違法分包的界定及具體表現(xiàn)形式
作 者|佘陳平
指導(dǎo)律師|孔政龍
與所有的轉(zhuǎn)包都是非法的不同，分包分為合法分包和違法分包。
住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“《查處辦法》”）第八條規(guī)定，違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《查處辦法》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合實(shí)務(wù)判例，違法分包的具體表現(xiàn)形式如下：
（一）施工單位將工程分包給個(gè)人的
《建筑法》第二十九條、《合同法》第二百七十二條規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。
根據(jù)住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，個(gè)人不符合企業(yè)資質(zhì)的主體條件，無(wú)法申領(lǐng)取得建設(shè)工程施工所需的資質(zhì)。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第八條規(guī)定：“分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)?！?/span>
個(gè)人不具有承攬工程的主體資格，故施工單位將工程分包給個(gè)人的行為當(dāng)然屬違法分包行為。
案例1：浙江新達(dá)建設(shè)有限公司與寧波建工股份有限公司第九分公司、寧波建工股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛，浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院，（2015）甬海民初字第765號(hào)民事判決書。
法院認(rèn)為：兩被告主張《樁基施工勞務(wù)合同》系內(nèi)部勞務(wù)分包合同，但勞務(wù)分包是指勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)資質(zhì)的勞務(wù)承包單位，由勞務(wù)作業(yè)承包人完成相關(guān)勞務(wù)的活動(dòng)，但第三人孫偉爾并不具備樁基工程施工資質(zhì)，第三人也自認(rèn)寧波建工股份有限公司的打樁班組早已解散，第三人并非打樁班組組長(zhǎng)，且第三人并未參與涉案樁基工程的實(shí)際施工，故該合同名為施工合同中的勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同。
案例2：紀(jì)云二、羅娟與衢州金宏建設(shè)工程有限公司、童偉民提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛，浙江省高級(jí)人民法院，（2016）浙民申690號(hào)民事裁定書。
法院認(rèn)為：童偉民不具備合法用工的主體資質(zhì)，其工民建的助理工程師資質(zhì)也不意味著其具備從事工程勞務(wù)分包的資質(zhì)。金宏公司將相關(guān)工程分包給童偉民屬于違法分包。
（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位的
前文已述，法律禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。
根據(jù)住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，施工企業(yè)資質(zhì)包含施工總承包、專業(yè)分包、勞務(wù)分包三個(gè)序列，每個(gè)序列下又分不同類別和等級(jí)。施工企業(yè)可以承接的工程范圍，在其資質(zhì)證書中有明確的界定。
根據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。
法定資質(zhì)等級(jí)是建筑施工企業(yè)承攬建筑工程的前提條件，建筑施工企業(yè)取得的資質(zhì)等級(jí)決定其承攬工程的范圍，據(jù)此，施工單位將工程分包給沒(méi)有資質(zhì)，或資質(zhì)不足的單位，均屬違法分包。
案例3：林學(xué)如、林章仁與中鐵十五局集團(tuán)有限公司、北京市市政二建設(shè)工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛，鄭州鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院，（2015）鄭鐵中民初字第5號(hào)民事判決書。
法院認(rèn)為：涉案工程要求的資質(zhì)為隧道專業(yè)承包二級(jí)以上，但《勞務(wù)協(xié)作合同書》中乙方北京二建福州分公司無(wú)此資質(zhì)，按照《查處辦法》（建市（2014）118號(hào)）第九條第二款的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定十五局違法分包；如涉案工程由原告實(shí)際施工，則屬于十五局將該工程實(shí)際分包給個(gè)人，按照上述規(guī)章第九條第一款的規(guī)定，亦應(yīng)認(rèn)定十五局違法分包。
（三）施工單位將工程分包給不具備安全生產(chǎn)許可的單位
《安全生產(chǎn)法》第十七條規(guī)定，不具備安全生產(chǎn)條件的，不得從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。國(guó)務(wù)院《安全生產(chǎn)許可證條例》第二條規(guī)定，企業(yè)未取得安全生產(chǎn)許可證的，不得從事生產(chǎn)活動(dòng)。
故施工單位將工程分包給不具有安全生產(chǎn)許可的單位，屬于違法分包。
案例4：滕州市安信建設(shè)工程有限公司與丁德海追償權(quán)糾紛，山東省微山縣人民法院，（2016）魯0826民初182號(hào)民事判決書。
法院認(rèn)為：本案中，原告系發(fā)包人，被告系雇主，第三人系分包人。原告作為發(fā)包人有義務(wù)審查第三人及被告的資質(zhì)，但出于經(jīng)濟(jì)利益的考慮，其未履行此義務(wù)，將建設(shè)工程分包給無(wú)任何施工資質(zhì)的第三人，第三人同樣又將部分工程分包給無(wú)施工資質(zhì)及安全生產(chǎn)條件的被告進(jìn)行施工，前后兩次分包均系非法分包。
（四）施工合同中沒(méi)有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的
依據(jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定，除總承包合同約定的分包外，其他分包須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。在具體認(rèn)定中，需要注意以下兩點(diǎn)：一是施工合同中沒(méi)有約定，是指施工合同中沒(méi)有約定允許進(jìn)行工程分包。二是未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可應(yīng)認(rèn)定為違法分包，并不意味著建設(shè)單位認(rèn)可的分包一定合法。如果分包構(gòu)成違法分包的其他表現(xiàn)情形，依然應(yīng)認(rèn)定為違法分包。
案例5：中國(guó)第十三冶金建設(shè)有限公司與陜西金鑫橋梁建設(shè)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛，最高人民法院，（2014）民申字第777號(hào)民事裁定書。
法院認(rèn)為：十三冶與金鑫公司簽訂的《協(xié)議書》約定，由金鑫公司承包黃延高速公路第八標(biāo)段k202＋600--k211＋300段十一座橋梁的空心板梁及箱梁的預(yù)制、運(yùn)輸及安裝。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定，本案十三冶與業(yè)主簽訂的工程施工合同明確約定“絕不分包”，同時(shí)涉案轉(zhuǎn)包的空心板梁及箱梁屬于橋梁主體結(jié)構(gòu)，此兩種情形均是條例規(guī)定的違法分包行為。
案例6：江蘇天騰建設(shè)集團(tuán)有限公司與安徽天章房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛，安徽省阜陽(yáng)市中級(jí)人民法院，（2015）阜民一終字第00142號(hào)民事判決書。
法院認(rèn)為：天章開發(fā)公司與天騰建設(shè)公司在簽訂的建設(shè)工程總承包合同中未有約定，天騰建設(shè)公司又未經(jīng)天章開發(fā)公司認(rèn)可，即將承包的部分建設(shè)工程分包給他人，其行為屬違法分包。
（五）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外
《建筑法》第二十九條、《合同法》第二百七十二條規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?？紤]到工程結(jié)構(gòu)的實(shí)際情況及專業(yè)承包資質(zhì)情況，若主體結(jié)構(gòu)是鋼結(jié)構(gòu)工程是可以進(jìn)行專業(yè)分包的。
案例7：龍江華隆電力工程有限公司與寧波建工股份有限公司、內(nèi)蒙古國(guó)電興安熱電有限責(zé)任公司、內(nèi)蒙古能源發(fā)電投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛，最高人民法院，（2012）民申字第1522號(hào)民事裁定書。
法院認(rèn)為：根據(jù)《合同法》第二百七十二條第三款、《建筑法》第二十九條第一款的規(guī)定，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。本案中，土建工程屬于B標(biāo)段工程的主體結(jié)構(gòu)部分，應(yīng)由承包人華隆公司自行完成。華隆公司卻與寧波建工公司簽訂協(xié)議，將涉案工程的土建工程全部分包給寧波建工公司，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
案例8：國(guó)亞建設(shè)集團(tuán)有限公司與吉林省佳和鋼結(jié)構(gòu)安裝有限公司、易繼新建設(shè)工程施工合同糾紛，吉林省長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院，（2015）長(zhǎng)民一終字第288號(hào)民事判決書。
法院認(rèn)為：根據(jù)《查處辦法》第九條第四項(xiàng)的規(guī)定，國(guó)亞公司將鋼結(jié)構(gòu)分包給佳和公司的行為雖系將工程主體結(jié)構(gòu)分包，但不屬于違法分包。
（六）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的
《建筑法》第二十九條、《合同法》第二百七十二條規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包。
法律允許兩種施工分包。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條規(guī)定，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。
專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程承包人）完成的活動(dòng)。
勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)。
該辦法第九條規(guī)定，專業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的工程。故，分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包，包括以下兩種情形：
1.專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；
2.勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的。
案例9：郭院華與余良斌、伍建華等建設(shè)工程分包合同糾紛，南寧市中級(jí)人民法院，（2011）南市民一終字第1223號(hào)民事判決書。
法院認(rèn)為：雖然施工總承包單位除必須自行完成工程的主體結(jié)構(gòu)施工外，仍可將勞務(wù)操作、混凝土供應(yīng)、模板的制作安裝等專業(yè)項(xiàng)目分包出去，但對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目只能實(shí)行一次分包，分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的，則根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條的規(guī)定，構(gòu)成違法分包。
案例10：浙江省東陽(yáng)市春天建筑勞務(wù)有限公司與賈培亭建設(shè)工程分包合同糾紛，浙江省海鹽縣人民法院，（2015）嘉鹽民初字第2278號(hào)民事判決書。
法院認(rèn)為：原告與被告分別簽訂（粉刷）泥工班組承包協(xié)議、木工班組分包合同及補(bǔ)充協(xié)議一，原告作為勞務(wù)分包單位未自行完成所承包的泥工和木工勞務(wù)，與作為個(gè)人的被告簽訂班組承包或分包合同，將其承包的部分勞務(wù)分包給不具備施工勞務(wù)資質(zhì)的個(gè)人，屬于違法分包行為。
（七）勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的
勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在分包工程的勞務(wù)報(bào)酬及必要的輔材費(fèi)用。如果勞務(wù)分包單位還計(jì)取分包工程主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用中一項(xiàng)的，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，也就是常說(shuō)的擴(kuò)大勞務(wù)分包，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包。
案例11：南通興江建樂(lè)樺建安勞務(wù)有限公司與中城建第九工程局有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛，安徽省滁州市中級(jí)人民法院，(2012)滁民一初字第00045號(hào)民事判決書。
法院認(rèn)為：興江建勞務(wù)公司與中建九局雖簽訂了名為建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同及勞務(wù)分包補(bǔ)充協(xié)議及勞務(wù)分包補(bǔ)充條款，但根據(jù)雙方協(xié)議約定，興江建勞務(wù)公司施工的內(nèi)容為樁基工程和土建主體結(jié)構(gòu)工程，工程決算按定額、三類工程取費(fèi)，造價(jià)費(fèi)用包含水電費(fèi)、人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、管理費(fèi)、利潤(rùn)及其他項(xiàng)目費(fèi)用，因此，雙方名為勞務(wù)分包合同，實(shí)際雙方所簽訂的合同為建設(shè)工程分包合同。根據(jù)《合同法》第二百七十二條規(guī)定，本案工程樁基礎(chǔ)及主體結(jié)構(gòu)系興江建勞務(wù)公司施工完成，且因興江建勞務(wù)公司僅有木工作業(yè)分包勞務(wù)分包一級(jí)資質(zhì)，并未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)，故雙方簽訂的建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同、勞務(wù)分包補(bǔ)充協(xié)議及勞務(wù)分包補(bǔ)充條款，違反了相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
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