舉證責任的分配在刑事訴訟法學中是一個重大的問題。舉證責任的分配一般基于三點考慮：由主張例外或主張改變現狀者負舉證責任，證據優(yōu)勢方負舉證責任保障重要權益，打擊預防特定犯罪的需要。根據中外立法和司法實踐，結合舉證責任分配的基本原理，我國公訴案件審判程序中舉證責任的具體分配原則可歸結為：一般而言，對犯罪構成要件事實（積極的犯罪構成事實）由公訴方承擔舉證責任，對排除犯罪事由（消極的犯罪構成要件事實）由被告方承擔舉證責任。在特定條件下，如果被告人實施某種犯罪是常態(tài)的，或對于被告人獨知的事實，或法律、司法解釋有特別規(guī)定的，被告人要承擔一定程度的舉證責任。對于裁量、執(zhí)行刑罰有影響的情節(jié)，誰主張這些情節(jié)存在，由誰舉證。另外，“舉證責任倒置”和“舉證責任轉換”的稱謂有待商榷。
關鍵詞：舉證責任的分配原則 舉證責任倒置 舉證責任轉換
引言
刑事訴訟的不同階段，不同司法機關和當事人提請有權機關支持、批準其主張時，都有義務提供證據證明其主張的正當性，否則其主張可能被否決。在偵查階段、審查起訴階段，偵查機關（部門）提請批準（決定）逮捕、提起公訴時，須向公訴機關（部門）提供證據；審判階段，公訴機關、自訴人提請對被告人定罪量刑，被告人、被害 人提出某些訴訟主張時，須向審判機關提供證據；監(jiān)獄機關提請減刑、假釋時，也應向審判機關提供證據。在刑事訴訟過程中，舉證責任問題貫徹始終，其中審判階段公訴案件舉證責任的分配處于核心地位，也是實踐上、理論上經常引起爭議的話題，本文僅就此問題展開討論。
一、舉證責任的分配原理
刑事證明的目的是在保證訴訟參與人的合法權益的基礎上，查明案件事實，因此要兼顧正義和效益原則，既要有助于及時查明事實真相，又不能額外增加當事人負擔。依據我國的立法規(guī)定和舉證責任分配基本原理，借鑒外國相關立法，筆者認為，公訴案件審判程序中舉證責任的分配應主要考慮以下三點因素：
1、誰主張誰舉證原則，即由主張例外或主張改變現狀者負舉證責任。我們都熟悉誰主張誰舉證原則，那什么是“主張”呢？主張應限于對常態(tài)的例外和變化。“舉證責任一般的分配原則，由希望改變現狀者負舉證責任；或本于經驗法則，由主張之人負舉證責任?！?/span> 我們日常進行判斷時，腦海里總有一定預斷的，這種預斷根源于經驗和邏輯，被視為當然。當主張同我們的預斷一致時，我們就接受；不一致時，我們就不接受，除非對方有充足理由推翻我們的預斷。我們一般認為，事物以常態(tài)存在，在沒有特別原因情況下，可以推定事物屬常態(tài)；事物是有慣性的，事物原已存在之狀態(tài)，得依事物之性質及適當之實踐推論其繼續(xù)存在，除非證明事物發(fā)生了變化或屬例外情形；否則，判定事物以常態(tài)或原狀存在。例如，一個成年人，精神正常是常態(tài)，神智喪失是例外。如果某人主張一成年人患有精神病，則要負舉證責任。外國證據法也多有類似的規(guī)定，如印度《1872年證據法》第105條規(guī)定：“在犯罪指控中證明屬于例外情況的舉證責任，…如 果某人被指控犯有某一罪行，則證明存在以下情形的舉證責任由此人承擔……”。美國《加州證據法》第
2、證據優(yōu)勢方舉證原則，即舉證責任由有取得、控制證據優(yōu)勢能力和特殊條件者承擔。一方當事人由于特定的條件和素質，很容易提供證據查明事實，而對方取證難度大，由證據優(yōu)勢方承擔舉證責任，可以節(jié)省訴訟資源，提高訴訟效率，也更公平。對于某些問題，如果被告方有明顯的取證優(yōu)勢，甚至是其獨知的事實，適當降低公訴方的舉證標準，引導和迫使被告方發(fā)揮其證明優(yōu)勢，合乎效益和正義要求，比如無目擊證人的殺人、夜盜等案件。有些國家的證據法對此有明確規(guī)定，例如印度《1872年證據法》第106條規(guī)定：“關于僅特殊知情的事實的證明責任－－如果某一事實屬于某人特殊知情之列，則證明該事實的舉證責任由此人承擔?！?/span>
3、特殊刑事政策的要求。滿足保障重要權益，維持特定秩序，打擊預防特定犯罪的需要。對于一些較為普遍卻難以查證的犯罪或國家刑事政策重點打擊的犯罪，法律、法規(guī)、司法解釋往往降低證明標準，只要公訴方能證明部分事實，就推定完成了全部犯罪構成要件的舉證責任，從而使被告方在特定條件下負有舉證責任。尤其對于一些以特定目的為構成要件的犯罪，被告人往往不承認具有特定目的，再加上隨著我國政府對《政治權利與公民權利國際公約》中確定義務的全面履行，確定沉默權等犯罪嫌疑人權利問題勢必提上議事日程，查證被告人的主觀罪過將更加困難。為了有效打擊特定犯罪，提高訴訟效益，法律文件中越來越多地授權公訴機關采用推定的方式完成舉證責任，實質上使被告方在特定條件下負有舉證責任。例如，交通肇事罪一般以被告人負主要或同等責任為犯罪構成的條件，但肇事者逃逸致使實際責任無法確定的現象比較普遍，為了有力打擊犯罪，保護被害人，《道路交通安全法》規(guī)定，司機逃逸致使無法劃分責任的，推定司機負全部責任。此時肇事司機要主張無罪，首先需證明自己不負主要責任。
二、我國公訴案件審判階段舉證責任的具體分配原則
根據以上原理，我國公訴案件審判階段舉證責任的具體分配，應按以下原則處理：
1、定罪情節(jié)舉證責任的分配
一般而言，對犯罪構成要件事實（積極的犯罪構成事實）由公訴方承擔舉證責任，對排除犯罪事由（消極的犯罪構成要件事實）由被告方承擔舉證責任。一般來講，犯罪通常是通過身體的積極動作完成的，一個人沒有犯罪就沒有動作，對外界沒有影響，就很難舉出證據；只有一件事做了，才能在客觀外界留有痕跡，才可以收集證據，要求被告方自證其罪，等于讓其做力不能及的事。“如果說出于畏懼或道德而遵守法律的人確實比觸犯它的人多的話，....在同樣條件下，一個人尊重法律的可能性也大于蔑視法律的可能性。” 既然一個人守法是常態(tài)，并且公訴方具有證據優(yōu)勢，指控犯罪的公訴方就應承擔舉證責任。根據經驗法則，形式上符合犯罪構成要件的行為，又有排除犯罪事由的情況是例外，因此被告人的行為在形式上符合犯罪構成要件時如主張無罪,應負舉證責任。
以上是對定罪事實的整體而言，對于部分特定事實可以有例外，具體有以下情形：首先，在特定條件下，被告人實施某種犯罪是常態(tài)的，被告人如主張無罪應負舉證責任。例如，成年被告人若主張自己系無行為能力或限制行為能力人的，應負舉證責任。再如，甲系山區(qū)農民，家窮人丑40多歲尚單身，收買一不能生育的漂亮癡呆女子為妻，同居一年后案發(fā)。此案 無目擊證人或間接證據證明甲與該女發(fā)生了性關系，甲時供時否。如要求公訴方承擔證明責任證明某年某月某日甲與該女發(fā)生了性關系，此案顯然不能認定甲有罪。但是綜合全案考慮，無論何人都會毫不遲疑地相信甲與癡呆女子發(fā)生過性關系，甲有強奸行為顯然是一種常態(tài)。在甲不能合理說明其未與該女發(fā)生過性關系的情況下，應認定甲構成強奸罪。其次，對于被告人獨知的事實，被告人否定合理推定事實的，應負舉證責任。例如非法持有槍支、毒品、假幣等違禁品的案件中，是否非法持有往往只有行為人自己清楚，由行為人對持有的合法性負舉證責任是適當的。再次，法律、司法解釋特別規(guī)定的情形。在有關贓物犯罪、金融詐騙犯罪、走私犯罪、收購、運輸盜伐濫伐林木犯罪的司法解釋中，允許司法機關根據一定的事實，推定行為人具有犯罪目的或意識，被告人如主張無罪過，應負舉證責任，這既是打擊預防特定犯罪的需要，也符合主張例外者舉證這一原理。例如，關于認定“明知贓物”這一主觀要件，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》（1998年5月8日）中規(guī)定：“本規(guī)定所稱的‘明知’，是指知道或應當知道。有下列情形之一的，可視為應當知道，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：（一）在非法的機動車交易場所和銷售單位購買的；（二）機動車證件手續(xù)不全或者明顯違反規(guī)定的；（三）機動車發(fā)動機號或車架號有更改痕跡，沒有合法證明的；（四）以明顯低于市場價格買機動車輛的。再如，河南省人民法院、人民檢察院、公安局、電力電業(yè)局《關于打擊竊電違法犯罪活動的若干規(guī)定》（1999年7月20日）規(guī)定：“竊電日數、日竊電時間無法查明的，竊電日數至少以180日計算。每日竊電時間，電力用戶按12小時計算，照明用戶按6小時計算”。最后，依據司法解釋，公訴方對下列事由免于舉證：常識性事實；未經改動的生效裁判確認的事實；庭審中無異議的程序性事實；法律規(guī)定的推定事實。
2、量刑、行刑情節(jié)舉證責任的分配
對于量刑、執(zhí)行刑罰有影響的情節(jié)的舉證責任
對于裁量、執(zhí)行刑罰有影響的情節(jié)，如各種從重、加重、從輕、減輕、免除情節(jié)以及適用緩刑、監(jiān)外執(zhí)行情節(jié)，誰主張這些情節(jié)存在，由誰舉證。因為在法定刑幅度內正常量刑是常態(tài)，具有各種從寬、從嚴、對被告人有利、不利的情節(jié)，是對這種常態(tài)的例外，依主張例外者舉證原理，主張有特殊情節(jié)者應負舉證責任。例如有一案件，甲強奸過程中，被害人呼救，甲驚走，由于被害人隔幾日才報案，能夠證實強奸是否得逞的物證已經湮滅，被害人和甲在強奸既未遂上各執(zhí)一辭，無法認定。法院以現有證據不足為由，沒有認定強奸未遂。法院以上的判決是正確的，被告方舉證不能，自然主張得不到支持。
有人主張，公訴方不能排除被告人具有從寬情節(jié)的，應本著有利于被告人原理，認定從寬情節(jié)的存在。這種主張有待商榷。首先，它違反了以事實為依據原則。其次，它與主張例外者舉證的原理相沖突。再次，它將造成嚴重的不良后果。比如犯罪人既可能借此提出無數個案件“線索”，在司法機關無力查證時僥幸“立功”。也可能同時對共同犯罪行為沉默，求得在司法機關不能明確區(qū)分主從犯時，獲得從犯地位。最后，這與司法解釋的精神不符，例如 最高人民法院2001年1月《全國法院審理毒品案件工作座談會紀要》指出，確有證據證明在共同犯罪中起次要或輔助作用的，應認定為從犯，這實際上認為證據存疑時，不認定從犯情節(jié)，這一司法解釋在依證據無法區(qū)分主從犯時，本著實事求是的立場，不予區(qū)分主從犯，而不是推定屬于從犯。
對于某些案件，數個互不相容的情節(jié)之一得以確認是定罪量刑的前提，這與上述情況不同，這里數個情節(jié)必居其一，但各情節(jié)本身證據都不充分，如果都不予認定，將導致案件無法處理。分為三種情況：
（1）被告人的行為具備積極的犯罪構成要件，但在是否具備某種量刑情節(jié)，還是具備某種消積的犯罪構成要件情節(jié)（事實）上，現有證據無法認定的，按具備量刑情節(jié)定罪。因為具備積極的犯罪構成要件事實時，一般可以推定構成犯罪，這時消積的犯罪構成要件情節(jié)的存在是一種例外，主張無罪者應負舉證責任；舉證不能的，只能認定有罪。既然排除了無罪的可能，兩種情節(jié)必居其一，就應認定具有量刑情節(jié)。如某甲殺人案中，甲的行為明顯有防衛(wèi)情節(jié)，但究竟是正當防衛(wèi)，還是防衛(wèi)過當，現有證據無法認定，辯方也不能舉證成立正當防衛(wèi)時，應定防衛(wèi)過當。
?。?/span>2）被告人的行為構成數罪，必居其一，但不能并存，此時若證據存疑，本著有利于被告人的原則，按較輕的罪認定。因為既然數罪必居其一，從事實角度看，數罪均證據不足，但從價值角度看，認定被告人構成輕罪，給予一定的處罰，還是有充分證據支持的，可謂證據確實充分。例如甲毆傷人命案，如果不能確定致人死亡是出于故意或過失的，應認定對死亡持過失心態(tài),按故意傷害罪論。
（3）當被告人的行為要么具備甲種量刑情節(jié)，要么具備乙種量刑情節(jié)，必具其一但只具其一時，按有利于被告人原則認定。理由同上。例如犯罪未隧（預備）與犯罪中止、犯罪預備與犯罪未隧因證據無法確定時，分別以犯罪中止、犯罪預備論。
4、程序性事實舉證責任的分配
由于實踐中訴訟違法的情形畢竟是例外，有人主張訴訟程序合法性與正當性是可以推定的，對于程序合法性的舉證責任應由辯方舉證。 最高人民法院在獲取言詞證據的合法性證明上，實際也持此觀點。 但是，由于大部分訴訟程序是司法機關單方面進行的，公訴方對偵查行為的來龍去脈更為清楚，具有絕對的證據優(yōu)勢，要求被告方承擔舉證責任是不公正的。實踐中，對程序合法性有爭議的案件所占比例不大，由控方負舉證責任對訴訟資源占用影響有限。隨著司法程序規(guī)則的細化和備案制度的健全，司法機關內部關于訴訟活動的記載越來越詳盡，公訴方負舉證責任一般不會增加額外負擔。此外，法治原則 要求司法機關的一切公務活動都應有明確、合法的依據，不能提供合法依據的行為推定為違法，在刑事訴訟程序上自然體現為要求公訴方對訴訟程序合法性負舉證責任?？紤]到效益原則，證明標準可審定為優(yōu)勢證明標準，且以被告方提出合法性異議作為公訴方舉證程序合法的前提。
5、法則事實舉證責任的分配
對于國內（不包括我國臺灣地區(qū)）規(guī)范性法律文件，審判方有義務知曉、查悉，不需控辨雙方舉證?？紤]到審判方的實際取證能力及主張方一般在取證上有優(yōu)勢，對國外和臺灣地區(qū)的法律規(guī)定，由主張方承擔舉證責任。
三、與舉證責任相關的兩個問題
1、關于舉證責任倒置 。
所謂舉證責任倒置，是指按照一般證據規(guī)則，本應由控方負舉證責任，但在特定案件中卻由辯方負舉證責任的現象。一般認為巨額財產來源不明案件是典型的舉證責任案件。也有人認為巨額財產來源不明案件中，絕大部分舉證責任仍由公訴方承擔，應取消“證明責任倒置”概念，代之以“舉證責任減輕”。 筆者認為，巨額財產來源不明案中，公訴方仍有義務證明被告人的行為符合犯罪構成要件，其證明標準仍然是合理確信或排除合理懷疑，此類犯罪的構成要件是巨額財產來源不明，而不是巨額財產來源不合法，證明巨額財產來源不明的責任沒有轉移給被告方，也沒有降低證明標準，談不上證明責任“倒置”或“減輕”問題。巨額財產來源不明罪只是構成要件較為特殊而已，并未發(fā)生舉證責任倒置，“舉證責任倒置”在我國刑事法律中沒有實例，應取消這一概念。
2、關于舉證責任轉換。所謂舉證責任轉換是指當一方的證明達到一定程度后，以至于在沒有對抗性證據時沒有人會合理懷疑它，這時舉證責任轉移到反對方，由反對方提供一定證據后，舉證責任再反向轉移的過程。這一概念有兩點不妥：其一，舉證責任一旦由法律確定下來，就只能由法定證明主體來承擔，不能由對方負擔。公訴方對定罪事實有證明責任，只要未達到合理確信標準，就應裁定被告人無罪；什么時候都不能讓被告人對定罪事實負舉證責任。不能認為被告人如不能證明其無罪，并達到合理確信或優(yōu)勢標準，就裁定被告人有罪。如果由于被告人提供無罪證據導致無罪判決，不能說公訴方沒有完成新產生的舉證責任，只能說一開始公訴方就沒有完成舉證責任，其初步完成證明責任的判斷是在未考慮被告人證據的基礎上做出的。其二，被告方舉證不是在完成證明責任，而是在行使反駁權（辯護權）。被告方的行為是在揭示公訴方沒有完成法定舉證義務這一事實，是在行使一種權利，這種行使權利行為使被告人走出被定罪判刑的泥沼，即使不作為，也不會招致更重的刑罰。
我國刑事訴訟法對舉證責任的規(guī)定很簡略,僅規(guī)定了公訴方負有全面舉證責任，未涉及辯方，而理論上也少有針對性的、細線條探究,司法實踐中標準不明,隨意性大。筆者根據我國的立法規(guī)定、司法解釋和舉證責任分配的基本原理，結合外國立法，對公訴案件審判程序中舉證責任的具體分配問題進行了初步探究，提出：定罪情節(jié)中，積極的犯罪構成事實由公訴方舉證，消極的犯罪構成要件事實由被告方舉證。對于裁量、執(zhí)行刑罰有影響的情節(jié)，誰主張誰舉證。罪輕或無罪存疑時，輕罪或重罪存疑時，罪輕或罪重存疑時，均以前者優(yōu)先。
程序性事實由控方舉證。國內的規(guī)范性法律文件，控辨雙方無須舉證，國外和我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定，由主張方承擔舉證責任。舉證責任倒置和舉證責任轉換的稱謂名不符實。以上個人意見，不揣鄙陋，以期拋磚引玉，對司法實踐有些許參考意義。
參考文獻：
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