審判長(zhǎng)、人員陪審員：
浙江誠(chéng)鼎律師事務(wù)所接受被告人湯某某近親屬委托，并經(jīng)其本人同意，由我依法擔(dān)任其非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪一案的重審辯護(hù)人。為了維護(hù)上訴人合法權(quán)益，現(xiàn)發(fā)表以下辯護(hù)意見，敬供合議庭參考并望采納。
一、本案非法制造注冊(cè)商標(biāo)系共同犯罪行為而非僅有湯某某實(shí)施的個(gè)人犯罪行為。
盡管非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪是選擇性罪名，且根據(jù)起訴及原一審判決的認(rèn)定，似乎很容易得出虞某某實(shí)施的是銷售行為，而湯某某實(shí)施的是非法制造行為，但辯護(hù)人需要提請(qǐng)合議庭注意的是，本案中的假冒注冊(cè)商標(biāo)制造從犯意提出到生產(chǎn)工序，均非湯某某一人獨(dú)立實(shí)施，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同犯罪。
首先，從犯意角度來(lái)看。根據(jù)在案證據(jù)，虞某某顯然系本案的主謀，其先有銷售假冒“HP”注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的犯意，后又為銷售該假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)而授意、教唆湯某某及他人非法加工生產(chǎn)（即所謂的委托加工），并且還雇傭他人進(jìn)行銷售。虞某某的犯意貫穿整個(gè)假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的制造及銷售過(guò)程，其不僅具有銷售的主觀故意，同時(shí)也具有非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的主觀故意，并在非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的范圍內(nèi)與湯某某構(gòu)成共同犯罪。沒有虞某某的“定作”，湯某某不可能單獨(dú)產(chǎn)生非法制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的犯意。
其次，從生產(chǎn)工序角度來(lái)看。涉案“HP”商標(biāo)標(biāo)識(shí)又名“激光防偽標(biāo)簽”，其完整形態(tài)包括數(shù)碼打印的“HP”字樣，背部附有不干膠和塑膜，并且一版中包含眾多商標(biāo)，商標(biāo)之間需要壓痕處理，否則無(wú)法撕下使用。而據(jù)湯某某所述，其僅參與其中的第一道工序，即數(shù)碼打印，對(duì)剩余的覆膜、壓痕、帶膠等工序并不知情，更未參與。僅憑湯某某所實(shí)施的行為，尚不足以使涉案非法商標(biāo)具備使用的全部條件。而從完整的生產(chǎn)工序流程上看，最終成型的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的制造行為主體顯然是包括了教唆人虞某某、部分實(shí)行人湯某某及其他尚待查明的實(shí)行人。
因此，本案非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的正犯行為，系共同犯罪行為而非由湯某某單獨(dú)實(shí)施的個(gè)人犯罪行為。
二、湯某某在共同犯罪中所起的作用較小，依法可認(rèn)定為從犯。
首先，湯某某作為承攬人，雖是非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的正犯，但其犯意由虞某某教唆而產(chǎn)生，主觀惡性與一般的具備獨(dú)立犯意的加工者，即專門從事假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的生產(chǎn)人相比較，明顯存在輕重之分。
其次，《商標(biāo)印制管理辦法》第十五條規(guī)定，本辦法所稱"商標(biāo)標(biāo)識(shí)"是指與商品配套一同進(jìn)入流通領(lǐng)域的帶有商標(biāo)的有形載體，包括注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)和未注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)。這一概念揭示了兩點(diǎn)，一是商標(biāo)必須通過(guò)有形載體加以呈現(xiàn)，二是商標(biāo)標(biāo)識(shí)應(yīng)以達(dá)到進(jìn)入流通領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)方可視為完整形態(tài)。
從犯罪形態(tài)上看，非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)作為行為犯，只有當(dāng)商標(biāo)標(biāo)識(shí)已經(jīng)加工完畢，具備進(jìn)入流通領(lǐng)域的完整形態(tài)，才可認(rèn)定為行為實(shí)施終了而構(gòu)成犯罪既遂。
本案中盡管就共同犯罪的犯罪形態(tài)而言，仍屬于犯罪既遂，但湯某某僅參與部分共犯行為，其所實(shí)施的數(shù)碼打印不足以令假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)具備完整形態(tài)，希望法庭從精細(xì)化量刑的角度來(lái)審視湯某某在整個(gè)犯罪過(guò)程中的作用，以作用較小而認(rèn)定其為從犯。
三、原一審認(rèn)定違法所得的方法有所不當(dāng)。
盡管犯罪成本不應(yīng)扣除是一項(xiàng)總的犯罪數(shù)額認(rèn)定的原則，但并不意味著所有的成本均不應(yīng)扣除，特別是在涉及生產(chǎn)、流通環(huán)節(jié)的犯罪類型。
對(duì)于銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為而言，經(jīng)營(yíng)數(shù)額即是銷售數(shù)額，而違法所得，則應(yīng)扣除其支付的購(gòu)入成本，否則就無(wú)法區(qū)分經(jīng)營(yíng)數(shù)額與違法所得，這一點(diǎn)應(yīng)無(wú)爭(zhēng)議。對(duì)于非法制造行為而言，認(rèn)定該環(huán)節(jié)的經(jīng)營(yíng)數(shù)額同樣是向下家（定作者）收取的加工費(fèi)用，但違法所得則需要扣除為非法制造而購(gòu)入的原材料費(fèi)用。
最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》中提出：“'違法所得數(shù)額’，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額?！彪m然該答復(fù)涉及的罪名不相同，但對(duì)于違法所得的理解應(yīng)當(dāng)是相通的。
根據(jù)在案證據(jù)，方某某供認(rèn)銷售單價(jià)是0.22元一枚左右，故本案中，認(rèn)定銷售環(huán)節(jié)的經(jīng)營(yíng)數(shù)額的計(jì)算公式為單價(jià)乘以數(shù)量，即從下家收取的總金額；而銷售人的違法所得則應(yīng)扣除其向非法制造者支付的7分左右費(fèi)用，故虞某某的違法所得應(yīng)按0.15元一枚左右加以計(jì)算（當(dāng)然前提是虞某某沒有其他委托加工費(fèi)用）。而對(duì)于湯某某，其供稱一枚的利潤(rùn)為5厘，雖然從證據(jù)角度來(lái)看尚達(dá)不到認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)刑事訴訟的舉證規(guī)則，在應(yīng)當(dāng)予以扣除的合理成本無(wú)法查明的情況下，應(yīng)基于疑點(diǎn)利益歸被告的原則作出有利于被告人的事實(shí)認(rèn)定。
盡管違法所得問(wèn)題并不影響本案的定性及法定刑的確定，但就量刑情節(jié)而言，商標(biāo)犯罪案件主要是根據(jù)數(shù)量和違法所得兩項(xiàng)來(lái)評(píng)判犯罪行為的社會(huì)危害性，兩者之間有一定的比例關(guān)系，假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的數(shù)量10萬(wàn)件與經(jīng)營(yíng)數(shù)額25萬(wàn)元以及違法所得15萬(wàn)元均是認(rèn)定情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，盡管本案商標(biāo)標(biāo)識(shí)的數(shù)量超過(guò)上述標(biāo)準(zhǔn)，但經(jīng)營(yíng)數(shù)額和違法所得均遠(yuǎn)低于上述標(biāo)準(zhǔn)，故在量刑時(shí)應(yīng)根據(jù)數(shù)量與金額的比例關(guān)系綜合予以考量社會(huì)危害性。
我們知道，在最高院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2004）當(dāng)中并未對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重作出有關(guān)件數(shù)的規(guī)定，而浙江省高院曾對(duì)此作出1000件和5000件的規(guī)定，但這一規(guī)定在實(shí)踐當(dāng)中存在標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)的問(wèn)題，現(xiàn)已經(jīng)被省高院取消。既然，在社會(huì)危害性更大的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中，尚且要考慮數(shù)量與金額的關(guān)系，根據(jù)舉重以明輕的原理，在非法制造商標(biāo)標(biāo)識(shí)案件中，更應(yīng)該考慮這一關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪。
四、湯某某具有諸多法定及酌情從輕情節(jié)。
1、被告人湯某某是在合法經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因法制觀念淡薄、一時(shí)糊涂而在他人指使下實(shí)施犯罪，系初犯、偶犯，主觀惡性較??；
2、被告人湯某某在明白自己的行為已經(jīng)觸犯刑法后就主動(dòng)投案自首，且在偵查階段即能全部退清違法所得，認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，表明其已經(jīng)對(duì)自己的行為有了深刻反?。?/span>
3、被告人湯某某系乙肝大三陽(yáng)患者，需要長(zhǎng)期服藥治療，否則易導(dǎo)致病情惡化，且該病具有一定的傳染性；
4、被告人湯某某的妻子尚在孕期，急需家人照顧，其父親系肢體殘疾人，生活起居亦要子女照料。
五、湯某某具備適用緩刑的矯正條件。
本案經(jīng)蒼南縣司法局審前調(diào)查，認(rèn)為湯某某具備社區(qū)矯正條件。
綜上，辯護(hù)人認(rèn)為，被告人湯某某雖因法制觀念淡薄且一時(shí)糊涂參與商標(biāo)犯罪活動(dòng)，但在查詢裁判文書網(wǎng)上類似判例后發(fā)現(xiàn)，除主犯外，其他受雇傭者或是承攬者，特別是僅部分參與實(shí)行行為的從犯，被判處緩刑的比例較高。認(rèn)定請(qǐng)求重審合議庭慎重考慮以上幾點(diǎn)因素，對(duì)其減處罰并適用緩刑為感！
此致
蒼南縣人民法院
浙江誠(chéng)鼎律師事務(wù)所
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