苗有水：貪賄解釋出臺(tái)后效力、時(shí)效問題怎么解
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悄悄法律人按：昨天本號(hào)推送了最高人民法院刑二庭苗有水副庭長(zhǎng)的《解析<貪賄犯罪解釋>的二十個(gè)疑難問題》（上、下兩篇），這個(gè)二十個(gè)疑難問題中有三個(gè)涉及到新舊法的效力、追訴時(shí)效問題，這個(gè)問題是目前司法實(shí)踐中最為迫切的問題，今天本號(hào)將這三個(gè)關(guān)于效力、時(shí)效問題的解析單獨(dú)節(jié)選出來，供大家學(xué)習(xí)、參照適用。同時(shí)，也針對(duì)一些網(wǎng)友的留言，悄悄法律人對(duì)心得部分進(jìn)行了更新（更新部分為藍(lán)色字體），記為“悄悄法律人新版心得”。
昨天推送的上下兩篇《苗有水解析<貪賄犯罪解釋>的二十個(gè)疑難問題》閱讀方法：點(diǎn)擊右上方藍(lán)色字體“悄悄法律人”關(guān)注公號(hào)后點(diǎn)右上方頭像，然后點(diǎn)“查看歷史消息”。
一、如何處理解釋頒布以后部分案件的追訴時(shí)效問題？
【苗有水解析】貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整后，有的案件按當(dāng)時(shí)的量刑標(biāo)準(zhǔn)是在追訴時(shí)效期限內(nèi)的，但按解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)則過了追訴期限。那么，計(jì)算追訴時(shí)效期限的量刑幅度以哪個(gè)為準(zhǔn)？
例如，被告人2006年貪污15萬元，2014年被移送司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，去年被提起公訴，一審法院去年11月開庭審理，現(xiàn)在是否超過追訴期限？也就是說，這個(gè)貪污15萬元的案件，按舊標(biāo)準(zhǔn)沒有過追訴時(shí)效，但是按新標(biāo)準(zhǔn)過了追訴時(shí)效？怎么處理？
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是否超過追訴時(shí)效的判斷應(yīng)以刑事立案時(shí)間為準(zhǔn)，也就是以2014年被移送司法機(jī)關(guān)刑事立案為時(shí)間點(diǎn)計(jì)算。只要那個(gè)時(shí)候沒有超過的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有超過追訴時(shí)效。有學(xué)者研究了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的判例，認(rèn)為這種情況沒有過時(shí)效。但這種意見屬于少數(shù)人意見。
經(jīng)研究，多數(shù)人觀點(diǎn)認(rèn)為，上述案例已經(jīng)過了追訴時(shí)效。認(rèn)為已經(jīng)超過追訴時(shí)效實(shí)質(zhì)理由，在于從舊兼從輕原則的適用。這里其實(shí)涉及到一個(gè)對(duì)從舊兼從輕原則理解的問題，因?yàn)樵谟?jì)算追訴時(shí)效期限的時(shí)候需要講究從舊兼從輕，即適用對(duì)被告人有利的量刑規(guī)則來計(jì)算追訴時(shí)效期限。那么有利于被告人的量刑規(guī)則是什么呢？是新的規(guī)則，就是今天有效的法律和司法解釋。如果在對(duì)該案定罪量刑的時(shí)候適用新的司法解釋，而在計(jì)算追訴時(shí)效期限是援引以前的量刑標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)形成一種適用法律和司法解釋不統(tǒng)一的局面，是不妥當(dāng)?shù)?。因此，按照從舊兼從輕的原則，適用刑法修正案（九）生效后的刑法，則貪污15萬元屬于數(shù)額較大，法定最高刑為3年，經(jīng)過五年就超過追訴時(shí)效。本案行為終了之日在2006年，已經(jīng)超過追訴時(shí)效。
【條文索引】《中華人民共和國(guó)刑法》第八十七條：犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：
(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；
(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年；
……
第八十九條第一款：追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。
【悄悄法律人新版心得】關(guān)于超過追訴時(shí)效如何處理，昨天的心得，有人提出應(yīng)該是終止審理和不起訴，今天再次說明一下。刑訴法規(guī)定審判階段的可以終止審理，審查起訴階段是絕對(duì)不起訴，但這里的情況是因司法解釋變化導(dǎo)致超過時(shí)效而不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，按《人民檢察院訴訟規(guī)則》的規(guī)定，因解釋變化導(dǎo)致不應(yīng)追究刑事責(zé)任的是撤回起訴。實(shí)踐中，對(duì)于貪賄犯罪超過追訴時(shí)效的，如果在審判階段，一般是撤回起訴；如果在審查起訴階段是退給反貪撤銷案件。這是目前比較多的做法。當(dāng)然，終止審理、絕對(duì)不起訴也是可行的?？傊?，這不涉及錯(cuò)案問題，對(duì)于貪賄犯罪也不涉及被害人的訴求及矛盾化解問題，比較容易處理。
關(guān)于追訴時(shí)效問題，還有個(gè)重大的問題是跨追訴時(shí)效前后的數(shù)行為能否累計(jì)計(jì)算犯罪數(shù)額問題。例如，行為人五年前2010年受賄（貪污同樣如此）10萬元，2016年又受賄10萬元，能否追訴？或者是2010年受賄2萬元，2015年受賄1萬元，能否追訴？根據(jù)刑法關(guān)于時(shí)效的規(guī)定，法定最高刑不滿五年的經(jīng)過五年不在追訴，那上述案例是否超過追訴時(shí)效呢？這個(gè)問題非常復(fù)雜，我曾在《貪污賄賂犯罪解釋八大疑點(diǎn)解析》中提到，但是沒有分情況詳細(xì)論證。這里再次分析：
刑法第89條規(guī)定，犯罪行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起算。對(duì)于貪污、受賄（ 包括盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪）跨時(shí)效的多個(gè)行為能夠累計(jì)計(jì)算嗎？對(duì)于這個(gè)問題的回答，需要具體結(jié)合個(gè)案來判斷是不是連續(xù)犯。不分青紅皂白認(rèn)為一律累計(jì)計(jì)算是錯(cuò)誤的。如果是連續(xù)犯那就可以累計(jì)計(jì)算，時(shí)效從后行為起算；反之，如果不是連續(xù)犯，則前行為超過時(shí)效，不能累計(jì)計(jì)算。
那如何判斷是不是連續(xù)犯呢？連續(xù)犯成立的基本要件是：（1）行為之連續(xù)性；（2）數(shù)行為；（3）同種罪名；（4）法益之單一性。而這四個(gè)要件中最核心的就是行為連續(xù)性的判斷。這種連續(xù)性的判斷，取決于兩個(gè)因素：一是時(shí)間；二是概括或同一故意。比如一個(gè)財(cái)務(wù)人員計(jì)劃利用管理漏洞通過螞蟻搬家式貪污，十年間分十余次貪污了20萬元，這屬于同一故意，訴訟時(shí)效從最后行為終了起算，按連續(xù)犯，數(shù)額累計(jì)計(jì)算。再比如，一個(gè)大型工程五年建成，五年里某國(guó)家工作人員甲收受該工程的同一個(gè)建設(shè)單位十余次50萬元，屬于概括的故意，屬于連續(xù)犯，時(shí)效從后行為終了起算。
如果是行為沒有連續(xù)性，則不能認(rèn)定連續(xù)犯，超過時(shí)效的部分不能累計(jì)為犯罪數(shù)額。比如行為人5年前幫張三兒子安排工作收受3萬元，五年后因?yàn)閹屠钏慕恿藗€(gè)工程收了4萬元，這兩個(gè)行為之間不具有連續(xù)性，不屬于連續(xù)犯，那么前面的3萬元已經(jīng)超過追訴時(shí)效，不再追究。只能定后面的4萬元（如果后面的行為數(shù)額不滿3萬元，則不構(gòu)成犯罪）。
二、《解釋》頒布后如何理解上訴不加刑原則的適用？
【苗有水解析】比如，一審適用刑法修正案（九）以前的刑法，對(duì)被告人判處了有期徒刑但沒有判處罰金的受賄案件，二審適用修正后的刑法，如果判處罰金，是否違背上訴不加刑原則？
研究后傾向性意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)整體評(píng)價(jià)上訴不加刑原則的具體運(yùn)用：如果自由刑維持不變——當(dāng)然這樣的案件一定少見，則不應(yīng)加判罰金，這種情況是適用刑法修正案修正以前的刑法；如果二審對(duì)一審判處的主刑改輕，則可以加判罰金刑。一般情況下，對(duì)于貪污罪、受賄罪，二審應(yīng)該適用修正后的刑法，因?yàn)樾拚蟮男谭ㄖ餍田@然更輕，主刑按照修正后的刑法減輕，但罰金也得按照修正后的刑法判處罰金。也就是說不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法。當(dāng)然，有的犯罪分子會(huì)不會(huì)寧愿多坐幾年牢，也不愿多繳納10萬元罰金。如果有這樣的人，那也是特例。對(duì)于這樣的人，似乎可以適用修正以前的刑法，維持主刑不變，不判附加刑。
【條文索引】刑法修正案九第四十四條：將刑法第三百八十三條修改為：“對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：
（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
“（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。
修正九之前的刑法第三百八十三條：對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：
(一)個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。
(二)個(gè)人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。
(三)個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)給予行政處分。
(四)個(gè)人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。
【悄悄法律人新版心得】苗庭長(zhǎng)的這個(gè)解讀可算是解決實(shí)務(wù)中迫在眉睫的問題了?！督忉尅烦雠_(tái)后我接到不少于5件這樣的案件咨詢。我當(dāng)時(shí)均回答說主刑附加刑不能分離，主刑對(duì)被告人有利的就要適用新法，同時(shí)適用新法的附加刑。不能說主刑用新法從而減輕了，同時(shí)附加刑又用舊法而不用判處罰金，這種“兩頭占便宜”的肯定是不對(duì)的（辯護(hù)人基于立場(chǎng)問題會(huì)這么辯護(hù)說這樣最有利于被告人，但是有利于被告人不能違反刑罰基本理論）。其中北京一個(gè)檢察院咨詢我后，法院二審按這個(gè)意見判決了。
昨天仍有人不太明白這個(gè)問題，其實(shí)記住一個(gè)基本原理就容易理解了，那就是主刑與附加刑不能分離適用，附加刑是依附于主刑的。
三、解釋頒布后如何理解從舊兼從輕原則的適用？
【苗有水解析】例如，某被告人在刑法修正案九實(shí)施之前犯行賄罪，行賄數(shù)額200萬元，按照2013年頒布的關(guān)于行賄犯罪的司法解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處十年以上有期徒刑。按現(xiàn)在的《解釋》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”判處五年至十年有期徒刑，因?yàn)楝F(xiàn)在的解釋是500萬元才是“情節(jié)特別嚴(yán)重”。那么現(xiàn)在能否按照刑法修正案就的規(guī)定判處罰金？
這個(gè)案件，如果判了罰金刑，就判錯(cuò)了。此案應(yīng)當(dāng)適用舊法，即刑法修正案（九）修正前的刑法第390條，不判處罰金。理由是：刑法修正案九對(duì)于受賄罪和行賄罪的作了不同的修正，前者修改了整個(gè)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，后者只是加上了罰金刑，對(duì)主刑并未改動(dòng)，因而對(duì)于具體案件而言適用法律的思路是不同的。此案應(yīng)當(dāng)適用修正前的刑法，同時(shí)適用新的司法解釋，即認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，處刑五年至十年有期徒刑，同時(shí)不判處罰金。這是不矛盾的，因?yàn)榻忉尣粌H僅是對(duì)刑法修正案（九）的詮釋，也是對(duì)刑法修正案（九）沒有進(jìn)行修改的刑法條款的詮釋。因此，適用修正前的刑法和適用新的司法解釋并不矛盾。這不意味著主刑適用新法而附加刑適用舊法
【條文索引】修正九之前刑法原文第三百九十條：對(duì)犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。
修正案九第四十五條：將刑法第三百九十條修改為：“對(duì)犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”
【悄悄法律人新版心得】這個(gè)解析非常重要。司法解釋只是對(duì)刑法條文的解釋，而非對(duì)刑法條文的修改，當(dāng)對(duì)于某個(gè)問題有前后有兩個(gè)司法解釋，且內(nèi)容不同，按照有利于被告人的適用，這也是從舊兼從輕的原則體現(xiàn)，因?yàn)樾碌乃痉ń忉寣?duì)被告人有利，所以可以適用新的解釋，按照新的解釋受賄200萬元只是屬于“情節(jié)嚴(yán)重”而非情節(jié)特別嚴(yán)重；同時(shí)刑法條文修正案九前后有變化，也采用從舊兼從輕，因?yàn)樾拚蟮男路ㄔ黾右?guī)定了罰金刑，對(duì)被告人不利，舊法更輕，所以刑法條文仍然用修正前的刑法不能判處罰金刑。總之一句話，刑法條文適用修正前的，司法解釋適用新的，這并不矛盾，因?yàn)樗痉ń忉屩皇菍?duì)刑法條文的解釋而非修改。這與前面第十九個(gè)問題的罰金和主刑不同。
這個(gè)問題，很多人覺得理解起來有點(diǎn)繞，其實(shí)也是記住一個(gè)基本原理就容易了，那就是：司法解釋不是對(duì)刑法的修改，而只是對(duì)刑法條文的解釋，新解釋對(duì)舊刑法條文是有溯及力的。
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