薏米：對于涉及通過銀行卡介質(zhì)的具體犯罪法律適用問題，歷來爭議比較大，根本上而言，是我們對新生事物的研究不夠深入，也未統(tǒng)一觀點(diǎn)，再加上銀行的特殊強(qiáng)勢地位，改變了我們很多原有的認(rèn)識(shí)。不得不承認(rèn)，銀行、銀行卡、ATM機(jī)是特殊的東西，使得銀行卡中實(shí)質(zhì)上屬于他人占有的財(cái)產(chǎn)，法律上合法持卡人是否也占有等，出現(xiàn)了不同的認(rèn)識(shí)。針對該類案件，處理上我們認(rèn)為需要慎重。
一、構(gòu)成盜竊罪判例及觀點(diǎn)
１、“晏某盜竊案”來源于《中國審判》2010年第51期“案例選登”
案情：被害人蘇某與被告人晏某原系朋友關(guān)系。早在2005年5月31日，蘇某經(jīng)晏某同意借晏某的身份證到工商銀行內(nèi)江市中心支行新開了一個(gè)個(gè)人活期存折賬戶，并陸續(xù)存放幾十萬元人民幣。2008年3月，晏某陪同蘇某到銀行取錢后，獲知蘇某在其賬戶上還有10余萬元的存款，便心生不良念頭。4月21日，晏某在蘇某并不知情的情況下，以自己的身份證向銀行進(jìn)行了掛失，重新辦理了存折，獲得了原始密碼并設(shè)置了新的密碼，然后于5月17日、18日分兩次取走了10.1萬元人民幣和1500余元利息。后經(jīng)蘇某報(bào)案而案發(fā)。
裁判結(jié)果：在審理過程中，出現(xiàn)了侵占罪、詐騙罪、盜竊罪、不構(gòu)成犯罪四種觀點(diǎn)，最終法院以盜竊罪定罪。
陳興良觀點(diǎn)：掛失并取走自己賬戶下他人款項(xiàng)構(gòu)成盜竊罪，同意法院對晏某認(rèn)定盜竊罪。（中國知網(wǎng)）
2、浙江省嘉興市中級人民法院刑事 裁 定 書（2013）浙嘉刑終字第4號(hào)
案情：2011年下半年，萬某甲借用被告人馮鳳良的身份，在中國農(nóng)業(yè)銀行辦理了卡號(hào)為62×××15的銀行卡一張，并一直交由其父親萬某乙持有并使用。2012年8月28日，被告人馮鳳良為償還賭債，在被害人萬某乙不知情的情況下，私自采用掛失、重置密碼及冒領(lǐng)等手段，以銀行取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等方式，將被害人萬某乙所持有的該農(nóng)行卡內(nèi)的人民幣891264.67元全部轉(zhuǎn)至自己新辦理的卡號(hào)為62×××19的農(nóng)業(yè)銀行卡中；并于同月28日、29日先后在浙江省平湖市、海鹽縣及上海市等地的農(nóng)業(yè)銀行，從卡號(hào)為62×××19的銀行卡中取出現(xiàn)金人民幣205900元，用于償還賭債及消費(fèi)。
裁判結(jié)果：上訴人馮鳳良以非法占有為目的，采用秘密手段盜竊他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。被害人借用上訴人馮鳳良的身份證辦理銀行卡，并無將銀行卡內(nèi)資金交由馮保管的意思表示；上訴人馮鳳良在被害人持有該卡及密碼的情形下，通過掛失、重新辦卡等手段令被害人的安全保障措施失效，秘密竊取被害人存放于銀行卡內(nèi)的資金，其行為顯然構(gòu)成盜竊罪，其對定性所提異議不能成立。
3、山東省德州市中級人民法院刑事 裁 定 書（2015）德中刑二終字第21號(hào)
案情：2011年，被害人張某以出車方便帶款為由讓被告人薛振以其身份證辦理一張農(nóng)業(yè)銀行借記卡用于出車支付費(fèi)用、帶回貨款使用，不出車時(shí)交回公司，該卡由張某持有并使用。2013年12月份，被告人薛振從張某經(jīng)營的公司離職，2013年12月31日，被告人薛振在張某不知情的情況下將該銀行卡掛失補(bǔ)卡，當(dāng)時(shí)卡內(nèi)余額為271125.24元。后被告人薛振及其妻子高某某分多次將該銀行卡內(nèi)的存款取出后使用，并將部分款項(xiàng)分別儲(chǔ)存在薛某甲、賈某某的銀行卡內(nèi)。2014年5月3日，被害人張某取款時(shí)發(fā)現(xiàn)此銀行卡被被告人薛振掛失補(bǔ)卡作廢后，多次要求被告人薛振將卡內(nèi)存款返還遭到拒絕。案發(fā)后，被告人薛振及其親屬已將270899.42元退還給被害人張某。
裁判結(jié)果：關(guān)于上訴人薛振及其辯護(hù)人提出“薛振不構(gòu)成盜竊罪，其行為符合侵占罪的構(gòu)成要件”的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，被害人張某實(shí)際保管并使用以上訴人薛振名字開戶的銀行卡，上訴人薛振在被害人張某不知情的情況下，將該銀行卡惡意掛失，并補(bǔ)辦銀行卡，將卡內(nèi)的現(xiàn)金人民幣27.1萬元控制后分多次取出存于他處和使用，其行為構(gòu)成盜竊罪，此款并非上訴人代為保管或他人遺忘物。故該上訴理由及辯護(hù)意見均不能成立，本院不予采納。本院認(rèn)為，上訴人薛振以非法占有為目的，在他人不知情的情況下，采取掛失的方法，秘密竊取他人錢財(cái)，其行為已構(gòu)成盜竊罪，且盜竊數(shù)額巨大。
二、構(gòu)成侵占罪的判例及觀點(diǎn)
曹成洋侵占案［刑事審判參考第938號(hào)案例］——將銀行卡借給他人使用后，通過掛失方式將銀行卡內(nèi)的他人資金取走的行為，如何定性，審編:最高法院刑三庭 羅國良
基本案情：2011年10月,曹成洋的鄰居王玉申找到曹成洋及其家人,與曹成洋商定,用曹成洋及其家人的身份證辦理四張招商銀行卡供王玉申的親戚張聰轉(zhuǎn)賬使用,并許諾每張卡給曹成洋200元的“好處費(fèi)”。辦理好銀行卡后,張聰將銀行卡拿走并設(shè)定了密碼。2012年2月1日,曹成洋不愿意將其母親楊春梅名下的招商銀行卡繼續(xù)提供給張聰使用,遂與楊春梅等人到招商銀行淄博分行將以楊春梅名義開立的銀行卡掛失并凍結(jié)了賬戶內(nèi)資金,曹成洋在此過程中得知該賬戶內(nèi)有人民幣50萬元資金。張聰?shù)弥撱y行卡被掛失后,找到曹成洋表示愿意給好處費(fèi),讓曹成洋取消掛失,但雙方協(xié)商未果。2月9日,曹成洋與其母楊春梅等人在招商銀行淄博分行補(bǔ)辦了新的銀行卡并重新設(shè)定了密碼。后曹成洋與楊春梅等人在招商銀行濟(jì)南分行以曹成洋的名義辦理新銀行卡,并通過銀行轉(zhuǎn)賬方式將楊春梅賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)人該新銀行卡賬戶內(nèi)。
裁判結(jié)果：就本案而言,由于我國對銀行卡實(shí)行實(shí)名制,必須由本人攜帶身份證才能申領(lǐng),銀行卡內(nèi)資金交易的權(quán)利、義務(wù)由持證申領(lǐng)人享有和承擔(dān),即銀行卡申領(lǐng)人被視為銀行卡的全部權(quán)利的所有人,其具有支配、使用卡內(nèi)全部資金,凍結(jié)卡內(nèi)資金,申請掛失及停止銀行卡的使用等各項(xiàng)權(quán)利。如果銀行卡有透支功能,則由銀行卡的申領(lǐng)人承擔(dān)還款義務(wù),發(fā)生還款違約時(shí)也是由申領(lǐng)人承擔(dān)違約責(zé)任。非經(jīng)法定機(jī)關(guān)通過法定程序作出決定,任何其他人都無權(quán)對抗其行使上述各項(xiàng)權(quán)利。顯然,無論銀行卡由誰實(shí)際持有并使用,銀行卡的權(quán)利義務(wù)都由申領(lǐng)人承受,卡內(nèi)資金在法律形式上都處于申領(lǐng)人的控制之下。
曹成洋明知其母親楊春梅名下的銀行卡上的錢是張聰存人,仍然私自支取這筆錢,且在張聰發(fā)現(xiàn)后拒絕了張聰?shù)倪€款請求,具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的主觀故意。從客觀方面來說,雖然楊春梅名下的銀行卡一直由張聰本人持有,但該銀行卡內(nèi)的資金卻隨時(shí)處于曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可隨時(shí)將該銀行卡掛失從而占有卡內(nèi)資金,曹成洋也確實(shí)實(shí)施了到銀行辦理掛失、補(bǔ)卡及支取資金的行為。上述行為無疑是將代為保管的他人財(cái)物占為己有,且拒不歸還,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定曹成洋的行為構(gòu)成侵占罪。公訴機(jī)關(guān)指控曹成洋犯盜竊罪屬定性錯(cuò)誤。根據(jù)刑法和刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定,侵占罪系告訴才處理的犯罪,只能由被害人提起自訴。法院依法裁定本案終止審理是正確的
作者：楊興培（華東政法大學(xué)），來源：《法學(xué)》2014年第11期，內(nèi)容有刪節(jié)
一、問題的提出
案例一：2009年4月，被告人仇某利用本人身份證辦理了一張可以透支的銀行貸記卡出借給被害人牟某使用，每月收取租金2000元。同年6月下旬，牟某在銀行ATM機(jī)上使用時(shí)因操作不慎導(dǎo)致該卡被吞沒。由于牟某不是貸記卡的合法所有人，無法憑自己的身份證材料取回貸記卡。為此，牟某及時(shí)將此情況通知了仇某，要其到銀行領(lǐng)取該卡交還自己，并告知其卡內(nèi)存有30萬元資金千萬不能動(dòng)用。仇某得知這一情況后，產(chǎn)生了侵吞卡內(nèi)錢款的意圖。于是與人密謀后通過銀行辦理掛失、再進(jìn)行補(bǔ)辦新卡等手續(xù)，然后將卡內(nèi)30萬元人民幣取出后占為已有。此案后因仇某自首而案發(fā)。[1]
案例二：被告人王某利用其在外地一家大公司當(dāng)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)張某的親戚關(guān)系，當(dāng)上該公司駐上海辦事處的司機(jī)。一日，該公司的劇董事長劉某和張某帶了50萬現(xiàn)金到上海采購貨物，貨物沒買著又不想將現(xiàn)金帶回公司，當(dāng)時(shí)兩人商議先將錢款存入上海的銀行，以便將來購物所用時(shí)方便取用。于是劉某示意張某向王某借用一下身份證，但未向王某說明用意何在。隨后，劉某和張某兩人讓王某駕車來到一家工商銀行，并叮囑王某在車上等候不要下車。劉某、張某兩人下車后以王某的名義，將50萬元錢款分1張30萬元、1張20萬元的存折存好，并設(shè)定了密碼，存期為1年，存單由劉某保管。在兩人存錢時(shí)，王某悄悄地下了車，邊抽香煙邊觀望。劉某、張某兩人存好錢回到車上問王某為何下車，王某回答要抽香煙，車內(nèi)空氣不好。但事實(shí)上王某（案發(fā)后交代）已估計(jì)劉某與張某可能以自己的名義在銀行存錢。10個(gè)月以后，王某與妻子鬧離婚，把所有財(cái)產(chǎn)翻了個(gè)底。在離婚過程中，王某想起了當(dāng)時(shí)劉某、張某兩人向他借身份證可能存錢的事。于是在離婚以后，根據(jù)對當(dāng)時(shí)情景的回憶，用身份證到銀行掛失，銀行在查驗(yàn)了王某所有有效證件后，按照銀行有關(guān)掛失的規(guī)章制度，給王某辦理了掛失手續(xù)。隨后王某又以自己的身份證等證件將全部錢款取走后進(jìn)行揮霍享用。劉某會(huì)同張某一起前往當(dāng)年存款的銀行進(jìn)行取款時(shí)，被告知存款早已被王某掛失并取走。劉某、張某得知后便要求其交出錢款，卻遭到王某拒絕，遂向司法機(jī)關(guān)告發(fā)，從而案發(fā)，王某隨即被逮捕歸案。[2]
案例三：被害人蘇某與被告人晏某原系朋友關(guān)系。早在2005年5月31日，蘇某經(jīng)晏某同意借晏某的身份證到工商銀行內(nèi)江市中心支行新開了一個(gè)個(gè)人活期存折賬戶，并陸續(xù)存放幾十萬元人民幣。2008年3月，晏某陪同蘇某到銀行取錢后，獲知蘇某在其賬戶上還有10余萬元的存款，便心生不良念頭。4月21日，晏某在蘇某并不知情的情況下，以自己的身份證向銀行進(jìn)行了掛失，重新辦理了存折，獲得了原始密碼并設(shè)置了新的密碼，然后于5月17日、18日分兩次取走了10.1萬元人民幣和1500余元利息。后經(jīng)蘇某報(bào)案而案發(fā)。[3]
這類案件行為過程往往大同小異，在審理過程中各方對事實(shí)和證據(jù)都不存有異議，唯獨(dú)對這類案件是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪、如何定性，意見分歧很大。即使認(rèn)為構(gòu)成犯罪的，構(gòu)成什么罪也是多種意見并存。
法律關(guān)系是人們對一定的法律事實(shí)進(jìn)行整理分析后，依據(jù)一定的法律規(guī)定進(jìn)行的提煉。法律事實(shí)是否包含著一定的法律關(guān)系？包含著什么樣的法律關(guān)系？包含著多少個(gè)法律關(guān)系？是誰與誰的關(guān)系？是怎樣發(fā)生關(guān)系的？一旦發(fā)生客觀上的損害結(jié)果，是誰對誰的侵害？是通過什么行為、什么方法侵害的？這些是我們對這種法律事實(shí)進(jìn)行法律評價(jià)的重要前提。行為人只有在其實(shí)施行為侵害、破壞了法律需要保護(hù)的社會(huì)利益而形成刑事法律關(guān)系時(shí)，刑法才可以開始介入并進(jìn)行干預(yù)。司法實(shí)踐根據(jù)法律的規(guī)定對法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整處理、甚至干預(yù)，就是要從法定程序和技術(shù)操作上實(shí)現(xiàn)法律的意志內(nèi)容。因此從法律技術(shù)運(yùn)用層面上對案件進(jìn)行分析處理時(shí)，厘清一個(gè)案件事實(shí)具有的法律關(guān)系正好是一個(gè)有效的切入點(diǎn)。
二、對實(shí)名掛失私自提取自己賬戶名下他人存款的解析認(rèn)定
上述三個(gè)案件都與銀行存款有關(guān)，銀行作為一方的法律關(guān)系主體當(dāng)然沒有問題。那么是誰與銀行發(fā)生法律關(guān)系的呢？
客觀事實(shí)并不能自然地進(jìn)入法律的評價(jià)范圍。一定的客觀事實(shí)進(jìn)入到一定的法律之中接受法律的規(guī)范評價(jià)時(shí)，必須要從事實(shí)整理出一定的法律關(guān)系來，任何法律都是以規(guī)定一定的法律關(guān)系并調(diào)整這一法律關(guān)系為己任的。從法律的規(guī)范評價(jià)來看，銀行是通過對一定身份證明的審查（盡管這里也發(fā)生誤差，如案例二）才與儲(chǔ)戶或合法持有人發(fā)生相互關(guān)系的。對于銀行來說，他們只認(rèn)識(shí)銀行卡、折上載明的合法持有人，與他們發(fā)生著一定的法律關(guān)系。
根據(jù)《銀行卡管理辦法》的規(guī)定，銀行貸記卡是由持卡人申領(lǐng)的，發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費(fèi)、后還款的信用卡。由此說明，貸記卡內(nèi)所發(fā)生的存款合同，其法律關(guān)系的主體只能是持卡人和發(fā)卡行。在案例一中，牟某雖然在客觀上持有、使用該貸記卡，但卻不是法律意義上的合法持卡人。同時(shí)，從信用卡申領(lǐng)合同的角度上來認(rèn)定，牟某與發(fā)卡銀行之間也并不存在任何法律關(guān)系。而國務(wù)院2000年4月正式實(shí)施的《個(gè)人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》確定了個(gè)人存款賬戶應(yīng)以本人實(shí)名開立的存款實(shí)名制度。銀行也只跟與存款賬戶上姓名相一致的合法持單人發(fā)生債權(quán)債務(wù)的法律關(guān)系。
在上述三個(gè)案例中，正是在這樣的法律關(guān)系層面上，銀行只認(rèn)得仇某、王某和晏某，只跟他們發(fā)生法律關(guān)系，在他們?nèi)恕安簧鱽G失”銀行卡、折后，就會(huì)根據(jù)有關(guān)規(guī)定啟動(dòng)掛失與補(bǔ)辦銀行卡、折等程序。對于銀行來說，他們沒有審核牟某、劉某（公司）和蘇某真實(shí)身份證明材料的必要，也無必要詢問銀行卡、折內(nèi)錢款的真實(shí)來源。《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”牟某、劉某（公司）和蘇某的表見代理行為使得仇某、王某和晏某在沒有支付相應(yīng)對價(jià)的情況下便取得了對于銀行的債權(quán)，這就涉及到在其背后的另一個(gè)法律關(guān)系。在符合法律規(guī)定的要求或者ATM機(jī)上設(shè)定的程序要求后，依據(jù)雙方在建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)的約定，銀行當(dāng)然有義務(wù)支付錢款。所以對于銀行來說，仇某、王某和晏某三人的取款行為完全是一種合法的行為。
但是我們還需要從刑法語義的層面分析認(rèn)定。仇某、王某和晏某對于銀行卡、折內(nèi)的存款屬于“不當(dāng)?shù)美保瑧?yīng)當(dāng)向牟某、劉某（公司）和蘇某返還，如果拒不返還，就屬于非法占有。仇某、王某和晏某掛失銀行卡、折后，取出銀行卡、折內(nèi)的錢款并拒絕返還的行為已經(jīng)證明了其主觀上具有非法占有的目的，客觀上形成了非法占有的事實(shí)。但是要構(gòu)成刑法上的財(cái)產(chǎn)性犯罪，不僅要求行為人主觀上具有“非法占有”的目的，而且還要求客觀上非法占有的狀態(tài)必須是行為人使用了刑法所禁止的行為手段，行為主觀上的“非法占有”目的的內(nèi)容也只能通過行為人在客觀上實(shí)施刑法所規(guī)定的禁止行為加以證明和推定。
從目前的爭議來看，這類案件主要涉及到盜竊罪、詐騙罪和侵占罪的認(rèn)定。我們只要把握了每一個(gè)犯罪的核心要件內(nèi)容，就可以進(jìn)行刑法的規(guī)范評價(jià)。這里有一個(gè)證實(shí)和證偽的分析、評價(jià)和認(rèn)定的方法問題。用證實(shí)方法來解決所涉問題是一個(gè)無限的過程；而就證偽方法來說，只需要一個(gè)反例。
盜竊罪是指行為人以非法占有為目的，采取自以為不為他人所知的方法，竊取他人財(cái)物的行為。撇開主觀要件不談，就客觀方面而言，行為人必須要有秘密不為他人（即財(cái)物占有人）所知的行為；必須是他人的財(cái)物并為他人事實(shí)占有的財(cái)物；必須能夠?qū)е仑?cái)物被非法轉(zhuǎn)移或非法占有的結(jié)果。銀行卡、折內(nèi)的財(cái)物為誰占有？結(jié)論已經(jīng)十分清楚，銀行是卡、折內(nèi)錢款的所有權(quán)人和占有人，但銀行與仇某、王某和晏某之間存在一個(gè)存款合同或債權(quán)債務(wù)關(guān)系，銀行負(fù)有向仇某、王某和晏某付款的義務(wù)。所以仇某、王某和晏某用自己的身份證到銀行為自己的銀行卡、折辦理掛失手續(xù)并取出存款，是合法的合同行為，也是符合銀行存取款規(guī)定要求的，銀行在此種情況下向仇某、王某和晏某等人履行付款義務(wù)并不存在任何問題，因此銀行也不會(huì)受到任何財(cái)產(chǎn)上的損失。從這個(gè)意義上來看，仇某、王某和晏某對銀行的行為既不是秘密的，也沒有破壞他人合法的占有關(guān)系，更不會(huì)發(fā)生財(cái)物被非法轉(zhuǎn)移而使財(cái)物占有人遭受損失的結(jié)果。這里不存在非法的行為表現(xiàn)，這樣當(dāng)然就不能構(gòu)成刑法上的盜竊罪。
在這三個(gè)案件中，仇某、王某和晏某進(jìn)行掛失從行為表象上看有欺騙的行為特征，但在法律上這是他們的權(quán)利，為法律所設(shè)定認(rèn)可的權(quán)利行為是不能受法律責(zé)難的，反而還應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。所以銀行并沒有上當(dāng)受騙，更沒有發(fā)生自己財(cái)物遭受損失的結(jié)果。仇某、王某和晏某三人的行為當(dāng)然不能被認(rèn)定為是詐騙行為。
那么如何認(rèn)定仇某、王某和晏某等人的虛構(gòu)事實(shí)掛失與取款行為呢？筆者認(rèn)為該行為實(shí)際上產(chǎn)生了兩個(gè)重要的結(jié)果：一是使得仇某、王某和晏某與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅；二是仇某、王某和晏某的掛失并取款行為增加了牟某、劉某（公司）和蘇某要求返還不當(dāng)?shù)美碾y度。原本通過表見代理方式可以隨時(shí)隨地從銀行取出存款的牟某、劉某（公司）和蘇某，由于權(quán)限的喪失而失去了通過銀行直接取回錢款的可能，使得牟某、劉某（公司）和蘇某必須直接向仇某、王某和晏某本人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)才能保護(hù)自己的權(quán)益。但這里是否構(gòu)成刑法上的侵占罪，還得看掛失行為是否符合刑法上侵占罪的行為特征。
就仇某對牟某一案而言，仇某通過掛失補(bǔ)辦了新的銀行卡，恢復(fù)了對銀行卡的控制。但《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！狈残枰ㄟ^登記而確定財(cái)物的所有權(quán)歸屬的，應(yīng)當(dāng)以登記為準(zhǔn)。但其真正的所有權(quán)歸屬另有約定的，可以依約所定。所以，本案中銀行卡從法律上說只能為仇某所有，但并不排除另依約定或事實(shí)可以認(rèn)定卡內(nèi)的資金為牟某原始所有。從法律的規(guī)定上說，因?yàn)樨?cái)物的所有權(quán)與財(cái)物的占有狀態(tài)是可以分離的，某人對某項(xiàng)財(cái)物具有所有權(quán)時(shí)，并不等于該財(cái)物就必然實(shí)際處于某人的占有、控制之下，而侵犯財(cái)產(chǎn)罪則是強(qiáng)調(diào)在他人占有財(cái)物的狀態(tài)下所實(shí)施的違法犯罪行為導(dǎo)致財(cái)物的非法轉(zhuǎn)移。
保管是民事法律上的一種法律行為，是否屬于保管行為是以是否具有保管合同為依據(jù)的。這里的保管合同不管是書面的還是口頭的在所不論，但合同的前提性條件（具有雙方的合意）具有舉足輕重的意義。合同既然是雙方的意思合意，沒有合同就不能成立保管關(guān)系，沒有保管關(guān)系就不能成立代人保管的保管物；不屬于保管物，就不能成立有關(guān)涉及代為保管物的侵占罪。牟某“丟失銀行卡”之后通知仇某不得動(dòng)用其卡內(nèi)資金的行為，不能認(rèn)為仇某已答應(yīng)保管從而形成了保管合同關(guān)系，只能視為牟某在銀行卡被ATM機(jī)吞沒時(shí)沒有來得及取回留在卡內(nèi)的資金，屬于遺留在卡內(nèi)的財(cái)物，即刑法上所說的遺忘物。遺忘可以是單方面的行為。仇某對明知是他人遺留的財(cái)物雖屬合法地占有和控制，但一旦拒不歸還仍可構(gòu)成侵占罪，如同承租人所租借的房屋被主人“強(qiáng)制”收回時(shí)，房內(nèi)的財(cái)物未能及時(shí)取出，出租人恢復(fù)占有房屋后拒不歸還該財(cái)物就可以構(gòu)成侵占罪一樣。
從王某對劉某（公司）一案來看，劉某根本沒有告知借用王某身份證的用意，這無論從事實(shí)上還是在法律上，劉某（公司）都無法與王某建立起一種保管法律關(guān)系或者債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是劉某（公司）借用王某身份證存入銀行的錢款所有權(quán)依然屬于劉某（公司），并受法律保護(hù)。沒有合法的理由和符合法定的程序，其所有權(quán)的屬性不變。但是當(dāng)事實(shí)上錢款已經(jīng)存入了王某名下的賬戶時(shí)其就已經(jīng)屬于為王某所占有，對于王某來說，這是一種不當(dāng)?shù)美?，王某?fù)有及時(shí)返還的義務(wù)，但這一行為離刑法規(guī)定的侵占罪相去甚遠(yuǎn)。因此只能通過民法規(guī)范加以解決，不能也不需要通過刑法加以評價(jià)和處理。
就晏某對蘇某一案而言，蘇某已經(jīng)明言借用晏某的身份證開設(shè)銀行賬戶進(jìn)行存放資金，這等于向晏某借用其銀行賬戶存放資金。銀行存折雖然掌握在蘇某手中，但晏某也負(fù)有協(xié)助看管的義務(wù)。這是因?yàn)殛棠呈峭獬鼋璧模ūM管在法律上是不合法的），但已負(fù)有不去隨意侵犯銀行存折內(nèi)錢款的義務(wù)。但當(dāng)晏某通過掛失的手段（這是晏某的權(quán)利，在法律上是允許的和合法的），使蘇某手中的銀行賬戶處于作廢的狀態(tài)時(shí)，銀行存折內(nèi)的原屬蘇某的錢款就處于晏某的實(shí)際控制之下（這里我們把隨時(shí)可以兌現(xiàn)的債權(quán)視為錢款本身），所以當(dāng)晏某利用其與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系向銀行提取了錢款時(shí)，實(shí)際上就是在為蘇某保管這一錢款。當(dāng)蘇某向晏某索要時(shí)，晏某拒不返還，就構(gòu)成了刑法上的侵占罪。案例三與案例一有一個(gè)很大的區(qū)別：牟某遺忘在“房間”的錢款等于處在了仇某的占有控制之下。仇某合法占有他人的遺忘物而拒不交出才應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪；蘇某雖然在事實(shí)上掌管著存折，但在法律上與晏某共同管理著存折，在這一過程中晏某合法占有錢款而拒不歸還，才應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪。
聯(lián)系客服
