▍文 杜文俊
▍來源 《法學(xué)》2015年5期
陳興良教授在2009年第6期《中國審判》上發(fā)表了《在ATM機上存假幣取真幣的行為構(gòu)成盜竊罪》一文，指出：“用假幣到自動柜員機存款，其存入行為不是使用假幣，而是利用假幣而使被告人賬戶內(nèi)記載存款，這是一種秘密竊取。只要在賬戶上記載了存款，盜竊罪即告既遂。
此后的取真幣行為，也是一種不可罰的事后行為。①而張明楷教授在2012年第6期《政治與法律》上發(fā)表了《使用假幣罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系》一文，對上述觀點進(jìn)行了反駁：“認(rèn)為向ATM機存假幣取真幣的行為僅構(gòu)成盜竊罪的觀點難以成立。這類案件事實上存在兩個行為，客觀上侵害了兩個法益，行為人對兩個法益侵害都有責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這類行為成立使用假幣罪與盜竊罪，而且應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?！雹?/span>
二位教授的主要分歧在于：
一是在自動柜員機上存假幣的行為是否屬于“使用”假幣而成立使用假幣罪？
二是對于存假幣導(dǎo)致行為人賬戶上存款數(shù)字增加，能否認(rèn)為行為人已經(jīng)竊取了存款債權(quán)而成立盜竊罪？
三是致使銀行遭受財產(chǎn)損失的是存假幣行為還是之后的取真幣行為，取真幣行為是否屬于不可罰的事后行為，即，應(yīng)評價的是存假幣致使存款增加的行為，還是存假幣之后的取真幣行為？
筆者認(rèn)為，二位教授的觀點均有一定的合理性，但仍有可商榷之處。此外，司法實踐中，除存假幣取真幣的行為性質(zhì)存在爭議外，使用假幣罪與盜竊罪、詐騙罪、出售假幣罪、購買假幣罪之間的關(guān)系，也爭議頗多，因而值得一并加以探究。
一、存假幣取真幣的行為性質(zhì)
關(guān)于存假幣取真幣行為的定性，在理論和實踐中存在分歧。例如，王某在銀行ATM機上將假幣5000元存入自己的借記卡，后又在另一ATM機上取出真幣5000元。對于王某的行為，存在信用卡詐騙罪、詐騙罪、盜竊罪及使用假幣罪的定性分歧。③由于詐騙罪的對象只能是具有意思決定和處分能力的自然人，機器不能被騙，④故而，在自動柜員機上存假幣取真幣的行為，不可能成立信用卡詐騙罪和詐騙罪。
關(guān)于在自動柜員機上存假幣取真幣，陳興良教授所主張的核心觀點在于：
一是不成立使用假幣罪。
二是存假幣的行為符合盜竊罪秘密竊取的特征因而成立盜竊罪。
三是取真幣的行為屬于不可罰的事后行為，因而不應(yīng)另行評價為盜竊罪。⑤
其否認(rèn)成立使用假幣罪的理由是：“使用假幣罪的‘使用’，并不是一般意義上的將假幣當(dāng)作真幣使用。因為如果泛泛地將其定義為將假幣當(dāng)作真幣使用，存款要求是真幣，你把假幣拿到銀行里去存款，確實就是將假幣當(dāng)作真幣使用。但使用假幣罪的‘使用’是指將假幣當(dāng)作真幣用于流通。”“如果是用假幣在自動售貨機上購物，當(dāng)然是一種使用。但將假幣拿到銀行存款，該存款行為類似于委托保管行為。西田典之教授明確地指出：委托保管的行為，因為其款項并未進(jìn)入流通，因而并不構(gòu)成本罪。”⑥
陳興良教授的意思是：
將假幣當(dāng)作真幣使用，例如將假幣拿到銀行里去存款，該存款行為類似于委托銀行保管的行為，尚不屬于“使用”假幣，只有將假幣當(dāng)作真幣用于流通，例如用假幣在自動售貨機上購物，才屬于“使用”假幣。殊不知，用假幣在自動售貨機上使用，接受假幣的只是自動售貨機的供貨者，而將假幣存入自動柜員機，接受假幣的除了銀行外，還可能是其他不特定的多數(shù)儲戶。從對使用假幣罪所保護的法益，即貨幣的公共信用的侵害嚴(yán)重性看，前者并不高于后者，肯定前者卻否定后者成立使用假幣罪，恐怕沒有道理。固然，假幣作為“封金”(密封的現(xiàn)金)而委托保管時，由于保管人無權(quán)動用所保管的假幣，假幣進(jìn)入流通的可能性很小，不應(yīng)被評價為“使用”假幣，正如為了顯示自己的實力而將假幣作為“亮相金”使用，不被認(rèn)為是使用假幣一樣。⑦但是，不僅在金額保管的場合，⑧而且銀行存款作為一種消費寄托，將儲戶存入的金錢置于流通更是銀行的功能之所在。故而，不應(yīng)否認(rèn)這些情形下假幣有被置于流通的高度可能性。再則，隨著現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展，不管在銀行柜臺存假幣，還是在自動柜員機上存假幣，在將假幣置于流通這一點上，沒有本質(zhì)的不同。因此，不管存假幣取真幣的行為最終如何定罪，在自動柜員機上存假幣的行為本身都完全符合“使用”假幣罪的構(gòu)成要件。
陳興良教授肯定盜竊罪成立的理由是：
“當(dāng)一個假幣持有者到銀行用假幣存款，銀行工作人員因自己認(rèn)識能力有限，利用驗鈔機來識別，結(jié)果驗鈔機也未能識別，因而收下假幣。在這種情況下，對于假幣持有者來說，應(yīng)當(dāng)定詐騙罪而非盜竊罪：被騙的不是機器而是人。那么，為什么在這種情況下不定盜竊罪呢？因為這時不具備盜竊罪所要求的秘密竊取的特征。而在自動柜員機上存假幣取真幣，這是一種財物所有人不在現(xiàn)場的犯罪，因而具有盜竊罪的秘密性特征?！雹?/span>
筆者認(rèn)為，上述觀點有兩點值得商榷：
一是，將在銀行柜臺和自動柜員機存假幣的行為分別評價為詐騙罪和盜竊罪，均只是評價了存假幣的行為致使銀行遭受財產(chǎn)損失而構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的事實，而沒有評價存假幣的行為本身對于貨幣的公共信用的侵害而成立使用假幣罪。
二是，不是根據(jù)盜竊罪的構(gòu)成要件，而是根據(jù)所謂秘密竊取這一盜竊罪的所謂本質(zhì)特征認(rèn)定盜竊罪，存在明顯疑問。假如行為人在銀行營業(yè)大廳當(dāng)著銀行值班經(jīng)理的面大搖大擺地存假幣取真幣，是否就不構(gòu)成盜竊罪了呢？
如后所述，評價為盜竊罪的理由，既不是所謂的秘密竊取，也不是所謂取真幣侵害了銀行現(xiàn)金的占有，而是存假幣的行為本身使得銀行對儲戶賬戶進(jìn)行了錯誤記賬，從而使銀行遭受了財產(chǎn)損失。
陳興良教授認(rèn)為取真幣屬于不可罰的事后行為的理由是：
“用假幣到銀行存款的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為兩種情況：
一是用假幣到銀行柜臺存款，銀行工作人員誤以為真幣而存入被告人的賬戶，其行為可構(gòu)成詐騙罪。關(guān)于此后取出真幣的行為，是實現(xiàn)對犯罪所得贓物的實際占有，屬于不可罰的事后行為。因為在銀行工作人員收下假幣，在被告人的賬戶上記載存款之際，其詐騙罪已經(jīng)既遂，取真幣的行為不能另外定罪。
二是用假幣到自動柜員機存款，這是一種秘密竊取。只要在賬戶上記載了存款，盜竊罪即告既遂。此后的取真幣行為，也是一種不可罰的事后行為。而那種認(rèn)為存假幣是使用假幣，取真幣是盜竊真幣的見解，并沒有注意到取真幣是從本人的賬戶內(nèi)取款，這一取款行為是具有依據(jù)的，對此不該評價為盜竊罪。這種取款的依據(jù)本身是存假幣的結(jié)果，存入假幣就完成了以假變真的行為，因而已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪的既遂。否則，就會出現(xiàn)對行為的重復(fù)評價?！崩?，“采用計算機操作的方法將銀行他人賬戶上的50萬元存款轉(zhuǎn)入本人的賬戶，然后，再將50萬存款到柜臺上取出。在這種情況下，能否認(rèn)為存在兩個行為，一個是盜竊行為，一個是詐騙行為，非法占有了兩筆錢，共計100萬元呢？顯然不能。在上述情況下，轉(zhuǎn)款行為是盜竊，50萬元存款轉(zhuǎn)入本人賬戶，就已經(jīng)構(gòu)成盜竊既遂。此后的取款行為，只不過將盜竊的財物予以實際占有而已，不另外構(gòu)成其他犯罪?！雹?/span>
張明楷教授對陳興良教授的上述觀點進(jìn)行了反駁：
“行為人將假幣存入ATM機，只是從‘形式上’使自己獲得了債權(quán)，或者說，只是使行為人的信用卡或者存折上顯示的存款數(shù)量增加，而不可能真正獲得債權(quán)。
換言之，行為人通過存假幣使自己的信用卡或者存折上獲得債權(quán)，如同偽造信用卡或者存折而獲得債權(quán)。既然如此，就難以認(rèn)為其后來取真幣的行為是不可罰的事后行為。
這是因為，存假幣的行為同時侵害了兩個法益：貨幣的公共信用與銀行債權(quán)；取真幣的行為沒有侵害貨幣的公共信用，只是侵害了銀行對現(xiàn)金的占有與所有。”“退一步說，即使承認(rèn)行為人取得銀行債權(quán)的行為成立盜竊罪，該行為與利用債權(quán)取得真幣的行為，實質(zhì)上侵害的是一個法益，所以，宜將二者理解為包括的一罪的關(guān)系。但這種包括的一罪，并不意味著后者是不可罰的事后行為，因為真正侵害財產(chǎn)法益的是后者，而不是前者。
另一方面，雖然不可能對非法獲得債權(quán)與取真幣的行為實行并罰，但不能因此否認(rèn)使用假幣行為的可罰性?！?/span>
“總之，認(rèn)為向ATM機存假幣取真幣的行為僅構(gòu)成盜竊罪的觀點難以成立。這類案件事實上存在兩個行為，客觀上侵害了兩個法益，行為人對兩個法益侵害都有責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這類行為成立使用假幣罪與盜竊罪，而且應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?！?/span>(11)
筆者以為，張明楷教授的上述觀點也有值得商榷之處：
一是認(rèn)為“行為人通過存假幣使自己的信用卡或者存折上獲得債權(quán)，如同偽造信用卡或者存折而獲得債權(quán)。”可是，存假幣的行為會使得銀行對儲戶賬戶上存款數(shù)字進(jìn)行實際的變更，而偽造信用卡或者存折的行為并不必然導(dǎo)致銀行賬戶中存款數(shù)字的變動，也就是說，只要還未使用偽造的信用卡或者存折，銀行就不會遭受財產(chǎn)損失。
二是認(rèn)為存假幣的行為不可能取得真正債權(quán)，只有取真幣的行為才使得銀行遭受財產(chǎn)損失(現(xiàn)金的損失)。如果這種觀點成立的話，那么假定行為人為了還債而直接將假幣存入他人的銀行賬戶，或者將假幣存入自己的賬戶后不是取現(xiàn)而是轉(zhuǎn)賬清償債務(wù)，不知張教授是否還認(rèn)為行為人沒有獲得真正的債權(quán)、銀行尚未遭受財產(chǎn)損失呢？
三是對于存假幣取真幣主張成立使用假幣罪與盜竊罪并且數(shù)罪并罰，根據(jù)這樣的定罪思維與邏輯，對存入假幣后不取現(xiàn)而是轉(zhuǎn)賬的也會認(rèn)為成立使用假幣罪與盜竊罪兩罪，換句話說，“并罰論”會導(dǎo)致存假幣取真幣的構(gòu)成兩罪，而直接將假幣存入自己的信用卡賬戶以清償先前透支所形成的債務(wù)，以及直接將假幣存入他人的賬戶以清償債務(wù)的，因為只有一個行為而僅能以一罪定罪處罰。這似乎不公平。因為后面兩種行為在使銀行遭受財產(chǎn)損失這點上與存假幣取真幣沒有什么不同。
四是如果認(rèn)為使用非法手段使自己銀行賬戶存款數(shù)字增加的，“只是從‘形式上’使自己獲得了債權(quán)”，則在司法實踐中難免出現(xiàn)按此思維定罪的案件：行為人導(dǎo)致侵入銀行電腦系統(tǒng)盜劃他人存款后取現(xiàn)的，可能成立兩個盜竊罪；行為人使用敲詐勒索或者欺騙手段，讓他人向行為人指定的賬戶上匯款后取現(xiàn)的，除成立敲詐勒索罪或者詐騙罪之外，還另外成立因取現(xiàn)導(dǎo)致銀行現(xiàn)金損失的盜竊罪?？鋸堃稽c說，這種觀點甚至?xí)?dǎo)致敲詐勒索行為人、詐騙人、受賄人(行賄人直接將賄賂款打入受賄人賬戶)只要尚未取現(xiàn)，就還只是成立犯罪未遂這種極不合理的結(jié)論。
其實，張明楷教授也是承認(rèn)債權(quán)債務(wù)類財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象的，(12)但由于張教授把銀行存款僅僅看作是一種銀行債權(quán)，而與存款所對應(yīng)的銀行占有下的現(xiàn)金嚴(yán)格分開，(13)才導(dǎo)致張教授認(rèn)為存入假幣只是從“形式上”取得了銀行債權(quán)，這時銀行并未遭受財產(chǎn)損失，只有在取出真幣時才使銀行遭受了損失而成立針對銀行現(xiàn)金的盜竊罪。
應(yīng)該說，將存款僅僅看作一種債權(quán)而與存款對應(yīng)的現(xiàn)金截然分開，這種觀點已經(jīng)不合時宜。因為如今銀行自動柜員機遍布城市的大街小巷，存款人隨時隨地都可以轉(zhuǎn)賬和取現(xiàn)，而且網(wǎng)上銀行服務(wù)也日趨便捷，可以隨時隨地查詢和轉(zhuǎn)賬，加之，一般的商店都有POS機而便于消費者隨時刷卡消費。這就使得將現(xiàn)金存入銀行與將現(xiàn)金放入自家保險柜里，在對金錢支配的效果上沒有本質(zhì)不同。
即便認(rèn)為存款在民法意義上表現(xiàn)為一種債權(quán)，也不可否認(rèn)，擁有存款與擁有現(xiàn)金沒有什么差別。質(zhì)言之，存款債權(quán)與存款對應(yīng)的現(xiàn)金是一體的，不應(yīng)生硬地將存款債權(quán)與存款對應(yīng)的現(xiàn)金分離，而認(rèn)為存款債權(quán)歸存款人，而存款對應(yīng)的現(xiàn)金歸銀行，而應(yīng)認(rèn)為，“存款人不僅在事實上和法律上占有著存款債權(quán)，而且事實上及法律上與銀行共同占有著存款現(xiàn)金?！?/span>(14)
國外刑法理論，如日本，之所以區(qū)分存款債權(quán)與存款對應(yīng)的現(xiàn)金，是因為理論通說關(guān)于何謂財物采用的是“有體物說”，同時又嚴(yán)格區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益，并認(rèn)為財產(chǎn)性利益不是盜竊罪的對象。(15)而我國刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪的對象并沒有嚴(yán)格區(qū)別財物與財產(chǎn)性利益。進(jìn)言之，在我國即便承認(rèn)財產(chǎn)性利益是財產(chǎn)犯罪的對象，也不會導(dǎo)致盜竊罪處罰范圍漫無邊際(因為成立盜竊罪的基本類型有數(shù)額較大的要求)。
就存假幣而言，雖然銀行因為陷入“認(rèn)識錯誤”而在行為人賬戶上錯誤地進(jìn)行了記賬，但不能說，行為人只是“形式上”獲得了債權(quán)而沒有真正獲得債權(quán)。
因為，一是行為人對這種存款債權(quán)事實上可以隨時隨地支配，與取得現(xiàn)金無異。事實上，若行為人直接存假幣還信用卡透支款，或者存假幣清償他人的債務(wù)(如采用無卡存款的形式直接往他人賬號中存入假幣)，不可否認(rèn)這種情況下，行為人就是直接享用了存假幣的利益。
二是就盜竊動產(chǎn)而言，行為人不過是侵害了他人財產(chǎn)的占有而可能享受事實上的占有、使用、收益、處分利益，在民法上并不能取得所有權(quán)(被害人并不喪失所有權(quán))，但沒有人會認(rèn)為，盜竊行為人只是“形式上”取得了財產(chǎn)權(quán)益。所以，陳興良教授的觀點是合理的。
張明楷教授之所以否認(rèn)存假幣的行為本身構(gòu)成盜竊罪，是因為存在如下疑慮：“倘若甲以非法占有目的，利用技術(shù)手段，將乙享有的銀行存款(債權(quán))轉(zhuǎn)移到自己的信用卡或者存折上，可以肯定盜竊了財產(chǎn)性利益。因為這一行為完全符合盜竊的特征。但通過存入假幣獲取銀行債權(quán)，是否符合‘將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有’的特征還存在疑問。”“疑問不在于銀行債權(quán)是不是財物，而在于行為人所獲得的銀行債權(quán)，是否屬于銀行事先已經(jīng)占有的債權(quán)。因為盜竊的對象，只能是他人占有的財物或者財產(chǎn)性利益，單純使他人產(chǎn)生債務(wù)的行為，并不符合盜竊的特征?！?/span>
例如，“張某偽造一張欠條，內(nèi)容為李某欠張某10萬元現(xiàn)金。對此，顯然不能認(rèn)為張某的行為構(gòu)成盜竊罪……同樣，行為人偽造銀行存單、變造銀行存折使自己的銀行債權(quán)增加的行為，也不可能成立盜竊罪?！薄凹热蝗绱?，行為人通過存假幣獲得銀行債權(quán)的行為，也不符合將銀行已經(jīng)占有的債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有的特征。
誠然，略有不同的是，行為人單純偽造存單時，銀行賬目上并不能顯示行為人享有債權(quán)，而行為人將假幣存入ATM機時，銀行賬目上會顯示行為人享有債權(quán)。但是，二者的相同點在于，都不存在‘轉(zhuǎn)移’債權(quán)的事實?！薄皳Q言之，二者都只是單純建立了新的占有，而沒有破壞被害人(銀行)原來的占有，因為被害人(銀行)原本就不存在對債權(quán)的占有?！?/span>(16)
張教授否認(rèn)存假幣行為成立針對存款債權(quán)的盜竊罪的核心理由是，盜竊罪是一種轉(zhuǎn)移占有的財產(chǎn)犯罪，屬于奪取罪，必須存在破壞占有和建立占有兩個環(huán)節(jié)；存假幣的行為因為使得自己的存款債權(quán)增加，而可謂建立了占有，但由于存款債權(quán)難言是銀行原先所占有，進(jìn)而也就不存在打破占有、轉(zhuǎn)移占有的問題。
筆者認(rèn)為，這種理由不能成立。
誠然，盜竊可謂“以非暴力的和平手段，破壞他人對持有物的持有支配關(guān)系，使其無法行使對所有物或者持有物的支配權(quán)與監(jiān)督權(quán)，并進(jìn)而建立一個新的持有支配關(guān)系，而使自己或者第三人成為該物的持有人，取得該物的支配管領(lǐng)力”(17)。但是，存假幣的行為并不缺少“轉(zhuǎn)移占有”的事實。
存款這種形式，好比銀行為每一個儲戶開設(shè)一個保險箱，然后按照存款額放入每位儲戶的保險箱中，雖然銀行可以處分儲戶賬戶上的財產(chǎn)，但不可否認(rèn)，銀行儲戶對于自己賬戶上的存款擁有隨時隨地處分的權(quán)限。存假幣的行為直接導(dǎo)致銀行將自己的財產(chǎn)計入行為人的賬戶上，相當(dāng)于銀行將自己的金融資產(chǎn)放入了儲戶的保險箱中。
事實上也不難想象，銀行在統(tǒng)計自己固有的資產(chǎn)數(shù)額時不會將儲戶的存款計算進(jìn)去。因為儲戶賬戶上的“錢”是屬于儲戶的，而不屬于銀行。質(zhì)言之，存假幣的行為使得銀行在行為人賬戶上進(jìn)行錯誤記賬，直接導(dǎo)致了銀行相應(yīng)數(shù)額的財產(chǎn)損失。這在行為人以假幣清償自己信用卡透支款或者清償他人的債務(wù)，使得銀行因此遭受相應(yīng)的財產(chǎn)損失的案件中表現(xiàn)得尤為明顯。
不可否認(rèn)，在行為人存假幣直接導(dǎo)致自己賬戶上的存款數(shù)字增加而又未取現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬時，銀行還來得及挽回財產(chǎn)損失，但這已經(jīng)屬于通過事后追還被盜財物避免損失的情形，絲毫不影響先前存假幣的行為已經(jīng)造成銀行財產(chǎn)損失和構(gòu)成盜竊罪的事實。
正如，刑法理論一般認(rèn)為，在他人浴室里發(fā)現(xiàn)戒指而藏匿在浴室里某個位置，雖然戒指尚位于被害人獨立支配的空間內(nèi)，而不能排除事后因發(fā)現(xiàn)隱匿位置而挽回?fù)p失的可能性，但這并不妨礙行為已經(jīng)成立盜竊罪的既遂。(18)
還需值得探討的是，張教授認(rèn)為，“行為人在銀行柜臺欺騙銀行職員，將假幣存入銀行騙取銀行債權(quán)的，也同時觸犯了使用假幣罪與詐騙罪?！?/span>(19)可是，詐騙罪與盜竊罪同屬于轉(zhuǎn)移占有的奪取罪，若認(rèn)為在自動柜員機上存假幣因不存在財產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移而不成立盜竊罪，那么，在銀行柜臺存假幣也同樣沒有財產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移，又何以成立詐騙罪呢？顯然有前后論證不一致之嫌。
總之，存假幣意味著銀行將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到儲戶的賬戶中，并不缺少成立奪取罪的財產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移要件，故應(yīng)成立針對存款的盜竊罪。
綜上，存假幣取真幣可以分為存假幣與取真幣兩個行為，前者屬于使假幣置于流通的“使用”假幣的行為，侵害了貨幣的公共信用，成立使用假幣罪，同時，因為銀行(自動柜員機是銀行的一部分)誤以為存入的是真幣，而在行為人賬戶中進(jìn)行了增加存款數(shù)額的記載，導(dǎo)致銀行遭受了相應(yīng)的財產(chǎn)損失，侵害了銀行對金融資產(chǎn)的占有及所有權(quán)，相當(dāng)于盜劃了他人存款而另外成立盜竊罪。
但由于只有一個行為，只能成立使用假幣罪與盜竊罪的想象競合犯。之后取出真幣、轉(zhuǎn)賬或者刷卡消費的行為，是兌現(xiàn)所盜取的金融資產(chǎn)的行為，應(yīng)成立盜竊罪。這樣，可以將存假幣的行為看作手段行為，而之后的取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬或者刷卡消費可以看是目的行為。手段行為既侵害了貨幣的公共信用，又侵害了銀行的金融資產(chǎn)權(quán)，而目的行為僅侵害了銀行的金融資產(chǎn)權(quán)。當(dāng)將存假幣的行為僅僅評價為對貨幣的公共信用的侵害時，則與之后的取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬、刷卡消費行為所侵害的法益就不存在重疊。
因而，存假幣之后取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬、刷卡消費的，既成立使用假幣罪，又成立盜竊罪。由于存在不同的行為，侵害了不同的法益，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
具體而言，關(guān)于在銀行自動柜員機上存假幣取真幣，可分別情形進(jìn)行處理：
(1)如果存假幣(包括直接償還自己信用卡透支和存入別人的賬戶以清償債務(wù))后不取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬和刷卡消費，則成立使用假幣罪與盜竊罪的想象競合，應(yīng)從一重處罰；
(2)存假幣后在銀行自動柜員機上全部取現(xiàn)或者轉(zhuǎn)賬的，成立使用假幣罪與盜竊罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；
(3)存假幣后在銀行柜臺全部取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬，以及在特約商戶刷卡消費全部金額的，成立使用假幣罪與詐騙罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；
(4)若存入假幣后僅部分取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬或者刷卡消費，則應(yīng)比較是按照想象競合處罰重還是數(shù)罪并罰處罰重，進(jìn)行選擇處理。
二、使用假幣罪與詐騙罪的競合
使用假幣罪是指將假幣置于流通的犯罪行為，如前所述，“使用”的對象為非自然人時，可能成立盜竊罪(如在自動柜員機上存假幣)，當(dāng)面對自然人使用而對方不知情時，可能成立詐騙罪，因而，使用假幣罪與詐騙罪可能發(fā)生競合。
例如，張某開了一家超市，通過互聯(lián)網(wǎng)購得面額20元、50元、100元的假幣共計5萬元。2008年9月至11月間，當(dāng)顧客消費結(jié)賬時，張某以錢缺角、破舊、看似假幣等理由，誘騙顧客拿出面額20元、50元、100元的人民幣付款，并在其他銷售人員的配合下，采取障眼法趁顧客不注意時將事先準(zhǔn)備好的假幣與顧客的真幣調(diào)換，最后又以種種借口將假幣退還顧客。張某在23日內(nèi)用假幣換取真幣1.7萬元。對于張某行為的定性，存在三種意見：
第一種意見認(rèn)為成立詐騙罪。
第二種意見認(rèn)為成立盜竊罪。
第三種意見認(rèn)為同時觸犯購買假幣罪與使用假幣罪，根據(jù)相關(guān)司法解釋，對張某的行為僅以購買假幣罪論處。
對于本案，張明楷教授認(rèn)為：
“由于張某的詐騙行為與使用假幣的行為的主要部分是重合的，即應(yīng)評價為一個行為，因此，對張某的詐騙行為與使用假幣的行為不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。按照相關(guān)司法解釋對犯罪數(shù)額的規(guī)定，對張某的行為宜以詐騙罪論處?！?/span>(20)
筆者認(rèn)為:
首先，張某購買5萬元假幣的行為，應(yīng)當(dāng)評價為購買假幣罪。張明楷教授提出，為了自己使用而購買假幣的，不宜評價為購買假幣罪，應(yīng)認(rèn)定為持有、使用假幣罪。(21)按照張教授的觀點，本案中張某為了自己使用而購買了5萬元假幣，僅使用了1.7萬元，應(yīng)認(rèn)定為持有、使用假幣罪(總金額為5萬元)。如后所述，筆者認(rèn)為，將購買假幣罪限定于為了出售而購買并沒有必要，只會使問題人為地復(fù)雜化。不管是為了出售還是自己使用，能夠查明購買數(shù)額的，直接以查明的數(shù)額認(rèn)定為購買假幣罪。
其次，張某調(diào)換假幣的行為成立使用假幣罪與詐騙罪，屬于想象競合。理由是，本案中所謂障眼法，無非是在顧客付真幣結(jié)賬時，趁機將真幣調(diào)換成假幣。由于顧客交付真幣是用于結(jié)賬，不存在因欺騙而交付以及違反意志轉(zhuǎn)移財物，因而這時還不成立詐騙罪。但將真幣調(diào)換成假幣后將假幣退還給顧客時，既屬于將假幣置于流通的使用假幣行為，也屬于欺騙的手段。因為謊稱顧客支付的是假幣而退還給顧客時，使顧客誤以為自己剛才支付的是假幣而仍然欠超市的貨款，不得已另外拿出真幣支付貨款。顧客在事實上已經(jīng)付清貨款的情況下(所以前面調(diào)換假幣的行為不宜評價為詐騙罪)，因張某等以退還假幣的方式，使被害人誤以為貨款尚未結(jié)清，而繼續(xù)支付貨款，正如債權(quán)人在債務(wù)清償后采用欺騙手段使債務(wù)人誤以為債務(wù)尚未清償而繼續(xù)還債一樣，屬于因受欺騙而陷入處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤，進(jìn)而交付財產(chǎn)，成立詐騙罪。
另外，張明楷教授認(rèn)為，“將假幣置于他人口袋或者扔在路上的行為，雖然也是間接置于流通的行為，但刑法并沒有將這種行為規(guī)定為犯罪，換言之，暗中將假幣置于他人口袋或者將假幣扔在路上的行為，并非因為不可能侵害貨幣的公共信用而不構(gòu)成使用假幣罪，而是因為不符合‘使用’的特征而不成立使用假幣罪?！?/span>(22)應(yīng)該說，本案中被害人接受假幣與行為人將假幣暗中放入被害人口袋，以及行為人將假幣置于人來人往的路上，在將假幣作為真幣進(jìn)入流通的可能性這點上并沒有本質(zhì)的差異。如果認(rèn)為后兩者不成立“使用”假幣罪，則本案中的行為也不應(yīng)成立使用假幣罪。否則，就是前后矛盾。
綜上，筆者認(rèn)為，本案中的行為可以分為幾個行為：
第一個行為是購買假幣，成立購買假幣罪，犯罪金額為5萬元.
第二個行為是收取真幣后趁機調(diào)換成假幣，不成立詐騙罪，因為顧客本來就應(yīng)支付貨款.
第三個行為是將調(diào)換后的假幣退還給顧客，屬于使假幣作為真幣置于流通的行為，成立使用假幣罪，犯罪金額為1.7萬元；第四個行為是謊稱貨款尚未付清而要求顧客以真幣再次支付貨款，屬于欺騙行為，成立詐騙罪，犯罪金額是1.7萬元。
由于第三個行為與第四個行為的手段部分存在重合，故成立使用假幣罪與詐騙罪的想象競合犯。由于購買假幣罪侵害的法益是貨幣的公共信用，詐騙罪侵害的法益是顧客的財產(chǎn)權(quán)，加之存在單獨的購買行為和詐騙行為，故最終應(yīng)以購買假幣罪(犯罪金額為5萬元)與詐騙罪(犯罪金額為1.7萬元)數(shù)罪并罰。
三、使用假幣罪與出售假幣罪的關(guān)系
陳興良教授認(rèn)為:
“出售假幣是指將偽造的貨幣以低于票面額的價格賣出，而用假幣換真幣是指同等票面額真假貨幣交換。并且，出售假幣以購買者明知是假幣為前提，而以假幣換真幣，則對方并不知道是假幣?！?/span>(23)
張明楷教授指出:
“從對方的心理狀態(tài)來看，使用假幣時，對方并不明知是假幣；而出售假幣時，對方一般明知是假幣。從使用的含義來看，在金融機構(gòu)用假幣兌換另一種真貨幣，是將假幣直接置于流通的行為，故屬于使用假幣；基于同樣的理由，使用假幣與他人進(jìn)行黑市交易以通常價格兌換另一種貨幣的，也應(yīng)認(rèn)為是使用假幣?！?/span>(24)
可見，認(rèn)為出售假幣罪與使用假幣罪的區(qū)別在于對方是否知情，基本上是國內(nèi)刑法理論的通說。但是，這種觀點不僅會導(dǎo)致使用假幣罪與出售假幣罪構(gòu)成要件間形成對立關(guān)系，當(dāng)對方是否知情難以查明時只能宣告無罪，而且可能導(dǎo)致處罰空隙，如在對方明知的情況下贈予假幣的情形，無法定罪。刑法分則關(guān)于出售，有銷售、販賣、買賣、拐賣、倒賣等各種表述，共通點在于將對象作為商品進(jìn)行交換。
在對方知情的情況下，一般是以數(shù)量多的假幣換取數(shù)量少的真幣，但也不能排除等額甚至低于真幣的數(shù)量進(jìn)行交換。例如，甲欠乙30萬元，多年賴賬不還，乙被逼無奈，只得答應(yīng)甲以25萬元假幣抵償全部債務(wù)。不可否認(rèn)，這種情形的實質(zhì)也是出售假幣。此其一。
其二，國外刑法中通常將使用假幣罪與交付假幣罪并列規(guī)定，二者的區(qū)別在于對方是否知情。例如，《日本刑法》第148條第2項將使用假幣與交付假幣并列規(guī)定，二者的區(qū)別在于對方是否知情，在將假幣交給并不知情的對方去購物的，理論上一般認(rèn)為成立使用假幣罪的間接正犯，或者直接認(rèn)定為“使用”假幣。(25)我國刑法規(guī)定的是“出售”，而不是交付。很顯然“出售”的外延要小于“交付”。在這種情況下，如果還將出售假幣罪與使用假幣罪的區(qū)別限定于對方是否知情，就會使得在對方知情卻又無法評價為出售假幣時，如告知實情后贈與假幣，只能宣告無罪。但是，這些情形對于貨幣的公共信用的侵害程度并不輕于其他使用假幣的情形。即使使用假幣限于對方不知情的情形，也不會形成處罰空隙；而我國“出售”假幣的外延窄于“交付”假幣，若還堅持使用假幣罪與出售假幣罪的區(qū)別在于對方是否知情，就會形成處罰空隙。
其三，在我國，持有假幣罪與使用假幣罪適用同樣的法定刑，而暗中將假幣放入他人口袋，以及將假幣置于人來人往的路上的行為的法益侵害性甚至比持有假幣情形的法益侵害性還要嚴(yán)重，故沒有理由否認(rèn)這些行為也屬于“使用”假幣。否則，就會導(dǎo)致在荒僻的小巷撿拾假幣后藏在身上的成立持有假幣罪，而撿拾假幣后馬上拋向更加繁華的街道而很快被別人拾取的，反而無罪的不合理結(jié)論。誠然，“使用”作為普通用語外延較窄，但將其作為規(guī)范用語進(jìn)行理解，擴張其范圍，進(jìn)而把握為將假幣作為真幣置于具有流通可能性的一切情形，并沒有超出刑法用語的可能含義和公民的預(yù)測可能性，因而并不違反罪刑法定原則。
綜上，將假幣作為真幣置于具有流通可能性的一切情形，(26)除對方知情且能夠評價為“出售”假幣以外，均可認(rèn)定為“使用”假幣而成立使用假幣罪；出售假幣罪與使用假幣罪并非對立關(guān)系，而是存在補充關(guān)系的法條競合，在不能查明對方是否知情時，可以使用假幣罪定罪處罰。
四、使用假幣罪與購買假幣罪的關(guān)系
張明楷教授認(rèn)為:
“將為了自己使用而購買的行為，認(rèn)定為購買假幣罪，會造成法定刑適用的不協(xié)調(diào)……因此，只有為了出售而購買假幣的行為，才成立購買假幣罪。既然如此，對于為了自己使用而購買假幣的，就不應(yīng)認(rèn)定為購買假幣罪。”(27)
筆者認(rèn)為上述觀點值得商榷:
首先，假幣作為一種違禁品，假幣犯罪在某種意義上講其危害性甚至重于槍支犯罪，而刑法對于買賣槍支適用同樣的法定刑。
其次，固然“甲購買了面值1萬元的貨幣還沒有使用，乙拾得面值1萬元的貨幣后在商場使用。就對貨幣的公共信用的侵害而言，后者明顯重于前者”，(28)但完全可以通過立案和量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)節(jié)，也就是說，完全可以做到對于購買1萬元假幣與撿拾1萬元假幣后使用的判處不同的刑罰。而且，購買假幣的數(shù)量通常都會遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于使用的數(shù)量，所以事實上不會出現(xiàn)購買假幣與使用假幣判處同樣刑罰的可能。
再次，使用假幣罪與持有假幣罪并列規(guī)定且適用同樣的法定刑，說明使用假幣罪與持有假幣罪具有補充的性質(zhì)，在能夠查明所使用的假幣屬于自己偽造、購買的假幣時，就沒有使用假幣罪成立的余地。也就是說，使用假幣罪與持有假幣罪一樣，其適用僅限于例外的情形。再其次，即便認(rèn)為出售假幣與購買假幣在處罰上應(yīng)該有所區(qū)別，也是可以通過具體量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)節(jié)的。
最后，無論出于什么目的而購買假幣的，以購買假幣罪一罪定罪處罰，比以持有、使用假幣罪進(jìn)行評價更為簡便。如前述超市結(jié)賬調(diào)換假幣案，張某購買了5萬元假幣，不管之后實際使用了多少，有償還是無償交付多少，也不管對方是否知情，直接認(rèn)定為購買假幣罪(金額為5萬元)，簡便易行。
總之，不應(yīng)將購買假幣罪限于與出售相關(guān)聯(lián)的行為，不宜認(rèn)為對于為了自己使用而購買假幣的不成立購買假幣罪，而成立持有、使用假幣罪；不管出于什么目的購買假幣，均不可否認(rèn)購買假幣罪的成立，至于是否另外成立出售假幣罪，則另當(dāng)別論；如果認(rèn)為對于購買假幣罪的刑罰應(yīng)與出售假幣罪、使用假幣罪有所區(qū)別，完全可以通過量刑上的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)節(jié)，大可不必對購買假幣的目的進(jìn)行限制解釋，否則，無異于向行為人指明避重就輕逃避刑罰的方向(辯稱系為了自己使用而購買)。
