目錄
一、舉證妨礙的含義及法理基礎(chǔ)二、舉證妨礙的構(gòu)成要件及表現(xiàn)形態(tài)三、舉證妨礙的法律效果四、建立我國舉證妨礙制度的構(gòu)想五、參考文獻(xiàn)編輯本段一、舉證妨礙的含義及法理基礎(chǔ)
舉證妨礙又稱證明妨礙、證明受阻，對其理解有廣義和狹義之分。從廣義上講，舉證妨礙是指訴訟當(dāng)事人以某種原由拒絕提出或由于自己的原因不能提出證據(jù)的行為后果 。從狹義上講，舉證妨礙是指不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，故意或過失以作為或不作為的方式，使負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不可能提出證據(jù)，使待證事實無證據(jù)可資證明，形成待證事實存否不明的狀態(tài)，故而在事實認(rèn)定上，就負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的事實主張，作出對該人有利的調(diào)整 。在通常情形下，舉證妨礙是指狹義上的含義，只有因一方當(dāng)事人的舉證妨礙行為，致使關(guān)鍵證據(jù)滅失或不能使用，當(dāng)事人之間的訴爭事實因而無證可查，無據(jù)可用，陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，才會運(yùn)用舉證妨礙制度，達(dá)到公平解決案件的目的。最高人民法院1998年《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第30條規(guī)定：“有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”這是司法解釋第一次對“妨礙舉證的推定”作出規(guī)定。2001年《民事證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)的持有人，可以推定該主張成立?！边@一規(guī)定的實質(zhì)就是：根據(jù)已被證明的一方當(dāng)事人有證據(jù)拒不向?qū)Ψ疆?dāng)事人和法庭出示的事實，推定其持有的證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人的主張。
盡管在重要事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，證明責(zé)任規(guī)范可以指引法官作出判決，即對不確定的事實承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人將承受對其不利的判決 。但是，如果造成案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的原因，不是負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人沒有證據(jù)可提供，而是不負(fù)有證明責(zé)任的對方當(dāng)事人，通過實施證明妨礙行為，使負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人陷于證據(jù)缺失的境地，那么，在這種情形下，如果法院通過適用證明責(zé)任規(guī)范作出使負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人敗訴的判決，不免會產(chǎn)生不當(dāng)且不公平之感。于是，就應(yīng)當(dāng)考慮以舉證妨礙（證明妨礙）為杠桿來開發(fā)“避免通過證明責(zé)任作出裁判”的法律技術(shù) 。許多國家和地區(qū)在實定法上都設(shè)置了有關(guān)舉證妨礙制度的規(guī)定。美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第37條第2款（2）項（A）規(guī)定，對不服從法院證據(jù)開示命令的，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，法院可以認(rèn)定當(dāng)事人所主張的事實為真實，而不必經(jīng)過法官和陪審團(tuán)面前的證明 。《日本民事訴訟法》第224條規(guī)定，當(dāng)事人不服從提出文書命令時，法院可以認(rèn)定對方當(dāng)事人所主張的關(guān)于該文書的記載為真實；以妨礙對方當(dāng)事人使用為目的，毀滅有提出義務(wù)的文書或以其它方法使之不能使用時，法院可以認(rèn)為相對方關(guān)于該文書的主張為真實 。我國臺灣《民事訴訟法》第282條規(guī)定，當(dāng)事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)滅失、隱匿或致疑難使用者，法院得審酌情形認(rèn)他造于該證據(jù)之主張或依證據(jù)之事實為真實。
然而，從訴訟的本質(zhì)看，當(dāng)事者主張對自己有利的事實必須就該主張負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，這是證明的基本出發(fā)點(diǎn)，正因為如此，羅森貝克才主張當(dāng)事人若不能就有利于自己的要件提供證據(jù)的話將接受不利的結(jié)果 ，相對方當(dāng)事人本沒有義務(wù)在行為上去分擔(dān)他方的舉證責(zé)任，何以在事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下避免通過證明責(zé)任作出裁判呢？且當(dāng)事人作為程序主體，既具有處分實體權(quán)利的自由，也具有處分訴訟權(quán)利的自由，在訴訟程序中的私法自由處分，與在訴訟程序外權(quán)利人擁有的自由處分并無兩樣 ，當(dāng)事人的處分行為何以就構(gòu)成對他方的妨礙而要被課以不利后果呢？從邏輯上講，縱無妨礙行為，案件事實不明的狀態(tài)亦常發(fā)生，且在被妨礙的證據(jù)提出之前，也不能將事實真?zhèn)尾幻鞯呢?zé)任全歸于妨礙行為，因為即便當(dāng)事人提出被妨礙的證據(jù)，案件事實也未必就真?zhèn)瘟F(xiàn)。因此，規(guī)定舉證妨礙的法理依據(jù)何在，就成為了構(gòu)筑舉證妨礙制度必須解決的首要理論課題。對此，學(xué)界認(rèn)識頗有分歧，主要有以下幾種觀點(diǎn) ：
1、違反實體法上的證據(jù)保存義務(wù)。依法律規(guī)定、契約約定或習(xí)慣，當(dāng)事人就特定證據(jù)負(fù)有作成、保存之義務(wù)時，即使此項義務(wù)未必與訴訟有關(guān)，而屬訴訟前之實體法上義務(wù)，但如因其可歸責(zé)事由而未作成或保存證據(jù)方法，致他造在訴訟上礙難使用之情形，就該義務(wù)違反行為所致不能事實之訴訟狀態(tài)，其于訴訟上仍應(yīng)負(fù)責(zé) 。比如德民民事訴訟法第422條規(guī)定，依照民法的規(guī)定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當(dāng)事人有提出證書的義務(wù)。在習(xí)慣上，病人的病歷由醫(yī)院保存等。理論上若當(dāng)事人無法律上義務(wù)制作、保管文書，其要求不負(fù)舉證責(zé)任人須無限制地負(fù)提出義務(wù)及受不利效果之正當(dāng)性，似較有制作及保管者為低。一般來說，這種情況屬私法秩序所為權(quán)利義務(wù)分配與調(diào)整，應(yīng)注意成本負(fù)擔(dān)與危險分配觀念，以免顛覆舉證責(zé)任法則之危險分配意義 。
2、違反誠實信用原則。此說以違反誠實信用原則為其根據(jù)，或認(rèn)為當(dāng)事人不得自因其惡意而引起的事實之發(fā)生或不發(fā)生，引導(dǎo)出任何權(quán)利，或認(rèn)為當(dāng)事人必須以公平的方法進(jìn)行訴訟，如有違反，則屬權(quán)利濫用之訴訟實施，而違背誠信原則 ，因該行為所導(dǎo)致事實證明不能或困難訴訟狀態(tài)，不能使妨礙者得到該利益。
3、違反訴訟上的協(xié)作義務(wù)。因為就事實而言，當(dāng)事人本人通常為最知悉紛爭事實之人，故最有可能提供案情資料，以協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)真實及促進(jìn)訴訟，進(jìn)而達(dá)成審理集中化的目的，在所有訴訟案件中，法院認(rèn)為必要時，均得訊問當(dāng)事人，以其陳述作為證據(jù)，當(dāng)事人即有開示其就案情所具資訊之證據(jù)上協(xié)力義務(wù) 。因此，舉證妨礙行為并不僅限于對事實發(fā)現(xiàn)造成妨礙，其對促進(jìn)訴訟亦造成不利，即使妨礙行為最終對事實發(fā)現(xiàn)無影響，如因此導(dǎo)致訴訟遲延，該行為亦屬不當(dāng)。
4、經(jīng)驗法則說 。此說認(rèn)為，一方當(dāng)事人所主張的事實如非真實，則他方當(dāng)事人不至于妨礙證明，當(dāng)事人既然實施妨礙行為，通?？梢韵胂蟮脑蚴亲C據(jù)對其不利?；诖私?jīng)驗法則，對舉證妨礙人課以不利的后果，是等同或最接近于事實得以證明之后的法律效果。
以上諸學(xué)說分別從不同的角度對構(gòu)筑舉證妨礙的一般理論提供了法理依據(jù)，筆者認(rèn)為，除經(jīng)驗法則說外，其余學(xué)說均能說明構(gòu)筑舉證妨礙理論存在必要，而經(jīng)驗法則說并不具備這種功能，原因有兩點(diǎn)：一是當(dāng)事人妨礙他方使用證據(jù)，動機(jī)可能有多種，而并不必然局限于該證據(jù)對其不利；二是如果真的存在這樣的經(jīng)驗法則，那么法官可以依心證直接采用該法則作出判斷，沒有必要另外尋求舉證妨礙的法理適用。但是，其余三種學(xué)說各自的自身缺陷和統(tǒng)領(lǐng)范圍的局限決定了任何一種都不能獨(dú)自承擔(dān)起構(gòu)筑舉證妨礙法理基礎(chǔ)的重任。實體法上的證據(jù)保存義務(wù)只是涉及到當(dāng)事人之間實體法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)整與救濟(jì)，其效力難以涉及到訴訟程序，無法恢復(fù)、平衡訴訟程序以及當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系因舉證妨礙行為所受的不利影響。同樣，誠信原則和協(xié)作義務(wù)只是將視野局限于訴訟程序的推進(jìn)，而未給予當(dāng)事人實體利益的關(guān)注。其實，人們從事活動或建立制度，其依據(jù)并不僅限于一個，單一理論基礎(chǔ)也往往不能涵蓋全部的訴訟活動，舉證妨礙行為具有各種形態(tài)，行為人的行為動機(jī)也不盡相同，其后果亦會涉及到不同的范圍和層面。因此，舉證妨礙的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是多元的，既有實體法的證據(jù)保存義務(wù)，也有誠實信用原則和訴訟上的協(xié)作義務(wù)，要求當(dāng)事人應(yīng)依誠實信用原則進(jìn)行訴訟，在協(xié)力促進(jìn)訴訟進(jìn)程的同時，應(yīng)當(dāng)考慮他方當(dāng)事人正當(dāng)?shù)膶嶓w利益和程序利益，依衡平、公平方式進(jìn)行訴訟，這既是當(dāng)事人為訴訟上行為之指針，亦是法院評判訴訟上當(dāng)事人行為之基準(zhǔn) 。
編輯本段二、舉證妨礙的構(gòu)成要件及表現(xiàn)形態(tài)
舉證妨礙在現(xiàn)實生活中可能以各種各樣的形態(tài)出現(xiàn)，但形形色色的形態(tài)都是由一些基本要素構(gòu)成的，這些基本要素就是舉證妨礙的構(gòu)成要件，主要有 ：
1、妨礙行為。這是構(gòu)成舉證妨礙的客觀要件。妨礙行為最基本的要素是行為，如同犯罪行為、行政違法行為一樣，不具有行為這一基本要素，就無法成立妨礙行為，同樣也不能構(gòu)成犯罪、不能構(gòu)成行政違法行為 。妨礙行為另外一個要素就是行為的妨礙性，必須是自己的行為對他人的舉證行為造成客觀上的妨礙，如果不存在對他人舉證行為的實際妨礙，無論訟爭事實最終能否有證據(jù)證實，能否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，均與妨礙行為無關(guān)。行為，通常是人的積極的舉動，但也可以是不作為的妨礙，這種場合是以作為義務(wù)為邏輯前提加以解釋。作為義務(wù)有基于具體法規(guī)發(fā)生的場合和基于先行行為發(fā)生的場合 。
2、過錯。這是構(gòu)成舉證妨礙的主觀要件。過錯是指行為人主觀上的一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)，具體表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。過錯作為可歸責(zé)事由，在于其本質(zhì)上的不正當(dāng)性或不良性。行為人的過錯只有外化為行為，才具有法律上的意義，正如我們不得在刑事領(lǐng)域追究所謂“單純思想犯”的刑事責(zé)任一樣 ，因此，在舉證妨礙的構(gòu)成要件中，妨礙行為是與過錯緊密相聯(lián)的。故意是指當(dāng)事人一方明知自己的行為會使他人舉證困難或是舉證不能，仍然希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而造成他方舉證不能或困難的后果，以致訟爭事實陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。當(dāng)事人主觀故意所為行為既可能指向他人的舉證行為，也可能指向相關(guān)的證據(jù)，前者是對他人舉證行為的干擾，后者是對證據(jù)本身證據(jù)能力的干擾。 與故意不同，過失作為舉證妨礙構(gòu)成要件，當(dāng)事人必須具備保管證據(jù)的法定或約定義務(wù)，或具有程序前義務(wù)，如法院將某物訴前證據(jù)保全查封等，如果沒有此項義務(wù)，即使有妨礙行為，也不認(rèn)為是舉證妨礙行為。舉證妨礙中的過失，具有雙重意義：其一，不負(fù)舉證負(fù)擔(dān)的當(dāng)事人一方，必須能夠認(rèn)識到，他對該證據(jù)負(fù)有法定或約定義務(wù)，或具有程序前義務(wù)，即對此義務(wù)須有認(rèn)識；其二，該證據(jù)對于將來發(fā)生的訴訟，可能具有的意義，也為該當(dāng)事人認(rèn)識 。
3、訴訟中實施的行為。這是構(gòu)成舉證妨礙的時間要素。一般來說，只有訴訟系屬形成之后，為證明某種事實，才會產(chǎn)生舉證的現(xiàn)實要求，妨礙行為才會有現(xiàn)實的指向?qū)ο螅蚨?，舉證妨礙行為常見于訴訟過程之中。但在某些特殊情況下，妨礙行為也有可能發(fā)生在訴訟系屬之前，比如當(dāng)事人在訴前申請證據(jù)保全，就可以利用法院所調(diào)查的證據(jù)及所采集的事證資料，了解事物或物體的現(xiàn)狀，進(jìn)而把握紛爭的實際狀況，在這種情況下，當(dāng)事人就應(yīng)負(fù)證據(jù)上協(xié)力的義務(wù)，基于此種當(dāng)事人間的特殊關(guān)系，當(dāng)事人于訴訟系屬前亦有證據(jù)作成、保存義務(wù)，如妨礙他方使用，亦可構(gòu)成舉證妨礙 。
4、訴爭事實真?zhèn)尾幻?。這是構(gòu)成舉證妨礙的結(jié)果要素。舉證妨礙制度設(shè)立的目的就是為了處理由于當(dāng)事人的舉證妨礙行為而致訴爭事實無法查明時的情況，如果訴爭事實沒有受到妨礙行為的影響，并未陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，也就沒有適用舉證妨礙規(guī)則的必要。訴爭事實真?zhèn)尾幻髯鳛闃?gòu)成舉證妨礙的結(jié)果要件，必須具備以下特征：（1）具有客觀性，訴爭事實真?zhèn)尾幻鲬?yīng)當(dāng)是已經(jīng)發(fā)生的、真實存在的事實狀態(tài)，而不能是想象的、捏造的、捕風(fēng)捉影的。（2）不可補(bǔ)救性，訴爭事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)已經(jīng)固定，訴爭事實已無證據(jù)可以證明，也沒有其它方法可以查清當(dāng)事人之間的訴爭事實，也就是說發(fā)現(xiàn)案件事實已不可能。
5、訴爭事實真?zhèn)尾幻髋c妨礙行為具有因果關(guān)系。因果關(guān)系反映了訴爭事實真?zhèn)尾幻髋c妨礙行為二者之間的聯(lián)系，是構(gòu)成舉證妨礙的關(guān)鍵因素。它要求訴爭事實不明與妨礙行為之間必須存在因果關(guān)系，妨礙行為是因，訴爭事實真?zhèn)尾幻魇枪?。如果訴爭事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)不是因為先前的妨礙行為，而是由于其它原因造成的，就不能構(gòu)成舉證妨礙。同時，妨礙行為必須是造成訴爭事實真?zhèn)尾幻鞯某浞直匾脑?，也就是說妨礙行為有致使訴爭事實真?zhèn)尾幻鞯某浞值目陀^可能性，而訴爭事實真?zhèn)尾幻鲬?yīng)當(dāng)是妨礙行為合乎邏輯的最為可能的結(jié)果。
由于當(dāng)事人利益的對立性，在現(xiàn)實生活中，一方當(dāng)事人妨礙另一方當(dāng)事人舉證的現(xiàn)象時有發(fā)生，形態(tài)也多種多樣，常見的主要有以下幾種：
1、有證據(jù)而拒不提交。比如，宋某曾借給A公司2萬元，A公司給宋某出具了欠條。之后，宋某將欠條交其妻姚某收管，不料姚某急病去世，宋某因其妻突然去世而無法找到欠條，到A公司索要欠款，A公司對該款予以否認(rèn)，宋某逐將A公司訴至法院。在案件審理過程中，A公司當(dāng)時經(jīng)手的會計證明宋某確曾借給公司2萬元且已記入A公司賬目，A公司對會計的證明予以否認(rèn)且拒不提交公司賬目，致使案件事實無法查清 。
2、毀滅證據(jù)。張三欠李四10萬元并出具一張欠條，言明三日后償還。三日后，張三找到李四索要欠款，李四以看欠條為借口拿過欠條就當(dāng)場撕毀，扔進(jìn)河中，李四見情便到附近派出所報告情況。派出所對張三進(jìn)行調(diào)查，張三承認(rèn)欠條是他所撕，但否認(rèn)其內(nèi)容，只承認(rèn)欠李四5萬元，李四根據(jù)派出所的證明向法院起訴，要求張三償還10萬元借款。
3、不配合對方的舉證活動。中央電視臺《今日說法》于2001年4月19日播出一個案例，一未成年女孩狀告父親要求給付撫奍費(fèi)，該女孩是非婚生子女，其生母指認(rèn)被告是其親生父親，被告對此予以否認(rèn)，原告要求進(jìn)行親子鑒定，被告不予配合。
4、毀損證據(jù)。不負(fù)舉證責(zé)任的人，故意對證據(jù)實施某種破壞行為，使之毀損且喪失證據(jù)功能，不能在本案中使用，致使訟爭事實無法查明。比如，不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，對原告提供的某一文書證據(jù)故意涂劃，使證據(jù)不能使用。
5、過失遺失證據(jù)。例如，原告起訴被告欠款14萬元，并出示被告所書借條為證，被告到法院查閱卷宗，經(jīng)法院同意，將該借條借出復(fù)印，復(fù)印部人多排隊，被告便將欠條交復(fù)印員要其復(fù)印三份，自己到旁邊門市部買包煙，碰熟人閑談一陣，回到復(fù)印部，復(fù)印件與原件已不知去向，被告的這種過失行為也是舉證妨礙行為 。
在現(xiàn)實生活中，舉證妨礙行為可能以各種不同的形式出現(xiàn)，上述四種只是其典型形態(tài)，并不能涵蓋所有，在辨別某種行為是否構(gòu)成舉證妨礙行為時，應(yīng)當(dāng)以舉證妨礙的五個構(gòu)成要件對照具體行為進(jìn)行考量。
編輯本段三、舉證妨礙的法律效果
舉證妨礙行為違背了誠實信用原則，導(dǎo)致攻防平衡的訴訟結(jié)構(gòu)失衡，不但損害了相對方的程序利益和實體利益，且嚴(yán)重干擾了正常的訴訟活動和訴訟秩序，危及私法秩序，帶來了訴訟遲延及訴訟成本的增加，有違訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率的理念。因此，諸多國家對舉證妨礙人課以不利后果，以示懲戒。
（一）公法上的制裁。
由于舉證妨礙危害訴訟秩序的正常進(jìn)行，破壞民事訴訟設(shè)定的結(jié)構(gòu)平衡，有背民事訴訟的基本理念和價值取向，一些國家將某些妨礙行為歸于妨礙民事訴訟的行為，其違法性被界定在對民事訴訟秩序的妨害這一層面，正是因為將這些行為作為妨害民事訴訟行為的一種 ，因此，其在法律產(chǎn)生一種公法上的效果，受到公法的否定評價。日本民事訴訟法第二百二十五、第二百二十九條規(guī)定，對不服從相關(guān)文書提出命令的人員，法院可以裁定處以罰款 。美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第37條規(guī)定，對于任何不遵守證據(jù)開示命令的行為，法院可以發(fā)布代替上述命令或附加命令，該命令將不遵守命令的行為作為藐視法庭的行為對待 。我國民事訴訟法第102條規(guī)定，如果當(dāng)事人或者其他訴訟參與人“偽造、毀滅重要證據(jù)妨礙人民法院審理案件的”，“人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任?！?舉證妨礙行為人被課以罰款、拘留等在公法層面設(shè)置的各種強(qiáng)制措施，以此懲罰和教育制止該類行為的發(fā)生，維護(hù)民事訴訟秩序正常進(jìn)行。
（二）對當(dāng)事人利益的補(bǔ)救
公法上的懲戒，是對訴訟秩序的維護(hù)，只能對舉證妨礙行為起到一般性預(yù)防的作用，無法修復(fù)和補(bǔ)救因妨礙行為所造成的對方當(dāng)事人程序和實體上的利益損害。而當(dāng)事人最為關(guān)心的是自身利益的維護(hù)，如果對舉證妨礙行為人的處罰不能使受到損害的相對方利益得到私法上充分有效的救濟(jì)，不能消除妨礙行為所造成的實質(zhì)性不利影響，就無法體現(xiàn)程序公正和實體公正。因此，在公法領(lǐng)域之外，各國往往通過某些程序制度給予被妨礙人以私法利益上的救濟(jì)，讓舉證妨礙行為人彌補(bǔ)被妨礙人的利益損失，使實體正義得以實現(xiàn)。
1、 舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換
對于舉證妨礙，不少學(xué)者主張通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的方式予以調(diào)整，以實現(xiàn)實質(zhì)上的平等?！皩τ诜闪碛幸?guī)定障礙該法律效果產(chǎn)生的事實，主張權(quán)利的一方不負(fù)擔(dān)該事實不存在的舉證責(zé)任，而由對權(quán)利主張異議的對方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任” 。“只要權(quán)利一方當(dāng)事人有證據(jù)表明佐證其權(quán)利主張的重要證據(jù)被對方控制，則應(yīng)由相對方承擔(dān)舉證責(zé)任，若其不舉證，則應(yīng)認(rèn)定權(quán)利主張成立” 。在較為成熟的學(xué)說支持下，德國、日本等大陸法系國家的法院也在訴訟實務(wù)中采取了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的作法 。 但從轉(zhuǎn)移證明責(zé)任（舉證責(zé)任）中劃一性地尋求制裁固然有其有利的一面，但如此一來的缺點(diǎn)是，無法依據(jù)證明妨礙方式及程度的差異來靈活地作出不同的處置 。因為妨礙行為多種多樣，妨礙程度有輕有重，被妨礙提出的證據(jù)之證明對象也有主要事實、輔助事實、間接事實之分，如果一律適用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，某些場合下也有失公允。因此，有的國家在適用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的同時，授于法官采取其他救濟(jì)方式的自由裁量權(quán)，以彌補(bǔ)前者之不足，充分發(fā)揮法官的能動性并增強(qiáng)法律適用的靈活性與法律整體正義的實現(xiàn)程度。
2、降低證明標(biāo)準(zhǔn)
如前所述，如果舉證妨礙一律導(dǎo)致舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的法律后果，有時會造成不公，因此，有的學(xué)者提出了降低證明標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說，在發(fā)生舉證妨礙的情形下，法院在心證的基礎(chǔ)上綜合考慮妨礙的方式，可歸責(zé)的程度以及被妨礙證據(jù)的重要程度，最后依據(jù)自由裁量對事實作出認(rèn)定 。前說認(rèn)為：之所以造成事實不明的狀態(tài)，如果是因為證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，那麼適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，可能就不會產(chǎn)生訴爭事實不明的情形。這種情形下，法官可以根據(jù)心證對事實作出評價，使當(dāng)事人在即便被舉證妨礙行為影響的情況下，仍然能證明有關(guān)事實或其主張。 既然只有在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，才構(gòu)成舉證妨礙，現(xiàn)在反過來降低證明標(biāo)準(zhǔn)使事實可以查明，前述行為還能被認(rèn)為是舉證妨礙就值得推敲，似乎在邏輯上有沖突之處。況且證明標(biāo)準(zhǔn)本身是一個模糊抽象的概念，如何衡量法官內(nèi)心的確信程度本來就不好把握，更不用說從一個證明標(biāo)準(zhǔn)降低為另一個證明標(biāo)準(zhǔn)了。在實際操作中，證明的每一步都要借助于法官的內(nèi)心活動來實現(xiàn)，高度蓋然性、中度蓋然性等證明標(biāo)準(zhǔn)的差異并不清晰，缺乏量化指標(biāo)，受法官主觀影響很大，因此，與其降低證明標(biāo)準(zhǔn)，不如直接由法官自由裁量舉證妨礙的法律效果。
3、推定主張成立
我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)的持有人，可以推定該主張成立。但當(dāng)事人的主張是否真的得到證明，卻是需要質(zhì)證程序以及根據(jù)案件的其它證據(jù)來綜合判斷的，因此，這個推定的結(jié)果是不穩(wěn)定的。據(jù)此，舉證妨礙行為被證明后，法院可以推定相關(guān)證據(jù)所指向的案件事實得到了證明。本條雖是一種推定，但在客觀上構(gòu)成了舉證責(zé)任的倒置 ，從實踐的角度來看，與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的法律效果區(qū)分不大。 從推定的法律特征來觀察舉證妨礙，可以發(fā)現(xiàn)我國的這個規(guī)定是不符合推定法理的。推定是以推測性判斷為橋梁的間接認(rèn)定，它是根據(jù)兩個事實之間的一般聯(lián)系規(guī)律或者“常態(tài)聯(lián)系”，當(dāng)一個事實存在的時候，便可以認(rèn)定另外一個事實的存在 。那么，舉證妨礙行為與對方主張成立存在什么樣的一般聯(lián)系規(guī)律或者“常態(tài)聯(lián)系”呢？從理論上看，還是本文前述經(jīng)驗法則的問題，前面已經(jīng)論述的舉證妨礙與這個經(jīng)驗法則是不相契合的，即便忽略此說，根據(jù)推定法則，也只能得出該證據(jù)對妨礙人不利的事實，不能必然得出對相對方有利的結(jié)論，更不用說主張的成立了。
4、補(bǔ)償受害當(dāng)事人因侵害而產(chǎn)生的支出和費(fèi)用
當(dāng)事人的妨礙行為一般都會影響訴訟的順利進(jìn)展，致使當(dāng)事人訴訟的成本增加，增加的訴訟成本實際上也是妨礙行為所造成的當(dāng)事人的損失，如果由被妨礙人自己承擔(dān)，則無法體現(xiàn)程序的公平性和正當(dāng)性。因此，被妨礙人因受到妨礙而多支出的相關(guān)費(fèi)用理應(yīng)由妨礙方承擔(dān)。因此，各國一般都規(guī)定由舉證妨礙人承擔(dān)受害當(dāng)事人因受侵害而產(chǎn)生的支出和費(fèi)用。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定，對于不合作的濫用證據(jù)開示程序的當(dāng)事人，法官有權(quán)發(fā)布命令，要求訴訟人向他方支付為回應(yīng)不正當(dāng)行為而產(chǎn)生的開支 。
編輯本段四、建立我國舉證妨礙制度的構(gòu)想
（一）我國對舉證妨礙制度的法律規(guī)定及司法實務(wù)
長期以來，我國否認(rèn)當(dāng)事人之間存在訴訟法律關(guān)系，因此，將當(dāng)事人的舉證妨礙行為僅僅看作是對訴訟秩序的破壞，而未認(rèn)為有損當(dāng)事人的實體利益，舉證妨礙的法律效果也只是體現(xiàn)在公法層面上，在民事訴訟法第102條規(guī)定了對妨礙人的罰款、拘留等司法強(qiáng)制措施和刑事制裁。由于司法強(qiáng)制措施和刑事制裁程序嚴(yán)格，因而在司法實踐中的作用十分有限，威懾力不足。同時，由于妨礙行為并不能給當(dāng)事人帶來具體訴訟中的私法不利后果，有的當(dāng)事人在權(quán)衡利弊之后，為在具體個案訴訟中獲取更大利益，甘愿冒著司法強(qiáng)制措施和刑事制裁的風(fēng)險，通過不正當(dāng)手段實施舉證妨礙行為。困此，這種僅從公法上予以救濟(jì)的作法是不完善的，有人甚至不將其稱之為舉證妨礙的法律效果，而認(rèn)為我國的舉證妨礙法則是在最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中才第一次出現(xiàn) 。但實際上，最高人民法院于1998年發(fā)布的《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第30條中規(guī)定“有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。因此，最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，只不過是對前述規(guī)定的進(jìn)一步重申而已。對舉證妨礙行為的私法效果作出明確規(guī)定，相比以前有明顯進(jìn)步。但是這條規(guī)定本身也存在重大缺陷，它沒有區(qū)分不同的妨礙行為對查明待證事實的不同影響，一律規(guī)定對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立，過于武斷，有失公正，也不符合訴訟原理。根據(jù)訴訟原理，拒絕提出的后果，只有因為有提出義務(wù)的當(dāng)事人拒絕提出，導(dǎo)致證明對象無法獲得證明時，才可以推定該證據(jù)的性質(zhì)和內(nèi)容的主張成立，而非該條所言的只要有拒不提出的情形，即可推定該主張成立，如果在有其它證據(jù)能夠證明的情形下，還是應(yīng)當(dāng)依其它證據(jù)證明 。
事實上，在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》之前，我國司法實務(wù)中，已有過運(yùn)用舉證妨礙制度原理，通過使用舉證責(zé)任倒置的方法，對妨礙人課以私法不利后果的判例。在陳梅金等訴三菱公司一案中 ，林某因其乘坐的三菱吉普車的擋風(fēng)玻璃突然爆破而死亡，林某單位多次要求三菱權(quán)司將該玻璃交質(zhì)檢部門鑒定是否有質(zhì)量問題，但三菱公司卻將玻璃運(yùn)回日本，法院認(rèn)為三菱公司擅自將玻璃運(yùn)回日本，玻璃是否有質(zhì)量問題的舉證責(zé)任已轉(zhuǎn)移由三菱公司承擔(dān)，“由于玻璃運(yùn)回日本，后又運(yùn)回北京，除已無法證明是原物外，亦相當(dāng)破碎，致使質(zhì)檢中心無法進(jìn)行強(qiáng)度試驗和爆破原因分析”，三菱公司舉證不能，理應(yīng)由其承擔(dān)法律責(zé)任。雖然這種處理方法，順利解決了由于三菱公司隨意處理物證而致案件爭點(diǎn)無法查明的困境，也符合舉證妨礙的一般原理，但由于我國并沒有承認(rèn)判例法，而且一般認(rèn)為，關(guān)于證明責(zé)任的分配，如果沒有法律規(guī)定或司法解釋，法院不能夠任意進(jìn)行分配或倒置，所以這一作法并沒有得到廣泛的認(rèn)可 。
（二）立法建議
目前，我國已開始確立當(dāng)事人主義的訴訟模式，“誰主張，誰舉證”已成為深入人心的舉證責(zé)任分配原則，當(dāng)事人為了尋求對己有利的訴訟地位，獲得更大的訴訟利益，在證明的角逐中，往往會采取一些不當(dāng)手段，妨礙正當(dāng)舉證，損害他方利益，遲延訴訟進(jìn)程。我國舉證妨礙規(guī)定已不能適應(yīng)現(xiàn)實需要，必須在以下幾個方面進(jìn)行完善：
1、設(shè)立舉證妨礙的總則性條款
設(shè)立舉證妨礙的總則性條款，規(guī)定適用舉證妨礙的一般法理是首先應(yīng)當(dāng)采取的措施。適用舉證妨礙法理的前提是當(dāng)事人負(fù)有提出證據(jù)的義務(wù)，如果妨礙人對證據(jù)無提出義務(wù)，則不能因其行為對其課以不利后果。因此，在我國民事訴訟立法中，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人負(fù)有對證據(jù)方法提出的一般義務(wù)，各方均有義務(wù)協(xié)同促進(jìn)民事訴訟程序的展開。在民事訴訟法總則中，應(yīng)當(dāng)加入誠實信用原則，作為指導(dǎo)所有訴訟行為和訴訟活動的總原則，同時，也是處理舉證妨礙行為的原則，在宏觀上為構(gòu)筑具體舉證妨礙規(guī)則提供指導(dǎo)，也可以直接成為法院裁判的依據(jù)，以彌補(bǔ)各個具體制度的不足和漏洞。
2、科學(xué)界定舉證妨礙行為
在宏觀上，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定舉證妨礙行為的五個構(gòu)成要件，從總體上科學(xué)界定和把握舉證妨礙行為的一般性特征，以保證立法能統(tǒng)攝所有的舉證妨礙行為，避免出現(xiàn)漏洞。同時，在微觀上，通過列舉的方式詳細(xì)規(guī)定舉證妨礙行為的各種典型形態(tài)，使立法重點(diǎn)突出，生動形象，易于操作。
3、區(qū)分不同情況，對不同的舉證妨礙行為規(guī)定不同的法律效果。
在公法層面上對舉證妨礙行為予以懲戒以維護(hù)訴訟秩序的同時，應(yīng)當(dāng)在私法層面也予以適當(dāng)?shù)木葷?jì)。但是，由于我國在私法層面的救濟(jì)僅限于對于舉證妨礙的法律效果所采用的推定方式，存在的缺陷較大，因此，我國應(yīng)當(dāng)采用通行的作法，原則性規(guī)定舉證妨礙應(yīng)當(dāng)通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的方法予以平衡。法官在發(fā)生舉證妨礙的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被妨礙方的相關(guān)事實或相關(guān)主張為真，由妨礙者承擔(dān)該事實不存在或該主張不成立的舉證責(zé)任；如不能證明，則由其承擔(dān)敗訴結(jié)果。對于妨礙者是對事實不成立還是對主張不成立承擔(dān)舉證責(zé)任，可以從其違背的是實體法上的義務(wù)還是訴訟法上的義務(wù)來區(qū)分，如果違背的是實體法義務(wù)，即，依法律規(guī)定、契約約定或習(xí)慣，妨礙人就特定證據(jù)負(fù)有作成、保存之義務(wù)，則妨礙人承擔(dān)主張不成立的舉證責(zé)任；如果違背的是訴訟法上的義務(wù)中，則承擔(dān)事實不成立的舉證責(zé)任。 同時，應(yīng)當(dāng)賦于法官自由裁量權(quán)。一般情況下，舉證妨礙的法律效果是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，但法官依據(jù)實際情況，認(rèn)為當(dāng)事人的主張或事實不成立時，仍應(yīng)依其心證作出判斷。因為，妨礙行為只是使一些本該進(jìn)入法官視野、成為法官心證基礎(chǔ)的證據(jù)材料未進(jìn)入法官視野，縮小了形成心證的材料范圍，如果法官能在不降低證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下形成內(nèi)心確信，那就應(yīng)當(dāng)尊重這種確信。當(dāng)然，如有其它證據(jù)存在，法官可以根據(jù)當(dāng)事人的申請進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)調(diào)進(jìn)結(jié)果和辯論意見，形成心證。同時，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，當(dāng)事人因?qū)Ψ降呐e證妨礙行為而多支出的相關(guān)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由實施妨礙行為的當(dāng)事人承擔(dān)，這既在某種程度上懲罰了妨礙人，又補(bǔ)償了被妨礙方遭受的損失。
4、給予當(dāng)事人適當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?為保障程序的正當(dāng)性，防止發(fā)生裁判突襲，在法官對妨礙有課以不利后果之前，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人適當(dāng)?shù)纳贽q機(jī)會。這要求法官在訴訟指揮上應(yīng)采取合理措施，使當(dāng)事人事先知悉舉證責(zé)任之分配及法院欲認(rèn)可一主張為真實，使當(dāng)事人盡其攻擊防御之能事 ，以保障當(dāng)事人在程序上的權(quán)利。
編輯本段五、參考文獻(xiàn)
[1] 江偉：《中國證據(jù)法草案及立法理由書》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第389頁。
[2]該定義參考了駱永家的觀點(diǎn)，參見駱永家：《證明妨礙》，《月旦法學(xué)雜志》，第69期。并見湯維建：《論民事舉證責(zé)任的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》1992年第3期。
[3] [德]萊奧.羅森貝克著，庒敬華譯：《證明責(zé)任論》，中國法制出版社2002年版，第3頁。
[4] [日]高橋宏志著 林劍鋒譯：《民事訴訟法 制度與理論的深層分析》，法律出版社2004年版，第466頁。
[5] 參見白綠鉉著：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日報出版社1996年版，第101頁。
[6] 白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第88頁。
[7] [日]谷口安平著 王亞新、劉榮軍譯：《程序的正義與訴訟》中國政法大學(xué)出版社1996年版，第244頁。
[8] [德]拉德布魯赫著 米健、朱林譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第126頁。
[9] 以下前三種觀點(diǎn)參見[日]高橋宏志著 林劍鋒譯：《民事訴訟法 制度與理論的深層分析》，法律出版社2004年版，第466頁。
[10] 參見許士宦：《證明妨礙》，載《月旦法學(xué)雜志》第76期。
[11] 姜世明：《二00二年德國民事訴訟法改革》，載《月旦法學(xué)教室》創(chuàng)刊號。 [12]參見駱永家：《證明妨礙》，《月旦法學(xué)雜志》，第69期。
[13]參見許士宦：《證明妨礙》，載《月旦法學(xué)雜志》第76期。
[14]參見駱永家：《證明妨礙》，《月旦法學(xué)雜志》，第69期。
[15]參見許士宦：《證明妨礙》，載《月旦法學(xué)雜志》第76期。
[16] 本文對舉證妨礙的構(gòu)成要件設(shè)置，參考了民法中侵權(quán)責(zé)任要件構(gòu)成中的一些觀點(diǎn)和作法。
[17] 參見胡雪梅：《“過錯”的死亡――中英侵權(quán)法宏觀比較研究及思考》，中國政法大學(xué)出版社2004版，第130頁。
[18]于敏著：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第79頁。
[19] 參見張新寶著：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第131頁。
[20] 陳界融著：《民事證據(jù)法：法典化研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第69頁。
[21]參見許士宦：《證明妨礙》，載《月旦法學(xué)雜志》第76期。
[22] 高志強(qiáng)：《舉證責(zé)任倒置實務(wù)研究》，人民法院報網(wǎng)上文章，2001年8月24日。
[23]陳界融著：《民事證據(jù)法：法典化研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第69頁。
[24] 張衛(wèi)平著：《證明妨害及對策探討》，載《證據(jù)學(xué)論壇》第七卷，第158頁。
[25]白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第88－90頁。
[26] [美]史蒂文.蘇本、瑪格瑞特.伍 蔡彥敏、徐卉譯：《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年版，第308頁。
[27] [日]兼子一、竹下守夫著，白綠鉉譯：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第111頁。
[28] 王利明、江偉、黃松有主編：《中國民事證據(jù)的立法與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年版，第729頁。
[29]張衛(wèi)平著：《證明妨害及對策探討》，載《證據(jù)學(xué)論壇》第七卷，第163頁。
[30][日]高橋宏志著 林劍鋒譯：《民事訴訟法 制度與理論的深層分析》，法律出版社2004年版，第466頁。
[31][日]高橋宏志著 林劍鋒譯：《民事訴訟法 制度與理論的深層分析》，法律出版社2004年版，第466頁。
[32] 李國光：《最高人民法院<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第471頁。
[33] 何家弘、劉品新著：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2004年版，第274頁。
[34] [美]史蒂文.蘇本、瑪格瑞特.伍 蔡彥敏、徐卉譯：《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年版，第142頁。
[35]江偉：《中國證據(jù)法草案及立法理由書》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第390頁。
[36] 羅筱琦、陳界融：《最高人民法院“民事訴訟規(guī)則”若干問題評析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2003年第11巻。
[37] 詳見2001年第2期《最高人民法院公報》。
[38]張衛(wèi)平著：《證明妨害及對策探討》，載《證據(jù)學(xué)論壇》第七卷，第158頁。
[39]參見許士宦：《證明妨礙》，載《月旦法學(xué)雜志》第76期。
