作者單位：武夷山房管處
2015年10月，甲、乙以其夫妻共有房屋為他人向銀行借款作抵押擔(dān)保，借款期限1年，辦理了抵押權(quán)登記。爾后，甲、乙立公證遺囑將房屋遺贈給丙。2016年1月，甲去逝。2016年6月，乙亦去逝。借款卻未還，借款人不知去向，也無法聯(lián)系。在抵押權(quán)未注銷的前提下，丙持遺贈公證書等材料向登記機(jī)構(gòu)申請房屋所有權(quán)遺贈轉(zhuǎn)移登記。試問：對丙申請的有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的房屋的遺贈轉(zhuǎn)移登記，登記機(jī)構(gòu)可否辦理？
有觀點(diǎn)認(rèn)為：《房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。據(jù)此可知，遺贈本質(zhì)上屬于贈與，贈與屬于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，遺贈也是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。而《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。據(jù)此可知，一般情形下，債務(wù)清償前，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押房屋。對此筆者有不同的觀點(diǎn)：
一、贈與和遺贈有不同
1、兩者的法律行為性質(zhì)不同。遺贈是一種單方法律行為。根據(jù)《繼承法》第16條第3款規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！边z贈人在立時，不必征求受遺贈人的同意，即可在其遺囑中作出遺贈的規(guī)定。此遺囑在遺贈人死亡后即發(fā)生法律效力，并不受受遺贈人接受遺贈與否的影響。而生前贈與則是雙方法律行為，是一種合同關(guān)系。根據(jù)《合同法》第185條的規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！贝藭r贈與的成立與否，取決于當(dāng)事人雙方的意思表示，一方面是贈與人把自己的財產(chǎn)無償給予受贈人的意思表示，另一方面還要有受贈人同意接受贈與的意思表示。
2、兩者發(fā)生法律效力的時間不同。遺贈必須在遺贈人死亡之后才能發(fā)生法律效力，而生前贈與只能在贈與人生前發(fā)生法律效力。
3、兩者生效的條件不完全相同。遺贈只要有遺贈人的真實(shí)意思表示，并且其他條件符合法律的規(guī)定，即可生效。而生前贈與除此之外，還必須以交付贈與物為條件，否則不能生效。 如《物權(quán)法》第29條規(guī)定：“因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力?！倍浥c取得不動產(chǎn)的，則根據(jù)《合同法》第187條和《物權(quán)法》第14條的規(guī)定：“自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！?/p>
4、接受一方負(fù)有的義務(wù)不同。遺贈在特定條件下可以附帶條件，而生前贈與則不附帶任何義務(wù)。如《繼承法》第21條規(guī)定：“遺囑繼承或者遺贈附有義務(wù)的，繼承人或者受遺贈人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)。沒有正當(dāng)理由不履行義務(wù)的，經(jīng)有關(guān)單位或者個人請求， 人民法院可以取消他接受遺產(chǎn)的權(quán)利?！钡?1條規(guī)定：“公民可以與扶養(yǎng)人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，扶養(yǎng)人承擔(dān)該公民生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受遺贈的權(quán)利。
公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，集體所有制組織承擔(dān)該公民生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受遺贈的權(quán)利?！倍逗贤ā返?85條則明確規(guī)定為無償，也就不存在附條件的問題。
綜上所述，贈與和遺贈完全是兩個不同性質(zhì)的行為，因此不能適應(yīng)《物權(quán)法》191條和《房地產(chǎn)管理法》37條之規(guī)定來拒絕認(rèn)為需要抵押權(quán)人同意方可辦理轉(zhuǎn)移登記。
二、遺贈取得所有權(quán)不會對抵押權(quán)產(chǎn)生不利影響
1、什么是抵押權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第179條的規(guī)定：“ 為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！币虼?，其所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍然屬于抵押人所有，而其也會被抵押權(quán)人拍賣而實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，只是對債務(wù)的一個擔(dān)保行為。
2、實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的多種情況。而即使需要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，對于抵押權(quán)人來說也是有多種選擇渠道的。如《物權(quán)法》第176條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！?/p>
3、受遺贈人的法定義務(wù)。根據(jù)《繼承法》第34條明確規(guī)定：“執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)?！?/p>
綜上所述，根據(jù)《繼承法》第25條第2款和《物權(quán)法》第29條的規(guī)定如受遺贈人在法定時限內(nèi)作出接受遺贈的表示的，其即合法取得物權(quán)，申請登記只是履行登記程序，登記機(jī)構(gòu)無權(quán)拒絕，且不會對抵押權(quán)人產(chǎn)生侵害，因此應(yīng)當(dāng)依法受理并辦理單方申請的轉(zhuǎn)移登記。
