建筑行業(yè)是吸納勞動(dòng)力比較多的行業(yè)。國(guó)家也為了維護(hù)建筑工人的利益，無(wú)論從立法的層面，還是從政策的角度，均出臺(tái)了不少相關(guān)的法律法規(guī)。這就對(duì)建筑企業(yè)的用工提出更高的要求。那么，建筑企業(yè)如何在維護(hù)建筑工人合法權(quán)益的同時(shí)降低自身的法律風(fēng)險(xiǎn)，乃至于規(guī)避相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，這是值得建筑企業(yè)關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題。根據(jù)筆者的辦理案件的觀察，建筑業(yè)勞動(dòng)用工一般分為以下三種模式：第一種模式是企業(yè)的“自有職工”，這些人普遍與建筑施工企業(yè)簽訂了正式勞動(dòng)合同。這種情況多是建筑企業(yè)的骨干及項(xiàng)目管理人員，如項(xiàng)目經(jīng)理、工程師等。第二種模式是成建制的分包勞務(wù)。主要體現(xiàn)為建筑勞務(wù)分包企業(yè)，他們以獨(dú)立企業(yè)法人形式出現(xiàn)，從施工總承包或?qū)I(yè)承包企業(yè)那里分包勞務(wù)作業(yè)的分包企業(yè)，由其直接招收、管理和使用務(wù)工人員。第三種模式是由“包工頭”帶到工地勞動(dòng)或者企業(yè)直接使用的零散用工。此種用工方式主要是為了一個(gè)具體工程項(xiàng)目而臨時(shí)雇傭，是我國(guó)建筑領(lǐng)域里的普遍現(xiàn)象，但基本上沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。
對(duì)于建筑企業(yè)而言，要降低乃至于規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，首先需要明白建筑企業(yè)主要的用工風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在什么地方。由于筆者所能接觸的建設(shè)工程案件，勞務(wù)分包合同糾紛居多，也有部分建筑勞務(wù)企業(yè)以及施工企業(yè)的顧問(wèn)事務(wù)，用工問(wèn)題是他們比較頭疼的事情，其中最怕的就是建筑工人在施工過(guò)程中發(fā)生傷亡事故，大額的賠償，久拖不決的訴訟，還有難以解決的鬧事等諸如此類的問(wèn)題就會(huì)相繼爆發(fā)。因而，對(duì)于建筑企業(yè)而言，其用工風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：風(fēng)險(xiǎn)之一：未繳納保險(xiǎn)，發(fā)生工傷時(shí)企業(yè)與包工頭承擔(dān)連帶責(zé)任。由于建筑施工企業(yè)階段性及穿插作業(yè)、流水作業(yè)的特點(diǎn)，建筑工人的流動(dòng)性很強(qiáng)，簽訂勞動(dòng)合同以及用工管理難度極大；再加之建筑企業(yè)利潤(rùn)越來(lái)越薄，但建設(shè)周期又相對(duì)較長(zhǎng)。因而，無(wú)論從管理上，還是從成本支出上，建筑企業(yè)甚很少會(huì)按照勞動(dòng)合同法的要求與建筑工人簽訂勞動(dòng)合同并繳納社保，在現(xiàn)實(shí)中，更多的情況是將工程勞務(wù)部分分包、甚至全部工程轉(zhuǎn)包給包工頭。而包工頭出于利潤(rùn)考量，也不會(huì)為建筑工人繳納相關(guān)工傷或者購(gòu)買商業(yè)保險(xiǎn)，而這種風(fēng)險(xiǎn)會(huì)連帶到建筑企業(yè)。
風(fēng)險(xiǎn)之二：轉(zhuǎn)承包人、違法分包人、掛靠人拖欠工資，建筑企業(yè)因此受牽連。建筑企業(yè)很少采用第一種用工模式，而多數(shù)是將勞務(wù)工作甚至整個(gè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包給其他單位個(gè)人，而根據(jù)建筑業(yè)方面的法律法規(guī)，牽涉其中的合同不僅無(wú)效，而且根據(jù)《建工司法解釋一》的規(guī)定，實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性，將承包人與發(fā)包人均作為訴訟主體。但風(fēng)險(xiǎn)不止于此，風(fēng)險(xiǎn)更大的還在于很多分包人或“包工頭”在拿到工程款后并未按時(shí)發(fā)放給建筑工人，有的甚至可能卷款潛逃，最終導(dǎo)致建筑工人到建筑企業(yè)處鬧事，不但容易產(chǎn)生工程停工緩建等情形，建筑企業(yè)因此涉訴或墊付的情況也并不少見(jiàn)。
針對(duì)以上建筑企業(yè)的用工風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵的問(wèn)題還在于降低甚至規(guī)避這些風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于建筑施工企業(yè)而言，可以對(duì)承包的建設(shè)工程進(jìn)行專業(yè)分包與勞務(wù)分包，當(dāng)然，這里也存在不少的禁止性規(guī)定。例如禁止將工程的主體部分分包，例如禁止將建設(shè)工程支解后分包。還比如，在《保障農(nóng)民工工資支付條例》中規(guī)定建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)的義務(wù)。因而，筆者結(jié)合自己的辦案經(jīng)驗(yàn)和學(xué)習(xí)心得，提出以下幾點(diǎn)建議：
第一：謹(jǐn)慎選擇工程分包商，以降低用工風(fēng)險(xiǎn)。建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)將工程分包給有資質(zhì)且資信情況良好的企業(yè)法人。簽訂合同時(shí)，應(yīng)要求分包單位提交用工花名冊(cè)，依法與分包工人簽訂勞動(dòng)合同并依法依規(guī)辦理工傷、醫(yī)療或者綜合保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)。在合法分包的情況下，如果建筑工人一旦發(fā)生工傷事故，則應(yīng)由分包單位承擔(dān)相關(guān)的賠償責(zé)任。但是，正是如上文所述，如果存在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違反法律法規(guī)之行為，則該分包行為便是無(wú)效行為，總包單位要承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用和損失。因此，總包單位在分包工程時(shí)，一定要注意審核分包單位的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書(shū)、安全生產(chǎn)許可證等證書(shū)，確保將工程分包是合法合規(guī)的，從源頭上規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，以免給企業(yè)帶來(lái)不必要的損失。
第二，建筑企業(yè)在必要時(shí)可以代付建筑工人工資，但必須和分包單位完善工資代付流程與手續(xù)。必要時(shí)建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)先行與被代付的分包單位或勞務(wù)公司簽訂“建筑工人工資委托代付”協(xié)議，并且要求分包單位提供加蓋公章的工人花名冊(cè)。為了保存證據(jù)，一般應(yīng)當(dāng)要求農(nóng)民工提供本人銀行卡號(hào)進(jìn)行支付；若無(wú)銀行卡的，則應(yīng)當(dāng)由建筑施工企業(yè)、分包單位、建筑工人三方組織代付儀式，發(fā)放現(xiàn)金前應(yīng)復(fù)印農(nóng)民工身份證號(hào)，做好代付記錄，并要求工人及分包單位共同簽字蓋章。
第三，如果建筑企業(yè)采用第一種用工模式，即直接雇傭的人員，要及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同，加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理。建筑企業(yè)可以針對(duì)不同的雇傭人員，簽訂不同類型的勞動(dòng)合同，例如對(duì)于專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)、工作又需要保持人員穩(wěn)定的崗位，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，而對(duì)于工作相對(duì)穩(wěn)定的人員，如管理人員、財(cái)務(wù)人員等，可與其簽訂固定期限的勞動(dòng)合同；對(duì)于普通的施工現(xiàn)場(chǎng)工作人員，可以簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。總之，可以根據(jù)不同的崗位，不同的勞動(dòng)人員，結(jié)合具體的用工特點(diǎn)，選擇簽訂不同種類的勞動(dòng)合同，靈活用工。
第四，建筑企業(yè)在使用勞務(wù)派遣用工時(shí)注意防范風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)派遣的用工方式主要在一些輔助性、臨時(shí)性的崗位上被廣泛使用，但是需要《勞動(dòng)合同法法》對(duì)于勞務(wù)派遣進(jìn)行了多方面的規(guī)范和限制，其中最具影響力的有兩方面：一是同工同酬；二是連帶責(zé)任。就這兩點(diǎn)，對(duì)于建筑企業(yè)降低成本與風(fēng)險(xiǎn)以及規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)并無(wú)多少意義，只是相當(dāng)于將招聘工作以及部分管理職責(zé)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。
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