最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要（第三輯）法官會議意見合集23則
一.關(guān)于到期債權(quán)的執(zhí)行A公司對B公司享有的債權(quán)已經(jīng)生效判決確認，A公司在執(zhí)行過程中主張B公司對C公司享有到期債權(quán)，并申請執(zhí)行對C公司的該項債權(quán)。法院依據(jù)當事人的申請，向C公司發(fā)送了到期債權(quán)執(zhí)行通知書，C公司未在指定的異議期內(nèi)提出異議，但在法院執(zhí)行其財產(chǎn)時其提出執(zhí)行異議，被駁回后遂提起執(zhí)行異議之訴。次債務(wù)人對到期債權(quán)執(zhí)行提出的異議被駁回后，能否提起執(zhí)行異議之訴?不能。理由：在到期債權(quán)執(zhí)行場合,執(zhí)行法院往往會向次債務(wù)人發(fā)送履行通知,依據(jù)《執(zhí)行工作規(guī)定（試行）》的相關(guān)規(guī)定,履行通知往往會指定15天的履行或異議期限,次債務(wù)人在履行通知指定的期限內(nèi)沒有提出異議又不履行的,執(zhí)行法院有權(quán)裁定對其強制執(zhí)行。盡管該裁定性質(zhì)上屬于執(zhí)行依據(jù),但與生效裁判等執(zhí)行依據(jù)不同,裁定本身并未對債務(wù)人與次債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行實體判斷,且次債務(wù)人也不是以自身對到期債權(quán)享有所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等民事權(quán)益而提出排除執(zhí)行，故次債務(wù)人的異議只能通過執(zhí)行復(fù)議等執(zhí)行監(jiān)督程序救濟。二.以物抵債權(quán)利人能否排除一般債權(quán)人的執(zhí)行甲訴乙公司借款合同糾紛案，根據(jù)甲的申請，人民法院于2017年8月2日作出民事裁定，查封了乙公司包括案涉房屋在內(nèi)的多套房屋。生效判決支持甲的訴訟請求后，甲向人民法院申請強制執(zhí)行。丙以其系《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條規(guī)定的無過錯買受人為由提出執(zhí)行異議，主要依據(jù)為：乙欠丙39萬元，以案涉房屋抵債，雙方簽訂了落款時間為2017年6月6日的內(nèi)部認購書；物業(yè)公司于同日出具了進戶收費明細單。《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條規(guī)定的合法有效的書面買賣合同是否包括以物抵債協(xié)議?《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第2S條規(guī)定了無過錯不動產(chǎn)買受人可以排除金錢債權(quán)人執(zhí)行的四個條件，只要有一個要件不符合，則不能排除金錢債權(quán)的強制執(zhí)行。以物抵債協(xié)議不同于買賣合同，其性質(zhì)或者是新債清償，或者是債務(wù)更新。在新債清償場合，同時存在新舊兩個債，與單一之債性質(zhì)的買賣合同判然有別；在債務(wù)更新場合，債權(quán)人僅享有權(quán)利而無須履行付款義務(wù)，與需要支付對價的買賣合同亦不相同。因此，僅依據(jù)以物抵債協(xié)議，并不足以排除另一個金錢債權(quán)的執(zhí)行。甲公司依據(jù)生效判決，向法院申請執(zhí)行乙公司財產(chǎn)，法院對乙公司房產(chǎn)進行拍賣，兩次流拍后，經(jīng)甲公司同意，法院作出以物抵債裁定，將乙公司房產(chǎn)抵給甲公司。以物抵債裁定作出后，丙認為該裁定存在錯誤，以其系案涉房產(chǎn)的真實權(quán)利人為由向法院提出書面異議被駁回后提起執(zhí)行異議之訴。以物抵債裁定出現(xiàn)錯誤，是通過執(zhí)行復(fù)議程序還是提起執(zhí)行異議之訴進行救濟?以物抵債裁定有別于一般的執(zhí)行措施，錯誤的以物抵債裁定，原則上應(yīng)當通過執(zhí)行監(jiān)督程序救濟，但在一定情況下也可以通過提起執(zhí)行異議之訴進行救濟。在通過執(zhí)行異議之訴救濟的情況下，應(yīng)當對案外人的權(quán)利進行確認，并在判項中作出撤銷以物抵債裁定中直接導(dǎo)致物權(quán)變動的內(nèi)容。此外，通過法院內(nèi)部的溝通協(xié)調(diào),促成執(zhí)行法院自行撤銷以物抵債裁定。甲公司破產(chǎn)管理人確認甲公司欠乙銀行本金及利息5000萬元。根據(jù)人民法院裁定批準的《重整計劃》，金融類普通債權(quán)人的清償方式為: 50萬元以下的100%清償，超過50萬的按照統(tǒng)一比例實施債轉(zhuǎn)股?！吨卣媱潯穲?zhí)行后最終確定債轉(zhuǎn)股的比例為每5元債權(quán)轉(zhuǎn)為1元注冊資本。在《重整計劃》執(zhí)行過程中，管理人向乙銀行清償了50萬元及二次受償資金200萬元，剩余債權(quán)4750萬元按照每5元債權(quán)轉(zhuǎn)為1元注冊資本的比例轉(zhuǎn)股950萬股。乙銀行另行提起訴訟，請求甲公司的保證人丙承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?乙銀行能否請求丙繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?目前重整程序中債轉(zhuǎn)股的操作，是管理人和債權(quán)人通過團體協(xié)商以債務(wù)人企業(yè)出資人權(quán)益分配給債權(quán)人形成以債權(quán)“交易’出資人權(quán)益的一種法律行為，是破產(chǎn)程序分配債務(wù)人財產(chǎn)的一種方式，并非單純的代物清償或者抵銷行為。由于重整程序中的債轉(zhuǎn)股具有用出資人權(quán)益（股權(quán)）“清償”債務(wù)的性質(zhì)，故應(yīng)根據(jù)股權(quán)價值來確定債權(quán)人的受償率。對于債權(quán)人通過債轉(zhuǎn)股未受償部分，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第92條第3款的規(guī)定，保證人仍應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任。A公司系B公司為開發(fā)項目而成立的全資子公司，資金來源主要靠B公司借款。A公司在開發(fā)中欠付C公司工程款等，C公司取得生效判決（未主張優(yōu)先權(quán)），后項目失敗，A公司破產(chǎn)。破產(chǎn)程序中，B公司以其出借款申報債權(quán)并經(jīng)人民法院裁定確認（約占債權(quán)總額的50%）。現(xiàn)C公司單獨起訴請求確認B公司債權(quán)劣后于C公司等人的普通債權(quán)受償。破產(chǎn)程序中能否參照適用“深石原則”（衡平居次原則）?可以?！吧钍瓌t”在債務(wù)人不能清償全部債務(wù)進而出現(xiàn)破產(chǎn)原因，公平確定債務(wù)清償順序時才具有制度價值。盡管我國立法對此尚未有規(guī)定，但從民法公平和誠信原則出發(fā)，“深石原則”在我國破產(chǎn)案件中仍然具有適用的可操作性。對于“深石原則在破產(chǎn)案件中的適用條件，其作為企業(yè)破產(chǎn)法普通債權(quán)平等清償制度的例外，應(yīng)立足其制度定位，衡平居次不是白動居次，控制股東對破產(chǎn)企業(yè)公平合法的債權(quán)依法不應(yīng)居次；如控制股東濫用股東權(quán)利致使公司人格混同、從事不公平關(guān)聯(lián)交易與破產(chǎn)企業(yè)惡意串通損害債權(quán)人合法利益，則可在破產(chǎn)程序中適用“深石原則”，以保護公司外部債權(quán)人合法權(quán)益，這也是優(yōu)化營商環(huán)境的當然之義。A公司的股東甲抽逃全部出資’經(jīng)催告后仍不履行出資義務(wù)。為此，A公司召開股東會并作出決議，在解除甲的股東資格的同時公司依法減資，甲未參加該次股東會。因在辦理工商變更登記時受阻，A公司的控股股東乙向人民法院提起訴訟請求確認該公司決議有效。人民法院應(yīng)否受理股東請求確認公司股東會決議有效的案件?我國《公司法》及其司法解釋均未規(guī)定股東可提起確認公司決議有效之訴。作為民事法律行為，除非法律另有規(guī)定或當事人另有約定，公司決議按照法律規(guī)定或章程約定的程序作出之曰起即成立并生效。況且公司治理以自治為原則，司法介入應(yīng)保持審慎態(tài)度，除非違反法律強制性規(guī)定或損害公共利益，否則司法不應(yīng)輕易否定公司決議的效力。因此，此類訴訟原則上不具備通過法院作出判決確認有效的必要性和實效性,通常而言股東不具備訴的利益。七.公司非法減資，股東如何承擔(dān)責(zé)任A公司系有限責(zé)任公司，于2015年10月25日設(shè)立，注冊資本1億元。股東甲、乙均出資5000萬元。2017年年初，A公司與丙簽訂了近8000萬元的買賣合同，并在收到丙支付的首期4000萬元貨款后減資到400萬元。丙未依約收到貨物，經(jīng)催告后A公司仍未履行。經(jīng)查閱其工商登記，發(fā)現(xiàn)了非法減資事實，遂向法院提起訴訟，請求解除買賣合同，A公司返還4000萬元價款，甲、乙在1億元出資范圍內(nèi)為A公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。有限責(zé)任公司未依法辦理減資手續(xù)，其股東應(yīng)否以及如何對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?公司注冊資本是公司對外交往的信用基礎(chǔ)之一，交易相對方通常會通過注冊資本額判斷公司的資信狀況，公司股東負有全面履行出資及確保資本維持的義務(wù)。案涉糾紛中，甲、乙兩股東明知A公司對丙存在大額債務(wù)未予償還的事實，而仍然減少注冊資本，且未按照《公司法》第177條規(guī)定履行通知債權(quán)人，根據(jù)債權(quán)人的要求清償債務(wù)或者提供擔(dān)保的程序義務(wù)，導(dǎo)致公司責(zé)任財產(chǎn)減少，影響了公司償債能力，最終損害了債權(quán)人丙的權(quán)利。同時,該減資行為與股東未履行或未全面履行出資義務(wù)及抽逃出資產(chǎn)生的法律后果相似，可參照適用《公司法司法解釋（三）》第↑S條、第↑4條的相關(guān)規(guī)定，甲乙兩股東應(yīng)當在1億元范圍內(nèi)對A公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任。甲公司與某市政府簽訂協(xié)議，約定為該市全部加油站建立某種控制系統(tǒng)，避免加油時加油站以次充好、跑冒滴漏。系統(tǒng)建好后，由市政府通過頒發(fā)文件收取行政事業(yè)費方式給予甲公司回報。因為政策調(diào)整，國家不允許收取此類費用，甲公司難以收回預(yù)期回報，多次與政府協(xié)商。后政府召集相關(guān)職能部門討論，就如何彌補甲公司的付出并給予適當利潤問題進行了決議，并明確具體承擔(dān)支付款項的相關(guān)部門，會后出具了會議紀要，甲公司參與了該次會議的磋商并同意紀要內(nèi)容。甲公司是否可依據(jù)該會議紀要請求政府支付相關(guān)費用,即該案中的會議紀要是否可以作為民事合同據(jù)以確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?本案的核心爭議點是該會議紀要的性質(zhì)，即其是否可以作為民事合同據(jù)以確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該會議由政府組織相關(guān)職能部門參與，并與甲公司就前期的收取費用的協(xié)議進行善后處理，對如何給予甲公司補償達成意見，并形成會議紀要。該會議紀要具備民事合同的基本構(gòu)成要素。首先，市政府屬于《民法典》中的機關(guān)法人，其完全可以作為民事合同一方主體從事民事活動。其次，本案的會議紀要內(nèi)容，不涉及行政管理或公共服務(wù)，而是雙方約定的民事權(quán)利義務(wù)。最后，本次會議紀要由甲公司與市政府作為平等主體進行磋商，具備作為合同基本內(nèi)容的主體、標的、履行方式等三要素，并未體現(xiàn)行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故可以認定該會議紀要系民事合同，甲公司可依據(jù)該民事合同主張權(quán)利。A公司的法定代表人是甲，乙以甲的名義代表A公司與丙簽訂買賣合同，并加蓋了A公司公章。后丙請求A公司履行付款義務(wù)，A公司抗辯其并非合同當事人，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。問：A公司應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任?加蓋公章本身是否意味著已經(jīng)取得了公司的有效授權(quán)？公司主要通過代表與代理兩種方式對外從事交易活動，除法定代表人以外的任何人以公司名義對外從事的行為（包括冒充法定代表人名義對外進行的所謂代表行為）均屬代理行為，要綜合考慮行為人有無代理權(quán)或者在無權(quán)代理時相對人是否善意、有無過失等情形確定公司應(yīng)否及如何承擔(dān)責(zé)任?？疾煨袨槿擞袩o代理權(quán)時要區(qū)別職務(wù)代理與委托代理進行具體判斷，不可一概而論，但不論何種情形，都不會因為所蓋公章的真實性而使無權(quán)代理轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理。當然，考察公章真實性并非全無意義，其是認定相對人是否善意的重要考量因素，但絕非全部因素。在認定相對人是否“有理由相信”行為人有無代理權(quán)時，還需要考察行為人的身份及職責(zé)、蓋章場所、公章類型等因素。就此而言, “認章不認人”、“認人不認章”等表述均不夠全面準確，只有在特定語境下才有其合理性。十.未通知債務(wù)人，債權(quán)受讓人能否以債務(wù)人為被告提起訴訟甲將其對乙享有的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，雙方簽訂了債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但未通知乙。后丙直接以乙為被告提起訴訟，乙以其與丙沒有合同關(guān)系為由主張應(yīng)當駁回丙的起訴。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓場合，在未通知債務(wù)人的情況下，受讓人能否直接以債權(quán)人身份對債務(wù)人提起訴訟?根據(jù)《民法典》第546條的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓項下存在兩個不同的法律關(guān)系：—是就轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間來說，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立即生效；二是對債務(wù)人而言，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓只有自其接到通知之曰才對其發(fā)生效力，即通知是債權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生對抗效力的要件。故在債務(wù)人尚未接到通知的情況下，受讓人與債務(wù)人之間尚不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，原則上不能直接以債務(wù)人為被告提起訴訟。甲與乙簽訂的貨物買賣合同約定：“自丙付款給乙之日起7日內(nèi)乙向甲付款?！币虮恢蔽聪蛞腋犊?，導(dǎo)致乙也未及時向甲付款。甲向法院起訴，請求乙及時付款，乙以付款條件未成就為由提出抗辯。當事人約定以第三人的履行作為—方履行債務(wù)的條件，如何理解該約定的性質(zhì)和效力?履行附期限。當事人約定以第三人的履行作為一方履行債務(wù)的條件，該約定是對債務(wù)人何時履行債務(wù)所作的約定，不影響合同的效力，不屬于附條件或附期限的法律行為。在合同有效的情況下，債務(wù)人負有確定的履行義務(wù)。就此而言，該約定形式上屬于對履行所附的條件，但實質(zhì)上則是附期限履行的約定。如果所附期限是明確的，則應(yīng)當按照約定的期限履行；反之，難以確定第三人何時履行，即所附期限不明確的,依據(jù)《民法典》第511條第4項之規(guī)定，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時請求履行，但是應(yīng)當給對方必要的準備時間。所附期限是否明確，依據(jù)“誰主張、誰舉證”的規(guī)則，應(yīng)當由抗辯不應(yīng)履行的債務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任。十二.預(yù)先放棄調(diào)整違約金條款的效力甲與乙合作開發(fā)房地產(chǎn)項目，后甲將該項目權(quán)益的50%以1億元的價格轉(zhuǎn)讓給乙開發(fā)。雙方在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定：”轉(zhuǎn)讓款分5期支付，任何一期逾期超過3個月甲可以解除協(xié)議，甲有權(quán)要求乙支付6000萬元的違約金，乙放棄要求調(diào)整違約金的權(quán)利?！皡f(xié)議簽訂后，乙支付了3期共計6000萬元的轉(zhuǎn)讓款。因乙未如期支付第4期轉(zhuǎn)讓款并已經(jīng)超過3個月，甲向法院提起訴訟，請求判令乙支付第4期項目轉(zhuǎn)讓款及約定的違約金6000萬元。乙抗辯稱違約金約定過高，并訴請法院對違約金數(shù)額進行酌減。合同當事人事先放棄向法院請求調(diào)整違約金數(shù)額權(quán)利的約定是否有效?民事主體的意思自治應(yīng)以公法提供的公共秩序為墓礎(chǔ)，民事法律行為的白由須限定在不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的范圍之內(nèi)。當事人請求法院對違約金數(shù)額進行調(diào)整，本質(zhì)上屬于公法性質(zhì)的訴訟權(quán)利。《民法典》第585條第2款規(guī)定的違約金司法調(diào)整制度，是為平衡當事人利益而對契約白由適當限制的結(jié)果。如果允許當事人通過預(yù)先約定放棄向法院請求調(diào)整違約金的權(quán)利，容易造成意思白治對公共秩序的沖擊，法定的違約金調(diào)整規(guī)則將大概率被規(guī)避，進而影晌市場交易安全并提升虛假訴訟的風(fēng)險，《民法典》第585條第2款的立法目的有可能被架空。因此，當事人事先約定放棄違約金司法調(diào)整請求權(quán)，違約方再向法院請求調(diào)整違約金數(shù)額的，法院原則上應(yīng)予以準許并依法進行審查處理。2014年10月，A公司與B公司簽訂《房屋租賃合同》，約定將A公司位于城市中心的5套房屋出租給B公司。為擔(dān)保合同履行，合同約定B公司應(yīng)給A公司支付履約保證金1000萬元，在合同期滿或具備約定退還條件的情況下，A公司應(yīng)無息退還，但若因B公司拖欠租金且經(jīng)A公司催告未支付的，A公司有權(quán)單方解約，不退還履約保證金，B公司還應(yīng)支付未履行部分10％的違約金。現(xiàn)B公司經(jīng)催告后仍未支付租金。履約保證金兼具保證金質(zhì)押和違約金的雙重屬性，法定履約保證金因其擔(dān)保對象固定、交納比例不高，加之有法律的明確規(guī)定，一般不會出現(xiàn)應(yīng)否與違約金等并用的問題。當事人約定的履約保證金過高時，可以適用違約金酌減規(guī)則。鑒于履約保證金同時具有違約金功能，一般不能與違約金并用，但也有例外情形，故不可一概而論。十四.發(fā)包人是否享有任意解約權(quán)A公司與B公司簽訂了有效的建設(shè)工程施工合同，約定A公司將工程發(fā)包給B公司，后B公司依約進場施工。施工過程中，A公司向B公司發(fā)送解除合同通知書，隨后向法院起訴，請求解除建設(shè)工程施工合同，并要求B公司限期退出場地。B公司以A公司無正當理由解除合同為由，請求法院駁回訴訟請求。建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人是否享有任意解除權(quán)?不享有。建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人是否享有任意解除權(quán)，在司法實務(wù)中一直是個頗有爭議的問題。根據(jù)原《合同法》第268條的規(guī)定，承攬合同中的定作人可以隨時解除承攬合同，同時該法第287條還規(guī)定：”本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！敖ㄔO(shè)工程施工合同系特殊的承攬合同，《合同法》對于建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人的解除權(quán)又無特殊規(guī)定，沿此邏輯推理，根據(jù)《合同法》的前述規(guī)定，建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人享有任意解除權(quán)似乎是必然的結(jié)論。然而，一般承攬合同所指向的標的通常為價值相對較小的動產(chǎn)，而建設(shè)工程施工合同所指向的工作成果為工程項目，往往投資巨大，涉及主體眾多，甚至事關(guān)國計民生。如果賦予發(fā)包人任意解除權(quán)，即使可以通過賠償機制填補承包人的損失，也勢必造成社會資源的極大浪費。定作人任意解除權(quán)制度能否當然適用于發(fā)包人，不無疑問。2005年1月1曰起施行的原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條關(guān)于發(fā)包人解除權(quán)的規(guī)定，既是對于《合同法》第94條法定解除權(quán)在建設(shè)工程施工合同中具體適用情形的解釋，又是對于發(fā)包人解除權(quán)的限制,實際對發(fā)包人任意解除權(quán)持否定態(tài)度。但關(guān)于該問題的爭議并未因前述司法解釋出臺而平息，仍有觀點認為發(fā)包人享有任意解除權(quán)，畢竟僅以司法解釋對發(fā)包人可以行使解除權(quán)的情形進行了列舉為由而排斥定作人任意解除權(quán)在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的適用，在邏輯上并不周延。在《民法典》頒布施行后，該法第806條第1款規(guī)定，承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。故建設(shè)工程施工合同發(fā)包人不享有任意解除權(quán)，據(jù)此得到進一步明確。1十五.如何理解《民間借貸司法解釋》第29條規(guī)定中的“其他費用”A公司與B公司簽訂借款合同，約定A公司向B公司出借資金，若B公司出現(xiàn)違約，則雙方為解決爭議而實際支付的費用（包括但不限于訴訟費和合理的律師費）由敗訴方承擔(dān)。因B公司未依約償還借款，A公司向法院提起訴訟請求B公司償還借款本息，并支付律師費及訴訟保全責(zé)任保險費。民間借貸糾紛中，當事人主張的借款合同約定的律師費和訴訟保全責(zé)任保險費是否屬于《民間借貸司法解釋》第29條規(guī)定的“其他費用”，換言之，是否應(yīng)受到—年期貸款市場報價利率4倍（即4倍LPR）的限制?不屬于。律師費和訴訟保全責(zé)任保險費為出借人維護白身合法權(quán)益的必要支出，與借款人借款成本性質(zhì)不同。首先，從《民間借貸司法解釋》第29條規(guī)定的立法本意看，該條主要目的在于當借貸雙方對逾期利率、違約金以及其他費用一并約定時平衡保護當事人之間的權(quán)益；其次，從實踐情況看，只有與融資成本緊密相關(guān)的費用才屬于司法解釋規(guī)定的范圍，一般主要指約定的服務(wù)費、咨詢費、管理費等，其性質(zhì)上仍屬于借款人為獲得借款而支付的必要成本，并非在借款合同中出現(xiàn)的所有費用都屬于上述范圍；再次，本條設(shè)定利率上限的目的是防止當事人以其他費用變相提高借款利率；最后，律師費和訴訟保全責(zé)任保險費與借貸中的控制融資成本并無直接關(guān)聯(lián)關(guān)系。當事人約定的律師費和訴訟保全責(zé)任保險費系當事人為實現(xiàn)債權(quán)而可能支出的成本，若借款人依約還款則不會產(chǎn)生；若引發(fā)糾紛產(chǎn)生相關(guān)費用，當由敗訴方承擔(dān)，原則上不同干借款利息、違約金等費用。A銀行與B公司簽訂借款合同，約定A銀行向B公司提供資金4億元，借款期限36個月，合同約定利率為10%，逾期貸款的罰息利率按合同約定利率上浮50%，同時約定借款人對應(yīng)付未付利息計收復(fù)利。此后，A銀行以B公司違約為由主張貸款提前到期，起訴B公司要求償還借款本息，其所主張利息包括利息、罰息和復(fù)利。罰息、復(fù)利通常僅適用于金融借貸。在金融借貸中，貸款期內(nèi)的利息可以計算復(fù)利當無疑問，此時復(fù)利的計算依據(jù)為結(jié)息曰時欠付的利息乘以相應(yīng)的利率，故復(fù)利的計算標準與結(jié)息曰密切相關(guān)。貸款逾期后計收的罰息，因不存在結(jié)息曰問題，因而一般情況下不存在罰息計收復(fù)利問題。當然，如果借款臺同對逾期結(jié)息曰及逾期罰息的收取有明確約定的，也可能存在罰息計收復(fù)利的問題。鑒于現(xiàn)行法對罰息計收復(fù)利并未作禁止性規(guī)定，根據(jù)意思自治原則，應(yīng)當允許當事人作出此種交易安排，但不得超過法定的利率上限?？紤]到金融借貸合同通常是由金融機構(gòu)一方事先擬定的格式合同，對是否存在罰息應(yīng)否以及如何計算復(fù)利的條款，應(yīng)當由金融機構(gòu)舉證證明已經(jīng)盡到提示和說明義務(wù)。十七.股權(quán)收益權(quán)能否作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托A公司與B信托公司簽訂信托合同，將其持有的C公司股權(quán)收益權(quán)作價后交由B信托公司設(shè)立財產(chǎn)權(quán)信托，B信托公司與受益人簽訂股權(quán)收益權(quán)投資信托合同。問：有限責(zé)任公司的股權(quán)收益權(quán)能否作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托？股權(quán)收益權(quán)是否屬于信托法意義上的信托財產(chǎn)范疇?是。設(shè)立信托,必須有合法及確定的信托財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利。因此，信托財產(chǎn)在法律上應(yīng)當具備合法性和確定性。股權(quán)收益權(quán)對應(yīng)的基礎(chǔ)資產(chǎn)是股權(quán)這一合法和獨立的民事權(quán)利，這種收益權(quán)現(xiàn)在并未發(fā)生或者并不確定，比較客觀的解釋是股權(quán)所有人將來可取得的債權(quán)。信托是應(yīng)對經(jīng)濟和社會需求而產(chǎn)生的制度，白由和創(chuàng)造性是信托的本色，也只有這種特質(zhì)才能回應(yīng)不斷發(fā)展的社會需求。股權(quán)收益權(quán)的具體數(shù)額雖在信托設(shè)立時尚不能完全確定，但如經(jīng)公允的價值判斷或者當事人特別約定能夠確定的，亦應(yīng)視為符合信托財產(chǎn)的確定性要件。根據(jù)《中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》）第10條的相關(guān)規(guī)定，私募產(chǎn)品的投資范圍由合同約定，可以投資債權(quán)類資產(chǎn)、上市交易（掛牌）的股票、未上市企業(yè)股權(quán)（含債轉(zhuǎn)股）和受（收）益權(quán)。同時《資管新規(guī)》第15條也對資產(chǎn)管理產(chǎn)品直接或者間接投資于未上市企業(yè)股權(quán)及其受（收）益權(quán)的退出安排等作出相應(yīng)要求，使股權(quán)收益權(quán)作為投資標的具備了合法合規(guī)性與可操作性。因此，信托財產(chǎn)當事人以約定的股權(quán)收益權(quán)、上市公司股票（限售期股票）收益權(quán)、債券收益權(quán)、票據(jù)收益權(quán)、債權(quán)收益權(quán)等各類可以確定的資產(chǎn)收益權(quán)作為信托財產(chǎn)設(shè)立的信托，符合意思自治原則，不違反法律、行政法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定，不存在其他信托無效情形的，人民法院應(yīng)依法認定信托效力。貸款人甲信托公司與借款人乙簽訂《信托貸款合同》《最高額抵押合同》，約定甲向乙提供貸款300萬元，貸款期限1年，乙以其名下房產(chǎn)提供抵押。同時，乙與丙保險公司簽訂了以甲為被保險人的保證保險合同，合同主要約定保險人向被保險人支付賠償金的條件及支付后在賠償金額范圍內(nèi)，保險人可以代位行使被保險人對投保人、擔(dān)保人請求賠償?shù)臋?quán)利。后因乙逾期償還借款本息，甲向丙出具權(quán)益轉(zhuǎn)讓書，將其對乙的包括主債權(quán)及抵押權(quán)在內(nèi)的一切權(quán)益轉(zhuǎn)讓給丙。現(xiàn)因乙未及時償付理賠款，丙訴至法院，請求乙償還保險理賠款320萬元及拖欠的保費、違約金，同時請求對乙名下抵押房產(chǎn)優(yōu)先受償。保險合同。2009年修訂后的《保險法》第95條第2款明確規(guī)定了保證保險這一險種，認定其屬于財產(chǎn)險的一種。因《保險法》對其性質(zhì)作出了明確規(guī)定，在合同無特殊約定保險人承擔(dān)保證責(zé)任的情形下，保證保險法律性質(zhì)應(yīng)為保險，優(yōu)先適用《保險法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。保險人基于保證保險合同提起的關(guān)于保費的訴訟與其理賠后提起的代位求償權(quán)訴訟系基于不同法律關(guān)系提起的訴訟，當兩個訴訟同屬一個法院管轄時，可以合并提出。保險人代位求償系法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，依據(jù)《保險法》第60條第1款的規(guī)定，保險人僅在保險賠償金范圍內(nèi)行使權(quán)利，故主債權(quán)合同、保證保險臺同中有關(guān)利息、違約金等條款對其均不適用。同時，基于其債權(quán)轉(zhuǎn)讓，依據(jù)《民法典》第407條的規(guī)定，除法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外，被保險人對第三者的抵押權(quán)從權(quán)利一并轉(zhuǎn)移給保險人。A公司與B公司簽訂借款合同，B公司以自有房屋提供抵押擔(dān)保并辦理了抵押登記。借款合同到期后，B公司未依約履行還款義務(wù)，A公司以B公司為被告提起訴訟，請求B公司還本付息，但因故未訴請實現(xiàn)抵押權(quán)。獲得生效判決后，A公司申請執(zhí)行，B公司在申請執(zhí)行期間破產(chǎn)。A公司在申報債權(quán)時，載明該債權(quán)系”有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)“，但B公司的破產(chǎn)管理人以其未在主債權(quán)訴訟時效期問內(nèi)行使抵押權(quán)為由，拒絕確認該債權(quán)系有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)。A公司遂提起破產(chǎn)衍生訴訟，請求確認其債權(quán)為有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)。債權(quán)人僅訴請債務(wù)人履行主債務(wù)，未請求實現(xiàn)抵押權(quán)的，如何認定抵押權(quán)的保護期間？《民法典》第419條規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)，未行使的，人民法院不予保護。但是當主債權(quán)已被生效判決確定時，基于”一事不再理“原則，不存在再次提起訴訟對主債權(quán)進行保護的問題，因而也就不存在訴訟時效期間重新計算的問題。在債權(quán)人僅起訴債務(wù)人而未一并起訴抵押人的情況下，訴訟時效期間制度已經(jīng)不能適用，但抵押權(quán)仍有進行保護之必要。參照適用《民法典》第419條規(guī)定之精神，應(yīng)當將該條擴張解釋為，抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)受到法律保護的期間內(nèi)行使抵押權(quán)。該受到法律保護的期間通常為主債權(quán)訴訟時效期間；當主債權(quán)經(jīng)訴訟程序被生效裁判確定后，抵押權(quán)的保護期間為申請執(zhí)行期間；在債務(wù)人破產(chǎn)時，抵押權(quán)的保護期間則為法律規(guī)定的申報債權(quán)期間。只要當事人在前述的保護期間內(nèi)依法行使權(quán)利，抵押權(quán)就應(yīng)受到保護。二十.融資租賃合同中的出租人享有權(quán)利的性質(zhì)2016年6月12日，A公司與B公司簽訂《融資租賃合同》，約定：A公司根據(jù)B公司的選擇，向C公司購買一套生產(chǎn)設(shè)備，提供給B公司使用，租賃期限10年，自2016年6月13日至2026年6月13日，每月租金120萬元。合同簽訂后，A公司依約向C公司采購了該生產(chǎn)設(shè)備并指定C公司交付B公司使用。2021年10月8日，人民法院裁定受理了某債權(quán)人對B公司的破產(chǎn)清算申請。2021年12月20日，A公司向B公司破產(chǎn)管理人主張取回租賃設(shè)備，B公司管理人回函稱，A公司僅可就租賃設(shè)備拍賣、變賣所得的價款受償，并不享有取回權(quán)。A公司遂提起訴訟，請求人民法院判令解除融資租賃合同，租賃設(shè)備由A公司取回。A公司就案涉租賃設(shè)備享有取回權(quán)還是別除權(quán)？取回權(quán)。《民法典》雖刪除了租賃物不屬破產(chǎn)財產(chǎn)的規(guī)定，并將融資租賃納入非典型擔(dān)保制度，但并未改變出租人在融資租賃法律關(guān)系存續(xù)期間對租賃物享有所有權(quán)的立場。因此，案涉融資租賃合同履行期間，A公司享有租賃設(shè)備的所有權(quán)。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，A公司基于其對租賃物的所有權(quán)，在B公司破產(chǎn)清算時，享有取回權(quán)。該取回權(quán)以融資租賃合同解除、租賃物存在為行使要件，當租賃物意外毀損滅失或被不當處分的情況下，A公司無法行使取回權(quán)，應(yīng)當按照《企業(yè)破產(chǎn)法》及其司法解釋的規(guī)定，行使代償性取回權(quán)或者申報普通債權(quán)。二十一.管轄權(quán)異議案件中的公告送達問題在一起金融借款合同糾紛案件中，A銀行將B公司、C公司同時訴至法院，B公司在一審答辯期問提出管轄權(quán)異議，C公司下落不明且未提出管轄權(quán)異議。其后，人民法院裁定駁回B公司的管轄權(quán)異議，B公司提起上訴。是否應(yīng)將上訴案件受理通知書等法律文書及二審民事裁定書向下落不明的C公司進行公告送達?無須公告送達?！睹袷略V訟法》第130條第2款規(guī)定：“當事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。首先，下落不明的被告雖未應(yīng)訴答辯，但因其未在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，應(yīng)視為其對管轄權(quán)無異議；其次，管轄權(quán)確定是法院依職權(quán)進行的程序性審查，其最終處理結(jié)果并不影響因下落不明未參加管轄訴訟的被告實體權(quán)益；再次，在管轄異議上訴案件中，未提出異議的被告也可以不列為上訴案件的當事人；最后，根據(jù)管轄恒定原則，下落不明的被告在之后的訴訟中無權(quán)再就管轄權(quán)提出異議。甲與乙簽訂借款合同到期后，乙未依約償還欠款，甲在訴訟時效期間內(nèi)向人民法院提起訴訟，要求乙償還欠款。訴訟過程中，甲向人民法院提出撤訴申請，人民法院作出民事裁定書準許甲的撤訴申請。后甲再次提起訴訟，乙以甲撤訴后訴訟時效未中斷現(xiàn)、訴訟時效已經(jīng)過為由進行抗辯。不影響。《民法典》第↑95條規(guī)定了“提起訴訟”作為訴訟時效中斷的事由。《訴訟時效規(guī)定》第10條進一步明確訴訟時效從提交起訴狀或者口頭起訴之曰起中斷。本案中，權(quán)利人雖申請撤訴并經(jīng)法院審查予以同意，但不影晌訴訟時效中斷的效力。提起訴訟屬于法律規(guī)定的訴訟時效中斷的持續(xù)性事由，應(yīng)以程序終結(jié)之時重新起算訴訟期間。對于起訴后又撤訴引起訴訟程序終結(jié)的，訴訟時效期間從法院作出的民事裁定書送達生效之曰起重新計算。甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，乙公司進場施工后，因雙方就已完工程量、應(yīng)付工程款等問題發(fā)生爭議，乙公司遂起訴甲公司，要求甲公司支付工程款。審理期間，雙方均未就已完工程申請造價鑒定。經(jīng)釋明，乙公司在指定期間內(nèi)仍未申請鑒定。法院以乙公司不能證明其主張為由，判決駁回乙公司的訴訟請求。可以?！睹袷略V訟法》第79條和《民事訴訟法司法解釋》第121條規(guī)定，原則上鑒定因當事人的申請而啟動，人民法院不能啟動鑒定程序。只有與待證事實具有關(guān)聯(lián)性或有意義的，且符合《民事訴訟法司法解釋》第96條屬于人民法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的五種情形，人民法院才可以依職權(quán)啟動鑒定程序。通常情況下,人民法院在審理案件過中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的,依照《民事證據(jù)規(guī)定》第30條規(guī)定,向當事人予以釋明，由對待證事實負有舉證責(zé)任的當事人申請啟動鑒定程序。來源于：最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要（第三輯），賀小榮主編，人民法院出版社。
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