《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！?/span>
第二款規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/span>
第三款規(guī)定：“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！?/span>
司法解釋該條規(guī)定，對“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害”，確立了無過錯歸責(zé)原則，即“雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，不以雇主有過錯為要件。
由于司法解釋此處的雇主未區(qū)分個人與單位，導(dǎo)致實務(wù)中個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，接受勞務(wù)一方承擔(dān)了過重的賠償責(zé)任，故在侵權(quán)責(zé)任法制定過程時，為“個人之間提供勞務(wù)”專門規(guī)定了一個條款。
即，第三十五條“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/span>
從而確立“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的”，雇主承擔(dān)過錯責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則。
雖然侵權(quán)責(zé)任法沒有對個人與單位之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則作出規(guī)定，但由于司法解釋第十一條第一款的存在，該類型案件的處理，仍有法可依。
民法典制定后，對個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則從侵權(quán)責(zé)任法中移植過來并稍作了一點修改，但民法典并未就個人與單位之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則進行規(guī)定。
如果司法解釋未作修改，倒也無所謂，仍可沿襲過去做法進行法律適用。
然而，民法典出臺后，最高人民法院對《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》進行了大刀闊斧地修改，刪除了原司法解釋第十一條的規(guī)定。
如此一來，使得個人與單位之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則缺失，形成法律漏洞。
人民法院遇到此類案型，該如何適用法律，令人十分困惑。
個人與單位之間形成勞務(wù)，實踐中大量存在。
比如，單位遇裝卸貨缺人手，臨時找人裝卸貨，這種臨時性勞務(wù)談不上勞動關(guān)系，不受勞動法調(diào)整，發(fā)生事故傷亡，只能按人身損害賠償進行救濟。
又比如，用人單位招用退休返聘人員，尤其是該退休人員已領(lǐng)取養(yǎng)老金的，其他司法解釋已明確規(guī)定按勞務(wù)關(guān)系處理，此時也只能按人身損害賠償進行救濟。
上述情形，接受勞務(wù)的單位是承擔(dān)無過錯責(zé)任，還是過錯責(zé)任？
無過錯責(zé)任，須得法律明確規(guī)定，既然是法律漏洞，說明無此明文。
實行過錯責(zé)任，似也經(jīng)不起推敲。比如退休返聘人員與其他勞動者干的是一樣的活，拿的是一樣的報酬，受約束的是一樣的勞動紀(jì)律和規(guī)章制度，何以受到一樣的事故傷害，一個是不論有無過錯的絕對工傷保險待遇賠付，一個卻是要證明單位有過錯才能獲得賠付呢？
法官不能拒絕裁判，唯一的出路就是通過法律解釋進行裁判。
應(yīng)對此類案件，似乎類比解釋是最好的出路，通過類推適用穿梭于規(guī)范與事實之間完成裁判。
問題是，是類推工傷保險規(guī)范，還是類推個人之間形成勞務(wù)的規(guī)范，恐怕也是一大難題。
筆者沒有答案，也不想提出自己的答案，只想提出問題，由各位看官見智見仁了。
