以房抵債行為是新常態(tài)下頗為常見的清償行為，但尚欠具體法律規(guī)范，導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利無(wú)法得到法律充分的保障，我們希望在最高人民法院出臺(tái)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋（二），可以增加以“以房抵債”的條款，既可保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利的同時(shí)，更可豐富、健全社會(huì)主義法律制度。
一、立法建議
1.法律概念
以房抵債指的是當(dāng)事人雙方達(dá)成變更原債的履行方式，以房屋抵償原債的合意，約定以債務(wù)人或經(jīng)第三人同意的第三人所有的房屋折價(jià)抵償原先的債務(wù)，并根據(jù)合意將房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下的行為。在實(shí)踐中，當(dāng)事人雙方達(dá)成以房抵債合意的表現(xiàn)形式多樣，例如簽訂以房抵債協(xié)議、房屋買賣合同等等。
2.基本分類
我們按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)以房抵債做出各種分類：
第一，根據(jù)發(fā)生時(shí)間的不同，可以分為債務(wù)清償期限屆滿之前的以房抵債和債務(wù)清償期限屆滿之后的以房抵債；
第二，根據(jù)當(dāng)事人履行情況來(lái)看，可以分為已發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的以房抵債和未發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的以房抵債；
第三，根據(jù)代替物價(jià)值的確定方式，可以分為當(dāng)事人協(xié)商確定、評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估確定及法院公權(quán)力介入確定；
第四，從不同的訴訟階段看，有訴訟前的以房抵債、訴訟調(diào)解中的以房抵債和執(zhí)行中的以房抵債。
3.法律依據(jù)
（1）2015年9月1日，最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條規(guī)定，當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請(qǐng)求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。
按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償
（2）2016年11月30日，最高人民法院《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第16條規(guī)定：當(dāng)事人達(dá)成以房抵債協(xié)議，并要求制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查協(xié)議是否在平等自愿基礎(chǔ)上達(dá)成；對(duì)存在重大誤解或顯示公平的，應(yīng)當(dāng)予以釋明；對(duì)利用協(xié)議損害其他債權(quán)人利益或者規(guī)避公共管理政策的，不能制作調(diào)解書；對(duì)當(dāng)事人行為構(gòu)成虛假訴訟的，嚴(yán)格按照民事訴訟法第112條和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第190條、第191條的規(guī)定處理；涉嫌犯罪的，移送刑事偵查機(jī)關(guān)處理。
另外，第17條規(guī)定：當(dāng)事人在債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成以房抵債協(xié)議并已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，一方要求確認(rèn)以房抵債協(xié)議無(wú)效或者變更、撤銷，經(jīng)審查不屬于合同法第52條、第54條規(guī)定情形的，對(duì)其主張不予支持。
（3）2016年3月1日，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》若干問題的解釋（一）第7條規(guī)定，人民法院、仲裁委員會(huì)在分割共有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)等案件中作出并依法生效的改變?cè)形餀?quán)關(guān)系的判決書、裁決書、調(diào)解書，以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第二十八條所稱導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書。
（4）2014年3月31日，江蘇省高級(jí)人民法院召開第6次審判委員會(huì)，對(duì)債權(quán)債務(wù)案件審理中的以物抵債問題進(jìn)行了專題討論。江蘇省高級(jí)人民法院出臺(tái)了《以物抵債審委會(huì)紀(jì)要》（【2014】2號(hào)），對(duì)實(shí)踐中審查認(rèn)定各類以物抵債問題進(jìn)行規(guī)范。
（5）最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》第301條規(guī)定，經(jīng)申請(qǐng)人和被執(zhí)行人同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)作價(jià)交申請(qǐng)執(zhí)行人抵償債務(wù)。
（6）最高人民法院《關(guān)于民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第19條規(guī)定，拍賣時(shí)無(wú)人競(jìng)買或者競(jìng)買人最高價(jià)低于保留價(jià)，到場(chǎng)的申請(qǐng)執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人申請(qǐng)或者同意以該次拍賣所定的保留價(jià)接受財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)交其抵債。
二、效力分析
我們對(duì)于以房抵債協(xié)議的效力，應(yīng)作如下區(qū)別對(duì)待：
（一）債務(wù)清償期屆滿前的協(xié)議效力
1.未辦理產(chǎn)權(quán)登記
在發(fā)包人與承包人之間的債務(wù)糾紛中，多發(fā)生以下情形：承包人擔(dān)心工程款無(wú)保障，往往要求與發(fā)包人簽訂商品房買賣合同并辦理合同備案手續(xù)，一旦工程款無(wú)以償付時(shí)，則依買賣合同要求交房過戶。此類合同約定便屬于債務(wù)清償期屆滿前且未辦理產(chǎn)權(quán)登記的以房抵債協(xié)議。
（1）原則上認(rèn)定無(wú)效
最高人民法院民二庭法官在《商事審判指導(dǎo)》2014年第3輯（總第39輯）中認(rèn)為，法律設(shè)定禁止流抵、流質(zhì)的目的主要是基于平衡雙方當(dāng)事人利益考慮，防止居于優(yōu)勢(shì)地位的債權(quán)人牟取不當(dāng)暴利，損害債務(wù)人特別是其他債權(quán)人的利益，維護(hù)民法的平等、公平原則。當(dāng)事人在債務(wù)清償期屆滿前達(dá)成代物清償協(xié)議，約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵債物（包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)）歸債權(quán)人所有的代物清償協(xié)議，該協(xié)議實(shí)際上具有擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的目的，財(cái)產(chǎn)直接歸債權(quán)人所有與禁止流抵（質(zhì)）條款的約定內(nèi)容是一致的。在此情形下，如果債權(quán)人以債務(wù)人違反代物清償協(xié)議的約定為由，要求債務(wù)人繼續(xù)履行協(xié)議或?qū)λ种镏鲝埶袡?quán)的，人民法院應(yīng)不予支持。由于代物清償協(xié)議無(wú)效，原債務(wù)未實(shí)際獲得清償，債權(quán)人可依原債務(wù)主張權(quán)利。
（2）有清算條款的，在雙方當(dāng)事人之間有效
司法實(shí)踐認(rèn)為，對(duì)于債務(wù)清償期屆滿前的以物抵債協(xié)議，若存在清算約定或者未明確物權(quán)直接歸屬于債權(quán)人所有的，在雙方當(dāng)事人之間合法有效。
江蘇省高級(jí)人民法院出臺(tái)了《以物抵債審委會(huì)紀(jì)要》（【2014】2號(hào)）規(guī)定：“當(dāng)事人在債務(wù)未屆清償期之前達(dá)成以物抵債的協(xié)議，同時(shí)明確約定在債務(wù)清償期屆滿時(shí)應(yīng)進(jìn)行清算，該以物抵債協(xié)議在當(dāng)事人之間具有法律效力，但該約定不具有對(duì)抗其他債權(quán)人的效力?！?/p>
最高人民法院民二庭在《商事審判指導(dǎo)》2014年第3輯（總第39輯）中認(rèn)為，當(dāng)事人在債務(wù)清償期屆滿前約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)以抵債物來(lái)清償債權(quán)，但未明確抵債物的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有，該代物清償協(xié)議在當(dāng)事人之間具有法律效力，但不具有對(duì)抗其他債權(quán)人的效力。對(duì)抵債物應(yīng)進(jìn)行折價(jià)或拍賣、變賣該抵債物，并從拍賣、變賣價(jià)款中清償債務(wù)。
2.已辦理產(chǎn)權(quán)登記
債務(wù)清償期屆滿前以房抵債，同時(shí)已辦理產(chǎn)權(quán)登記的，符合讓與擔(dān)保的特征。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，讓與擔(dān)保違反物權(quán)法定原則，應(yīng)屬無(wú)效。江蘇省高級(jí)人民法院出臺(tái)了《以物抵債審委會(huì)紀(jì)要》（【2014】2號(hào)）指出：當(dāng)事人在債務(wù)未屆清償期之前約定以房屋或土地等不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵債，并明確在債務(wù)清償后可以回贖，債務(wù)人或第三人根據(jù)約定已辦理了物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，該行為符合讓與擔(dān)保的特征，因違反物權(quán)法定原則，不產(chǎn)生物權(quán)轉(zhuǎn)移效力。債權(quán)人如根據(jù)抵債協(xié)議及物權(quán)轉(zhuǎn)移憑證要求原物權(quán)人遷讓的，人民法院應(yīng)不予支持。
（二）債務(wù)清償期屆滿后的協(xié)議效力
1.未辦理產(chǎn)權(quán)登記
（1）主流觀點(diǎn)認(rèn)為不生效
主流觀點(diǎn)認(rèn)為，債務(wù)清償期屆滿后的以房抵債協(xié)議屬于代物清償，基于代物清償協(xié)議的實(shí)踐性，債務(wù)清償期屆滿后未辦理產(chǎn)權(quán)登記的的以房抵債協(xié)議不發(fā)生法律效力。
最高人民法院民一庭法官在《民事審判指導(dǎo)與參考·指導(dǎo)性案例》2014年第2輯（總第58輯）指出：當(dāng)事人在債務(wù)已屆清償期后約定以物抵債，其本質(zhì)為代物清償。而清償除了要有債務(wù)人的給付行為之外，還須有債權(quán)人的受領(lǐng)并取得所有權(quán)和占有權(quán)時(shí)，才發(fā)生給付的效果。代物清償只是給付標(biāo)的的改變，作為清償之目的，仍應(yīng)實(shí)際履行后才發(fā)生清償?shù)男Ч?/p>
《最高人民法院公報(bào)》（2012年第6期）針對(duì)（2011）民提字第210號(hào)案件表達(dá)了如下觀點(diǎn)即“債權(quán)人與債務(wù)人約定以代物清償方式清償債務(wù)的，因代物清償協(xié)議系實(shí)踐性合同，故若債務(wù)人未實(shí)際履行代物清償協(xié)議，則債務(wù)人與債權(quán)人之間的原金錢債務(wù)并未消滅”。
（2）債務(wù)人需證明有能力履行原債務(wù)方可反悔
最高人民法院民事審判第二庭庭長(zhǎng)楊臨萍于2015年12月24日在“最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題”的講話中表示：債務(wù)履行期屆滿后，債權(quán)的數(shù)額就得以確定，在此基礎(chǔ)上達(dá)成的以物抵債協(xié)議，一般不會(huì)存在顯失公平的問題。在以物抵債行為不存在違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情形下，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。在后果的處理上，如果此時(shí)抵債物尚未交付給債權(quán)人，債務(wù)人反悔但未能提供證據(jù)證明有能力繼續(xù)履行原債務(wù)，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人履行以物抵債約定的，應(yīng)予支持。
換言之，鑒于代物清償?shù)膶?shí)踐性，在抵債物尚未交付的情況下，債務(wù)人可以拒絕履行以物抵債協(xié)議，但需證明有能力繼續(xù)履行原債務(wù)。
2.已辦理產(chǎn)權(quán)登記
對(duì)于債務(wù)清償期屆滿之后以房抵債并已辦理產(chǎn)權(quán)登記的，理論和實(shí)踐一致認(rèn)為協(xié)議有效并履行完畢，當(dāng)事人不得再反悔。但若一方認(rèn)為抵債行為具有《中華人民共和國(guó)合同法》第54條規(guī)定的可變更、可撤銷情形的，可以依法請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷；對(duì)當(dāng)事人利用以物抵債惡意逃債，第三人既可依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定主張抵債行為無(wú)效，也可依據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定行使撤銷權(quán)。江蘇省高級(jí)人民法院出臺(tái)了《以物抵債審委會(huì)紀(jì)要》（【2014】2號(hào)）也表達(dá)了該觀點(diǎn)。
三、條款表述
1.工程結(jié)算后，當(dāng)事人達(dá)成以房抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，發(fā)包人反悔不履行抵債協(xié)議，承包人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認(rèn)所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求。
但經(jīng)釋明，當(dāng)事人要求繼續(xù)履行原建設(shè)工程施工合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
2.工程結(jié)算后，當(dāng)事人達(dá)成以房抵債協(xié)議并已經(jīng)辦理了物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)后，一方反悔，要求認(rèn)定以房抵債協(xié)議無(wú)效的，人民法院不予支持。
但如當(dāng)事人一方認(rèn)為抵債行為具有《合同法》第54條規(guī)定的可變更、可撤銷情形的，可以依法請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。
編排/孫亞超
聯(lián)系客服
