)，主要有三種學(xué)說：(1)侵權(quán)行為說。認(rèn)為除法定情形外，因締約上過失造成損害，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范圍，應(yīng)依侵權(quán)行為處理。此說在以前德國和法國曾為主流學(xué)說，但因其歷史局限性，不符合現(xiàn)代侵權(quán)行為的基本要求，已被學(xué)術(shù)界否定。(2)法律行為說。主張從法律行為理論上來說明締約上的責(zé)任，又分為目的契約說(即締約上過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人后來訂立的契約)或默示責(zé)任契約說(因?yàn)樨?zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人于從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約)，都主張從法律行為上來說明此種責(zé)任。但其本身存在缺陷，“對(duì)于契約因一方當(dāng)事人有責(zé)任行為未締約的情況，難以適用。”12也易混淆締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的概念，也不足取。(3)法律規(guī)定說。該學(xué)說認(rèn)為，締約過失責(zé)任既不是法律行為請(qǐng)求權(quán)，也不是侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)，而是源于法律的直接規(guī)定，是一種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。此說構(gòu)成了我國締約過失責(zé)任理論學(xué)說的主流。此外，一些學(xué)者提出了“誠實(shí)信用原則說”，主張締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于誠實(shí)信用，締約雙方應(yīng)盡善意義務(wù)。筆者認(rèn)為，誠實(shí)信用乃民法的一項(xiàng)基本原則，合同法亦明確要求雙方要誠信履行義務(wù)，實(shí)源于法律的規(guī)定，此說與法律規(guī)定說實(shí)為一源，法律規(guī)定說應(yīng)為通說。
三 、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件
締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件即締約過失責(zé)任的成立要件，是判斷一個(gè)民事行為是否適用締約過失責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下三個(gè)方面：
1、該責(zé)任應(yīng)發(fā)生在合同的訂立階段
只有合同尚未成立，或者雖以成立，但因不符合法定的有效要件而被確認(rèn)為無效或被撤消時(shí)，才可能發(fā)生締約過失責(zé)任。13合同雖成立但被確認(rèn)為無效視為合同自始無效，其責(zé)任仍處于締約階段;訂立合同時(shí)一方的意思表示瑕疵，使對(duì)方產(chǎn)生了重大誤解，或內(nèi)容瑕疵顯失公平而使合同被申請(qǐng)撤銷，“合同被撤銷的締約過失是在合同已經(jīng)生效之后發(fā)生的，因締約之際的過失，而自始地使該合同歸于無效?！?4可見其責(zé)任仍是締約階段產(chǎn)生的。對(duì)締約情形的認(rèn)定，主要有幾種情況：(1)對(duì)附條件合同，一方惡意阻止或延緩條件成就時(shí)，視為合同已成立，按違約責(zé)任處理。(2)雙方僅就主要條款達(dá)成口頭協(xié)議，尚未以書面形式記載下來，視為合同未成立，仍處于締約階段。(3)通過信件、電報(bào)、電傳達(dá)成的協(xié)議，在確認(rèn)書未簽訂之前，仍處于締約階段。(4)依法律、行政法規(guī)規(guī)定需由有關(guān)部門批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)方能成立，否則仍處于締約階段。15
但對(duì)下面的情形，該如何認(rèn)定呢?
經(jīng)過充分準(zhǔn)備，甲、乙雙方約定某時(shí)在丙地訂立合同。乙方為訂立合同，為去行人員花費(fèi)機(jī)票和住宿費(fèi)用5萬元，在預(yù)定雙方見面的前四個(gè)小時(shí)，甲方說不能來了，約定改時(shí)到丁地訂合同，后雙方如約訂立合同。對(duì)于乙方去丙地的5萬元費(fèi)用是否可以認(rèn)定為甲方的締約過失造成乙方的損失呢?筆者認(rèn)為，對(duì)此情形，雙方一直處于協(xié)商狀態(tài)，最后合同簽定了，乙方去丙、丁兩地的費(fèi)用應(yīng)一并定為簽約成本。不宜將乙方去丙地的費(fèi)用5萬元單獨(dú)定為乙方因甲方締約過失的損失。退一步，對(duì)乙方去丙地的費(fèi)用，嚴(yán)格按照締約過失責(zé)任的概念，在當(dāng)時(shí)合同未訂立的情況下，甲方已構(gòu)成締約過失，但后面雙方到丁地簽訂合同是去丙地未訂成合同這一行為的順延，在后面的合同簽訂中，甲方可能會(huì)因自己不守約的行為對(duì)合同條款作了讓步或主動(dòng)對(duì)乙方提出補(bǔ)償，乙方也可能因甲方的讓步或補(bǔ)償行為而諒解了甲方，或甲方未讓步或未補(bǔ)償，但乙方默認(rèn)了，放棄了該損失部分的請(qǐng)求。對(duì)此，筆者認(rèn)為，合同的訂立并不是一帆風(fēng)順的，往往要經(jīng)過雙方不懈的努力，不斷磋商，后面訂立合同的行為若是前面未能訂立合同這一行為的延續(xù)，不宜將其刻意分開。為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的和諧穩(wěn)定，法不應(yīng)、也不便作硬性的規(guī)定，給予雙方當(dāng)事人充分的意思自治權(quán)。
2、當(dāng)事人違反了誠實(shí)信用原則 ，主觀上有過錯(cuò)
在合同訂立階段，當(dāng)事人依誠實(shí)信用原則所負(fù)有告知、忠實(shí)、保密以及締約時(shí)照顧對(duì)方利益、通力協(xié)作義務(wù)，保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人免受“不當(dāng)”合同的損害。采取的是一種過錯(cuò)責(zé)任原則，即行為人主觀上沒有達(dá)到其應(yīng)盡的誠信照顧義務(wù)，違反了誠信原則，主觀上存在著故意或過失的過錯(cuò)。
3、使對(duì)方的信賴?yán)嬉虼耸艿綋p失
信賴?yán)鎿p失是締約的雙方相互接觸、磋商實(shí)施某種行為后，一方或雙方對(duì)此產(chǎn)生了信賴?yán)?如相信其會(huì)與己方訂立合同)，并為此而支付了合理的費(fèi)用，后因?qū)Ψ降倪^錯(cuò)違反了誠信原則導(dǎo)致合同未能成立、無效或被撤消，該費(fèi)用得不到補(bǔ)償而受到的損失。16這不同于違約或侵權(quán)的損失，而是一種基于信賴關(guān)系而投入的費(fèi)用和應(yīng)然的利益損失。應(yīng)按各自承擔(dān)的責(zé)任比例進(jìn)行分?jǐn)偅r償對(duì)方的損失。
四 、締約過失責(zé)任的表現(xiàn)形式
我國《合同法》第42條、第43條規(guī)定，締約過失責(zé)任主要有以下四種類型：
1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商
既沒有與對(duì)方訂立合同的真實(shí)意愿，但又故意與對(duì)方接觸、談判、磋商等行為，給對(duì)方一種假象“相對(duì)方要與自己訂立合同”，目的是阻止或破壞對(duì)方與第三方進(jìn)行真實(shí)的自由談判，或故意增加對(duì)方的締約成本、套取對(duì)方的商業(yè)信息，謀取不正當(dāng)利益，損害對(duì)方的商業(yè)利益，或拖延時(shí)間，使對(duì)方喪失商業(yè)機(jī)會(huì)，戲耍對(duì)方。
2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況
締約當(dāng)事人在訂立合同過程中，違反誠實(shí)信用原則，有意識(shí)的隱瞞標(biāo)的物瑕疵或低劣品質(zhì)、夸大自己的履約能力或商品性能，沒盡真實(shí)的告知義務(wù)，或向?qū)Ψ接幸馓峁┎环峡陀^事實(shí)、足以影響對(duì)方?jīng)Q定與其訂立合同的虛假資料、信息，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤。
3、泄露或不正當(dāng)使用在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密
關(guān)于商業(yè)秘密，我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條第三款規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！碑?dāng)事人在締約中知悉的商業(yè)秘密，未經(jīng)對(duì)方同意，必須負(fù)善意的保密義務(wù)，不得泄露或使用。否則，給對(duì)方造成損失的，必須承擔(dān)責(zé)任，我國《合同法》第43條規(guī)定得很明確，無須多述。
4、其他違背誠實(shí)信用原則的行為
在這一方面，法律規(guī)定得比較抽象，一些學(xué)者進(jìn)行了深入的探討，實(shí)踐中主要有以下情形：(1)違反有效要約和要約邀請(qǐng)。如房地產(chǎn)開發(fā)公司在售樓廣告中稱，客戶入住后可享受省直供暖中心的暖氣供應(yīng)，基于對(duì)該廣告的信賴，客戶入住后卻是鍋爐供暖，供暖質(zhì)量和費(fèi)用與廣告均有很大差異，房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。(2)違反初步協(xié)議或許諾。李某答應(yīng)該月下旬借10萬元給王某做生意?；谛刨?，該月中旬，王某聯(lián)系客戶并訂立買賣合同，約定于月底合同生效，至月底李某未履行承諾，致使王某不能履行合同而支付違約金2000元，王某可要求李某承擔(dān)其損失。(3)違反強(qiáng)制締約義務(wù)。如出租車司機(jī)打出“空車”運(yùn)營標(biāo)志后，無故拒載乘客。(4)無權(quán)代理或無能力擔(dān)保合同，由無權(quán)代理人或無能力擔(dān)保方向善意相對(duì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。如A注冊資本10萬元，卻為B向C提供100 萬元的擔(dān)保，造成向C 擔(dān)保不能的損失，則A應(yīng)向C承擔(dān)締約過失責(zé)任。(5)特定條件下未盡保護(hù)、照顧等附隨義務(wù)。此處的特定條件是指雙方已有締約接觸，或有明確的締約目的。如病人到醫(yī)院就醫(yī)時(shí)摔倒，因?yàn)椴∪说结t(yī)院很明顯是治病，具有訂立醫(yī)療合同的目的，符合締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件(但并不排除當(dāng)事人采取其他救濟(jì))。而某人進(jìn)入商場時(shí)摔倒，則不能確定商場是否負(fù)締約過失責(zé)任。因?yàn)殡p方?jīng)]有形成締約關(guān)系，沒有實(shí)際接觸，很難確定進(jìn)入的摔倒者是否具有購物締約意圖，缺少締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，所以不能當(dāng)然適用締約過失責(zé)任。17但摔倒者可以基于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》要求商場承擔(dān)損害責(zé)任。
五 、締約過失責(zé)任的責(zé)任形式和賠償范圍
(一)締約過失責(zé)任的責(zé)任形式
我國《合同法》規(guī)定，締約過失的責(zé)任形式是賠償損失，沒有民事責(zé)任的另九種形式。從締約過失責(zé)任的概念、特點(diǎn)、構(gòu)成要件可以得知，締約過失責(zé)任是在締約階段，一方或雙方未盡誠實(shí)信用義務(wù)，造成對(duì)方信賴?yán)鎿p失的賠償責(zé)任。它沒有侵犯人身權(quán)和物權(quán)，不具侵權(quán)性，所以，當(dāng)然不能采用停止侵犯、排除妨害、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀這幾種責(zé)任;而修理重作更換、支付違約金則是違約的責(zé)任形式，不適用締約階段、合同尚未成立之前的過失責(zé)任。至于消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉，這主要是針對(duì)人身權(quán)精神損害而采取的救濟(jì)措施，亦不適用締約過失責(zé)任。
(二)締約過失責(zé)任的賠償范圍
我國《合同法》對(duì)締約過失責(zé)任的賠償范圍雖未作明確規(guī)定，但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是信賴?yán)娴膿p失，即締約當(dāng)事人信賴合同能有效成立，但因締約相對(duì)方的締約過失行為致使合同未能成立，或已成立但被確認(rèn)為無效或被撤消所造成無過錯(cuò)方的損失，包括直接損失和合理的間接損失。18而直接損失表現(xiàn)為：(1)締約費(fèi)用。如為訂立合同進(jìn)行可行性研究的費(fèi)用，或進(jìn)行實(shí)地考察的差旅費(fèi)等。(2)準(zhǔn)備履約中的直接費(fèi)用損失。如運(yùn)費(fèi)、倉儲(chǔ)費(fèi)、雇工支付的費(fèi)用。(3)合同無效或被撤消前的“履約”費(fèi)用。(4)由于一方或雙方當(dāng)事人在訂立合同過程中未盡照顧、保護(hù)、通知、說明義務(wù)致使對(duì)方遭受的損失。19(5)受害人支付上述費(fèi)用的利息損失;20(6)處理善后問題而支付的必要費(fèi)用。主要是指受害方及時(shí)采取措施防止損害擴(kuò)大以減少自己遭受更大損失而支付的必要費(fèi)用。合理的間接損失又主要包括：(1)商機(jī)損失。即受要約人接受要約后，因信賴合同有效成立而謝絕其他的類似要約，或自己本欲發(fā)出而未發(fā)出同樣要約而喪失與第三者另訂合同的機(jī)會(huì)所可以得到的利益。(2)受害方主張權(quán)利而支付的訴訟費(fèi)用。21但主張此信賴?yán)鎿p失的最高限額，不得超過合同有效或合同成立的履行利益。
此外，少數(shù)學(xué)者主張包括維持利益，而王利明教授將維持利益定義為公民享有的生命和身體健康權(quán)以及所有權(quán)不受他人侵害的權(quán)利。22顯然，該利益不屬于締約過失責(zé)任的概念范圍，不應(yīng)由締約過失責(zé)任來調(diào)整，應(yīng)采取其他救濟(jì)。
六 、締約過失責(zé)任與相關(guān)責(zé)任之比較
(一)締約過失責(zé)任與違約責(zé)任
首先，兩者有很多共性，在許多方面有相同點(diǎn)。如兩者責(zé)任的主體都具有相對(duì)性，一般是締約雙方當(dāng)事人，不涉及第三人;都體現(xiàn)了民事責(zé)任的平等屬性，都是民事責(zé)任形式，具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì);與合同緊密相連，都屬于合同法上的責(zé)任;對(duì)對(duì)方享有的權(quán)利和自己應(yīng)盡的義務(wù)都具有補(bǔ)充救濟(jì)性。
但它們也有很大的區(qū)別：(1)兩者在合同中產(chǎn)生的階段不同。締約過失責(zé)任產(chǎn)生在締約階段，不以合同的成立為要件;而違約責(zé)任則必須在合同有效成立以后，一方或雙方違反合同義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任，它是以有效的合同存在為前提。(2)責(zé)任保護(hù)的利益不同。締約過失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)?，使非過錯(cuò)方因信賴合同的成立履行而支付的費(fèi)用的損失，從而使其處于合同尚未訂立前的無損狀態(tài);而違約責(zé)任則保護(hù)的是履約利益，即合同當(dāng)事人基于合同的生效、實(shí)際履行所獲得的期待利益，在賠償了該利益后，受害人就達(dá)到了合同完全履行后一樣的狀態(tài)。(3)當(dāng)事人對(duì)責(zé)任的約定及表現(xiàn)形式不同。締約過失責(zé)任是一種法定的責(zé)任，其只能是賠償損失，不能由雙方自由約定;而違約責(zé)任具有約定性，雙方可以約定違約責(zé)任的形式、責(zé)任數(shù)額、計(jì)算方法，主要責(zé)任形式有違約金、定金、賠償損失等。(4)責(zé)任根據(jù)不同。締約過失責(zé)任主要是由于締約階段違反誠實(shí)信用原則，意思表示瑕疵而致使無過錯(cuò)方的信賴?yán)鎿p失;而違約責(zé)任是合同成立后一方或雙方違反約定義務(wù)的行為，使對(duì)方合同權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)。(5)歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任采用過錯(cuò)責(zé)任，無過錯(cuò)便無責(zé)任;而違約責(zé)任又稱為合同責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任，即嚴(yán)格責(zé)任。(6)對(duì)賠償責(zé)任的限制不同。締約過失責(zé)任無免責(zé)事由，不受免責(zé)條款和其他預(yù)見性規(guī)則的限制;而違約責(zé)任正好相反，即有免責(zé)條款，亦受訂約時(shí)可預(yù)見性損失的限制。
(二)締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任
締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任亦有許多相同之處，如都是在沒有合同關(guān)系下違反了法定的義務(wù)，都造成了對(duì)他人的損害，主要以損害賠償為內(nèi)容等。但它們也有明顯的區(qū)別：(1)兩者產(chǎn)生的條件不同。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于訂立合同過程中，是以雙方相互接觸、產(chǎn)生特殊的信賴關(guān)系為前提，23因一方或雙方過失造成了對(duì)方信賴?yán)娴膿p失;而侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生于侵權(quán)的違法行為，并不要求當(dāng)事人進(jìn)行與合同有關(guān)的實(shí)際接觸，它可以存在于一切社會(huì)交往中，這亦是兩者最大的區(qū)別。(2)產(chǎn)生的依據(jù)和損害的對(duì)象不盡相同。締約過失責(zé)任承擔(dān)的是違反了誠實(shí)信用原則，使對(duì)方信賴?yán)媸軗p而產(chǎn)生的責(zé)任，損害的對(duì)象主要是對(duì)方當(dāng)事人，是一種相對(duì)權(quán);而侵權(quán)責(zé)任是侵犯他人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的民事責(zé)任，侵犯的是絕對(duì)權(quán)，侵犯之前對(duì)象尚不確定。(3)歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任原則，而侵權(quán)責(zé)任不以過錯(cuò)為必要要件，一般適用過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則三種。(4)責(zé)任形式和賠償范圍不同。締約過失的責(zé)任形式是賠償損失，賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，不產(chǎn)生精神損害賠償;而侵權(quán)的責(zé)任形式除了賠償損失之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉八種。其賠償范圍不僅包括財(cái)產(chǎn)滅失和可得利益的喪失，還涉及精神損害賠償方面。24
此外，締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任又存在競合。對(duì)此，我國《合同法》雖未作明確規(guī)定，但根據(jù)民事責(zé)任競合的原理，現(xiàn)實(shí)生活中仍存在大量的競合情形：(1)締約一方未盡保密義務(wù)，泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂糜喖s中知悉的對(duì)方財(cái)務(wù)狀況和商業(yè)秘密，則既構(gòu)成締約過失責(zé)任又構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任。(2)締約過程中未盡保護(hù)、照顧義務(wù)而致對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)受到損害。如顧客在商場選貨時(shí)，貨柜的玻璃破裂致顧客受傷，顧客即可基于締約過失責(zé)任，也可基于侵權(quán)責(zé)任要求商場賠償損失。(3)假借合同，惡意磋商，故意套取對(duì)方的經(jīng)營信息和擾亂對(duì)方的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，該行為本身也侵犯了對(duì)方的經(jīng)營信息和生產(chǎn)經(jīng)營秩序。(4)締約一方以欺詐、脅迫等手段訂立合同或乘人之危、惡意串通訂立合同等，也可能同時(shí)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)這兩種責(zé)任競合時(shí)，受害人可以選擇一種對(duì)其最為有利的方式進(jìn)行救濟(jì)。
七、 完善締約過失責(zé)任之思考及現(xiàn)實(shí)意義
(一)完善締約過失責(zé)任之思考
《合同法》納入締約過失責(zé)任的內(nèi)容，用立法的形式規(guī)定締約過失責(zé)任，是民商法學(xué)界的一大進(jìn)步，亦是《合同法》的豐富完善。但在現(xiàn)實(shí)生活中適用上又存在許多問題，為了更好地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，減少損失，筆者提出以下建議：
第一、立法上有待進(jìn)一步具體完善，明確雙方責(zé)任，以便更好地為司法審判提供法律依據(jù)
立法上對(duì)締約過失責(zé)任的表述不很明確、不很具體，主要有兩個(gè)方面：(1)適用范圍尚不夠具體，比較簡單抽象、內(nèi)容也不很完善。如《合同法》第43條第三項(xiàng) “其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，沒有對(duì)“誠實(shí)信用”定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，很空洞，而且本條前兩項(xiàng)中均強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人主觀上的故意而忽略了過失，但實(shí)際上締約過失責(zé)任在主觀上也可以由過失構(gòu)成。(2)沒有規(guī)定締約過失責(zé)任的損失賠償范圍。這給審判適用帶來麻煩，也引起了學(xué)術(shù)界的分歧?！逗贤ā返?2 條、第43條都規(guī)定“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！钡珜?duì)損害賠償責(zé)任的范圍只字未提，具體包括哪些方面，法律基礎(chǔ)是什么，都沒有規(guī)定，只是在學(xué)術(shù)界形成了幾個(gè)觀點(diǎn)，但沒有法律的效力，無具體標(biāo)準(zhǔn)，難以統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，應(yīng)從立法入手，對(duì)審判實(shí)踐作必要的指導(dǎo)。吸收學(xué)術(shù)界的先進(jìn)理論，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，制定一些具體的實(shí)施細(xì)則，以完善立法，為審判適用提供法律依據(jù)。
第二、工作生活中，加強(qiáng)法制誠信意識(shí)，規(guī)范合同行為
減少糾紛的發(fā)生，必須規(guī)范民事行為。而誠實(shí)信用是民事行為的一個(gè)基本原則，稱之為民法的“帝王規(guī)則”。當(dāng)事人在締結(jié)合同時(shí)，一定要盡善意義務(wù)，謹(jǐn)慎簽訂合同，本著誠實(shí)、協(xié)助、保密義務(wù)原則，照顧對(duì)方當(dāng)事人的利益、告知對(duì)方事情真相。遵守法律規(guī)定，正確依據(jù)締約過失責(zé)任制度履行先合同義務(wù)，防止產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛，避免帶來經(jīng)濟(jì)損失。
(二)完善締約過失責(zé)任制度的意義
對(duì)此，王利明教授主要提出了三點(diǎn)：第一、有利于弘揚(yáng)商業(yè)道德，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。第二、有利于維護(hù)受害人的利益。第三、這是完善債法體系的需要。25筆者從防范的角度認(rèn)為，規(guī)范締約行為、減少締約過失責(zé)任，具有兩個(gè)方面的意義：第一、可以減少交易成本、節(jié)約訴訟資源，規(guī)范合同行為，建立健全規(guī)范的市場機(jī)制。第二、可以搞好貿(mào)易關(guān)系，有利于雙方結(jié)成貿(mào)易伙伴，共擔(dān)市場風(fēng)險(xiǎn)，形成良性循環(huán)，有力地推進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)!
注釋：
1轉(zhuǎn)自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第88頁。
2參見王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學(xué)出版社，2002年，第303頁。
3參見余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社，1999年12月，第171頁。
4參見翟云嶺：《合同法總論》，中國人民公安大學(xué)出版社，2003年，第87頁。
5轉(zhuǎn)自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第四冊)，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第9頁。
6轉(zhuǎn)自崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社，1999年10月，第1版第160頁。
7轉(zhuǎn)自楊立新：《疑難民事糾紛司法對(duì)策》，吉林人民出版社，1998年4月，第788頁。
8轉(zhuǎn)自2，第310頁。
9轉(zhuǎn)自2，第312頁。
10參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第289頁。
11同前2，第316—317頁。
12轉(zhuǎn)自3，第169頁。
13參見溫世揚(yáng)：《國家司法考試輔導(dǎo)用書》，法律出版社，2004年修訂版，第201頁。
14同前7，第794頁。
15參見王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社，2002年，第69頁。
16同前13。
17同前2，第311頁。
1819同前13。
20同前3，第176頁。
21參見馬原、梁慧星、周賢奇：《中國民法教程》，中國政法大學(xué)出版社，1998年10月，第一版第478頁。
2223同前2，第343頁、第340頁。
24同前3，第171頁。
25同前2，第308--309頁。
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