零成本的背叛可還行？
——淺析民法典下離婚無過錯(cuò)方的權(quán)益保護(hù)
— 文/周碧君 —
在民法典出臺(tái)的消息發(fā)布之前，我們接待的涉及夫妻一方出軌的客戶的畫風(fēng)基本都是這樣的：
“某某律師，你說我配偶出軌了，他/她能凈身出戶嗎？”
我基本上給到的回答是“沒有可能”。
如果他/她繼續(xù)問：
“那出軌一方可以少分財(cái)產(chǎn)嗎？”
“出軌不影響婚姻財(cái)產(chǎn)分割？”
“那對(duì)方出軌了，我可以干嘛？”
答：“無過錯(cuò)方可以要求過錯(cuò)方支付離婚損害賠償試試，但被法院駁回的可能性太大了，畢竟也要看出軌的程度是否符合法律意義上的‘過錯(cuò)’以及非過錯(cuò)方的舉證情況?！?/p>
現(xiàn)行婚姻法損害賠償請求的四種情況認(rèn)定
現(xiàn)行婚姻法損害賠償請求的只有四種情況：
（一）重婚；
（二）與他人同居；
（三）實(shí)施家庭暴力；
（四）虐待、遺棄家庭成員。
“同居”的定義——
“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。
重婚的定義——
“有配偶者與他人以夫妻名義共同居住生活，且周圍的人也認(rèn)為其為夫妻，或者明知他人有配偶還為上述行為?！?/p>
也就是說，對(duì)一方婚外情，除非證據(jù)上達(dá)到“同居”或“重婚”的標(biāo)準(zhǔn)，不然在離婚財(cái)產(chǎn)的分割上并沒有不利于過錯(cuò)方的相關(guān)規(guī)定。
大多時(shí)候，筆者在和無過錯(cuò)方溝通時(shí)候的常用語是：道德上的過錯(cuò)不等于法律意義上的過錯(cuò)！
基于以上，有很多無過錯(cuò)方請律師介紹“私家偵探”，筆者都第一時(shí)間拒絕了。一是的確不認(rèn)識(shí)什么私家偵探；二是雇傭私家偵探會(huì)涉及到自身的刑事風(fēng)險(xiǎn)，新聞中關(guān)于這樣的報(bào)道并不鮮見；三是如上，即使調(diào)查出配偶出軌的實(shí)錘證據(jù)，也并不會(huì)影響財(cái)產(chǎn)的分割。
有的人失望嗟嘆，有的人暗自欣喜。
裁判現(xiàn)狀
筆者不太支持用極端的方式去調(diào)查配偶的出軌行為，但適時(shí)適度保留一些較為明顯的出軌證據(jù)以及出軌方財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的依據(jù)，原配可以通過訴訟要回配偶送給“小三”的房子、現(xiàn)金等，也不失為維權(quán)的一大利器。
我們也常聽到基層法院的法官感嘆：明明是一方的過錯(cuò)導(dǎo)致離婚，另一方很無辜很受傷，比如一方“習(xí)慣性外遇”，嚴(yán)重傷害夫妻感情，但又不構(gòu)成婚姻法第四十六條的重大過錯(cuò)，即不屬于重婚或與他人同居。
在無法適用離婚損害賠償規(guī)定時(shí)，法官在具體分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，往往會(huì)向無過錯(cuò)的一方傾斜，但總覺得法律依據(jù)不足，因?yàn)榛橐龇ú]有明文規(guī)定在離婚分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)要照顧無過錯(cuò)方。法官們的心里可能也在平衡嚴(yán)格按照法律規(guī)定以及保持一個(gè)正常人的道德價(jià)值判斷之間不斷地“心有余而力不足”吧。
立法者們一定是觀察到了這一點(diǎn)，民法典第五編“婚姻家庭”針對(duì)原有的《婚姻法》做出了部分修改，并新增了部分規(guī)定。其中，涉及到無過錯(cuò)方的權(quán)益保障，體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：
1、離婚時(shí)分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)照顧無過錯(cuò)方權(quán)益
《中華人民共和國民法典》第一千零八十七條規(guī)定：“離婚時(shí),夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理;協(xié)議不成的,由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況,按照照顧子女、女方和無過錯(cuò)方權(quán)益的原則判決?！?/p>
民法典新增了在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)按照照顧無過錯(cuò)方的原則進(jìn)行處理。這意味著，如果對(duì)方存在過錯(cuò)行為，無過錯(cuò)方完全可以主張分多財(cái)產(chǎn)，并且很大程度上能實(shí)現(xiàn)這一訴訟主張。因此可以說，出軌行為將能成為財(cái)產(chǎn)少分或不分的法定理由。
2、有其他重大過錯(cuò)行為導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償
《中華人民共和國民法典》第一千零九十一條規(guī)定：“有下列情形之一,導(dǎo)致離婚的,無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償:(一)重婚;(二)與他人同居;(三)實(shí)施家庭暴力;(四)虐待、遺棄家庭成員;(五)有其他重大過錯(cuò)?！?/p>
民法典新增了“（五）有其他重大過錯(cuò)的情形”作為損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。這也意味著，即使不能證實(shí)對(duì)方有重婚或同居的行為，若對(duì)方有出軌、通奸、嫖娼、不正當(dāng)交往等重大過錯(cuò)行為，也能夠主張損害賠償，并實(shí)現(xiàn)這一目的。這種兜底性規(guī)定在法律條文中不少見，確實(shí)是對(duì)損害行為的范圍做了大幅度的提升。
民法典第1087條和1091條，離婚分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)照顧無過錯(cuò)方和出現(xiàn)重大過錯(cuò)情形承擔(dān)離婚損害賠償中的過錯(cuò)認(rèn)定是否是同一概念，是否會(huì)構(gòu)成“雙重懲罰”，則頗具疑義。
過錯(cuò)，從類型上可分為“重大過錯(cuò)”和“非重大/一般過錯(cuò)”兩類。從第1091條第五項(xiàng)的兜底性條文中可知，此條“有其他重大過錯(cuò)”的表述與重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員等四類情形并列，性質(zhì)上屬于同等嚴(yán)重的情形，如存在一方通奸造成夫妻感情破裂、一方有長期嫖娼行為等。而1087條的重大過錯(cuò)所指哪些情形至今尚無權(quán)威定論。
為此，我們建議：針對(duì)第1087條的“過錯(cuò)概念”，為防止雙重懲罰問題，應(yīng)通過司法解釋，明確第1087條離婚分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)照顧無過錯(cuò)方應(yīng)視為一項(xiàng)補(bǔ)充原則，兩者不能同時(shí)適用，或者由當(dāng)事人自行選擇適用。
實(shí)際上，現(xiàn)行《婚姻法》將“無過錯(cuò)方權(quán)益保護(hù)”切割為離婚訴訟分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)的“無過錯(cuò)方權(quán)益保護(hù)”規(guī)定和離婚損害賠償制度中的“無過錯(cuò)方權(quán)益保護(hù)”規(guī)定，間接否定了“雙重懲罰”，共同財(cái)產(chǎn)分割中不考慮引起離婚的個(gè)人責(zé)任，而是采取離婚過錯(cuò)賠償原則，無過錯(cuò)方有權(quán)請求賠償損失。這一做法也是在平衡雙方利益基礎(chǔ)上所作的考量。
但就法律實(shí)踐來說，這也較大程度上又增加了法官的自由裁量權(quán)。至于能不能把對(duì)方的過錯(cuò)行為兜進(jìn)“重大過錯(cuò)”的兜里，還需要當(dāng)事人與法官多溝通過錯(cuò)情節(jié)以及傷害后果等細(xì)節(jié)。最高人民法院的吳曉芳法官特別指出“比如一方與他人通奸生育子女，雖這個(gè)行為靠不上同居，但對(duì)于另一方情感傷害巨大，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大過錯(cuò)?！?/p>
不能說每一個(gè)出軌的人都一定會(huì)付出相應(yīng)的代價(jià)，但至少我們可以看到，法制在往越來越人性化、公平的方向進(jìn)步。
為了更好地保護(hù)無過錯(cuò)方的權(quán)益，理順?biāo)痉ń忉尯头傻年P(guān)系，民法典婚姻家庭編在離婚分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的條文中增加了照顧無過錯(cuò)方的原則。這種修改對(duì)各界一直強(qiáng)調(diào)的保護(hù)弱者權(quán)益的呼吁進(jìn)行了回應(yīng)，受到大家的普遍認(rèn)可和稱贊，也為法官在今后處理有關(guān)案件時(shí)提供了具有可操作性的裁判依據(jù)。
話說回來，法律，永遠(yuǎn)是滯后的。當(dāng)忠誠方即使能夠通過法律的武器去維護(hù)自己的正義之時(shí)，過程亦讓其內(nèi)心傷痕累累，甚至物質(zhì)賠償也許彌補(bǔ)不了失望難受的1%。經(jīng)歷過婚姻的一段長度之后，熱度褪去之時(shí)，我們也許會(huì)明白：讓婚姻更堅(jiān)固的從來就不是愛情，而是責(zé)任的承擔(dān)和自我的修煉。
北野武說：“人這種東西啊，不管外表修飾得多么光鮮亮麗，剝掉一層皮后就只剩下了一堆欲望。”
好的欲望，讓我們有夢想，有追求，成為一個(gè)美好舒展的人，而欲望一旦失去控制，則會(huì)有被毀滅的危機(jī)。
愿每個(gè)處在糾結(jié)的婚姻灰色地帶之人能認(rèn)可：忠誠是婚姻最本質(zhì)的初心，也是最后的底線。愿每對(duì)伴侶乘風(fēng)破浪，得一人白首，流年不負(fù)，歲月可期。
作者簡介
周碧君 律師
婚姻家事工作室
國家三級(jí)婚姻家庭咨詢師，擅長國內(nèi)和涉外婚姻、繼承等家事訴訟，婚姻財(cái)產(chǎn)保護(hù)等法律服務(wù)領(lǐng)域。為杭州市婦聯(lián)星級(jí)志愿者，都市快報(bào)“律師來了”欄目常年簽約律師。
婚姻家事工作室
以婚姻、繼承業(yè)務(wù)為切入點(diǎn)，致力于提供婚前婚后財(cái)產(chǎn)規(guī)劃、家業(yè)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)隔離、家庭財(cái)富的籌劃與安排（傳承）等業(yè)務(wù)、繼承安排及監(jiān)督與執(zhí)行、婚姻危機(jī)輔導(dǎo)與處理、婚姻家事爭端解決等法律服務(wù)。服務(wù)范圍從解決婚姻家事個(gè)人間的爭議糾紛擴(kuò)展到了與其相關(guān)的領(lǐng)域，包括對(duì)私人財(cái)產(chǎn)安全保障的策劃建議；家族財(cái)富管理與保障；家族企業(yè)治理結(jié)構(gòu)完善；代際傳承規(guī)劃及監(jiān)督與執(zhí)行，私人法律顧問等。
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