司法實踐中經(jīng)常會有一些案件，既有無罪的理由，也有罪輕的情節(jié)。當我們選擇做無罪辯護的時候，罪輕的觀點能否提及？如果能，該如何提及？實際上這涉及到無罪辯護與量刑辯護之間關(guān)系的問題。
這樣的問題由來已久，也爭論了很久。隨著《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》和《人民法院量刑指導意見（試行）》的頒布施行，相對獨立的量刑程序在我國正式確立并推廣實施，進而無罪辯護和量刑辯護產(chǎn)生了激烈的沖突，使得律師在特定案件的辯護時處于一種進退兩難的困境。
圖 一
有人會采取折衷的辦法，往往在發(fā)表量刑意見時會講：“首先，辯護人認為被告人某某某不構(gòu)成某某罪，但法庭認為某某構(gòu)成犯罪的話，請合議庭注意本案存在以下幾點量刑情節(jié)”?；蛘咧苯诱f：“如果某某構(gòu)成某某罪的話，請法庭注意以下情節(jié)”。這種辯護策略意圖很明顯，能判無罪最好，如果不能判無罪，罪輕意見的發(fā)表在具體量刑上也能發(fā)揮作用，最終實現(xiàn)有效辯護的效果。所以司法實踐中有人把這種辯護策略稱為“騎墻式辯護”，對此有人表示肯定，也有人對此進行批判。
一、下面簡要對兩種觀點予以分析
（一）持批判態(tài)度的觀點認為：這是自相矛盾的、否定的、不符合邏輯思維的工作方法。任何量刑都是在定罪的基礎上展開的，這種做法雖然提請法庭關(guān)注有利于被告人的量刑證據(jù)，但卻無法從根本上落實“無罪推定原則”在定罪環(huán)節(jié)對被告人的保護?！膀T墻式辯護”的目的在于想左右逢源，實際上卻處境尷尬，猶如墻上的蘆葦一般，“頭重腳輕根底淺”，無法達到辯護律師邏輯上的自洽。騎墻式辯護的弊端是顯而易見的，體現(xiàn)在如下幾個方面：
圖 二
1.容易給人產(chǎn)生辯護立場“不堅定”的印象?！膀T墻式”辯護的直觀表現(xiàn)就是辯護人發(fā)表了兩種或者兩種以上的辯護意見，不管是所發(fā)表的辯護意見完全相反還是存在遞進關(guān)系，給審判人員造成的印象就是辯護人缺乏明確的辯護觀點，辯護立場不堅定。
2. 容易讓人感覺辯護人能力“欠缺”。律師作為“法律共同體”的重要組成部分，理應具備相應的處理法律問題的能力，在擔任辯護人時，必須做到準確分析判斷證據(jù)，提出確定性法律意見。從刑事訴訟架構(gòu)層面看，法律要求公訴人必須提出確定性的指控意見，法官必須做出確定性的裁判意見，那么同樣作為“法律共同體”的辯護人也應當提出確定性的辯護意見。辯護人做“騎墻式”辯護，未能提出確定性的辯護意見，與公訴人和法官相比，容易給人造成能力不及的印象。
3. 騎墻式辯護實際上違背客觀事實唯一性。辯護人的職責也是依據(jù)事實和法律提出對被告人有利的辯護意見。案件客觀事實有且僅有一個，辯護人應以唯一性的案件事實為依據(jù)提出辯護意見。如果案件事實是唯一的，辯護人如何能對同一個事實發(fā)表不同的意見呢？“騎墻式”辯護中的不同辯護觀點通常是基于不同的案件事實得出的，顯然違背了案件客觀事實的唯一性特征。
4.騎墻式辯護影響刑事辯護的效果。在刑事訴訟過程中，法官處于居中裁判地位，公訴人代表國家行使公訴權(quán)力并監(jiān)督法庭審理，辯護人依法為被告人辯護。從控辯雙方的力量對比看，公訴人顯屬強勢，具有天生的優(yōu)越性。辯護人唯有提出強有力的辯護意見，才可撼動控方證據(jù)體系，方能引起法庭重視。騎墻式辯護是對案件進行多角度、多層面剖析，一定程度上分散了辯護重點，而且容易被法官打斷，很多法官在遇到辯護律師做騎墻式辯護時會質(zhì)問律師：“你是做有罪辯護還是無罪辯護？” 最終影響辯護的效果。
（二）對騎墻式辯護持肯定態(tài)度的觀點卻認為：這是對被告人負責任的、肯定的、正確的辯護思路和方法。量刑辯護有其相對獨立性，發(fā)表量刑辯護意見并不影響無罪辯護的觀點，之所以發(fā)表從輕量刑的意見，是對被告人權(quán)利的保護，真正實現(xiàn)有效辯護。支持這種觀點的人還認為，根據(jù)最近五年最高人民法院的工作報告，我國的無罪判決率基本維持在萬分之六到萬分之八之間，無罪率是很低的。那么，對于選擇做無罪辯護的被告人來說，難道他們就不存在罪輕的情節(jié)嗎，難道他們存在罪輕情節(jié)都被客觀、直接的反應到案件中了嗎？律師對此難道不該有所作為嗎？故此，持支持、肯定態(tài)度的觀點大有市場。認同騎墻式辯護主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
圖 三
1.騎墻式辯護有其哲學基礎。根據(jù)唯物辯證法，一個人不可能對所有事物都能準確認知。人的思維是至上的，同樣又是不至上的；它的認識能力是無限的，同時又是有限的。我們只能在我們所處的時代的背景下進行認識，而且這些條件達到什么程度，我們便認識到什么程度。當前，社會關(guān)系日趨復雜，刑事疑難案件層出不窮，很多刑法專家、資深刑事法官在對某些疑難案件的認識、把握上都存在分歧，不應苛求辯護律師對所有案件都能準確判斷。正因為“認知的有限性”，所以應當允許辯護律師根據(jù)自己對案件事實的判斷，采用騎墻式辯護策略。
2.騎墻式辯護之法理依據(jù)。刑事案件本身是客觀存在的，但由于時間的一維性，在案件發(fā)生之后，無法再充分還原全部事實，偵查機關(guān)通過一系列偵查活動，收集的證據(jù)也只能部分還原案件事實甚至可能將案件事實“還原”成為另一個“事實”。我們的認識可以無限接近客觀事實, 但永遠無法達到與客觀事實的完全一致。法官面對的往往不是客觀事實, 即使我們收集到的證據(jù)再充分確鑿, 法官面對的只能是證據(jù)及證據(jù)鏈所能證明的破碎的、斷裂的事實。因此, 在司法中, 作為判決的依據(jù)不是客觀事實而是經(jīng)過“ 剪裁”的法律事實。也就是說，證據(jù)證明的事實（法律事實）與案件事實本身（客觀事實）之間并不同一。司法實踐中，由于證據(jù)收集不完整或者證據(jù)本身不客觀，往往造成案件事實不清或者無法排除其他合理懷疑。在這些案件中，法律事實的不確定性是存在的，而這種不確定性恰為騎墻式辯護提供了依據(jù)。
3.騎墻式辯護之職責要求。刑事辯護律師的職責是在法律允許的范圍之內(nèi)積極、有力且全面地為其當事人辯護。根據(jù)《刑事訴訟法》和《律師法》的規(guī)定，律師作為辯護人的職責是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。從上述法律規(guī)定中不難看出，律師作為辯護人既可以提出無罪的意見又可以提出罪輕意見，而且并未禁止同時提出無罪或者罪輕意見。如果案件中既存在犯罪嫌疑人、被告人無罪的材料和意見，又存在犯罪嫌疑人、被告人罪輕的材料和意見，辯護人都應當依法提出。因此，在某些案件中，辯護人進行騎墻式辯護是依法履行職責的要求。
4.騎墻式辯護有其法律依據(jù)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第二百三十一條：對被告人認罪的案件，法庭辯論時，可以引導控辯雙方主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進行。對被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件，法庭辯論時，可以引導控辯雙方先辯論定罪問題，后辯論量刑問題。
兩高三部關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）也指出：人民法院審理刑事案件，應當將量刑納入法庭審理程序。在法庭調(diào)查、法庭辯論等階段，應當保障量刑活動的相對獨立性；適用普通程序?qū)徖淼陌讣诜ㄍフ{(diào)查過程中，可以根據(jù)案件具體情況先調(diào)查犯罪事實，后調(diào)查量刑事實；在法庭辯論過程中，也可以先辯論定罪問題，后辯論量刑問題；被告人認罪或者雖然不認罪但同意參與審理量刑問題的，按照被告人認罪案件的程序?qū)徖砹啃虇栴}；被告人不認罪且不同意參與審理量刑問題的，合議庭應當告知其有權(quán)提出從輕、減輕、免除處罰的意見和理由，記錄在卷后，法庭審理繼續(xù)進行。
這充分說明量刑程序是法庭審理的必備，無論認罪還是不認罪；法庭要保障量刑活動的相對獨立性；被告人同意參加量刑問題的審理，按照被告人認罪案件的程序?qū)徖砹啃虇栴}；不同意參與，合議庭告知權(quán)利，法庭審理繼續(xù)進行。
2015年3月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》也指出：辯護律師作無罪辯護的，可以當庭就量刑問題發(fā)表辯護意見，也可以庭后提交量刑辯護意見。
故此，采取騎墻式辯護有其法律依據(jù)。
二、筆者對于騎墻式辯護的思考
（一）關(guān)于無罪辯護和量刑辯護的關(guān)系
圖四
1、 騎墻式辯護的邏輯弊端確實存在，但并非無解，運用得當可予以有效化解。騎墻式辯護有其適用的客觀條件和實踐基礎，有其存在的合理性。但是筆者并不主張在刑事辯護中普遍采取此種辯護方式，應當具體案件具體分析，結(jié)合案件情況慎重選擇，力求做到取其“利”而避其“弊”，以取得最佳辯護效果。
2、無罪辯護不一定實現(xiàn)量刑辯護的效果，但是量刑辯護一定會對無罪辯護形成沖擊。
無罪辯護有時很難達到說服法官形成無罪判決，但卻可以促使法院作出罪輕的裁量，特別是那些重大、敏感、法院很難獨立審判的案件，律師的無罪觀點，動搖了公訴機關(guān)的指控，往往卻無法說服法院作出無罪判決，這時候有些法院會采取“留有余地”的判決，罪名不變，量刑從輕。杜培武、佘祥林、趙作海案都是這種“留有余地”裁判方式的體現(xiàn)。所以說，有時候無罪辯護可能會實現(xiàn)量刑辯護的效果。
量刑辯護一定會對無罪辯護形成沖擊。律師在相對獨立的量刑程序中可以提交有利于被告人的證據(jù)材料，這些信息則不可避免地給法官心證在定罪層面造成影響。特別是在庭審中最后辯論的環(huán)節(jié)，如果辯護律師想要主張被告人無罪，他就有責任申請法院宣告被告人無罪并立即釋放。由于律師并不能確定法庭最終會作出什么裁決，所以他必須針對控方的量刑建議發(fā)表量刑意見，向法庭表明被告人如果被判處有罪應適用刑罰的種類和幅度。當然律師這一作法本質(zhì)上違反了邏輯的自洽性，既然要求法院宣告無罪，又要就量刑的具體種類和幅度發(fā)表意見，量刑意見越詳細、越合理反而表明無罪辯護的觀點越蒼白無力。所以對此我們要慎之又慎。
3、面對有信心、有把握的無罪案件，堅決作無罪辯護，建議不作量刑辯護。律師受當事人之托應盡忠于當事人利益，既然被告人在與律師協(xié)商之后仍然不認罪，則辯護律師自當著眼于無罪辯護。如果被告人不認罪而律師卻進行量刑辯護，則表明其默認了被告人有罪之事實，不僅無法有效地維護當事人之合法權(quán)利，反而在一定程度上充當了“第二公訴人”之角色，與辯護制度之內(nèi)涵南轅北轍，而且一旦法院認定當事人無罪，那么律師當庭所發(fā)表的量刑意見變得異常尷尬。
（二）作騎墻式辯護的三點思考
圖 五
1、以事實為依據(jù)遞進辯護。騎墻式辯護在內(nèi)容上包含兩個以上的不同辯護觀點，這些辯護觀點如何提出很有必要研究。騎墻式辯護的基礎是法律事實的不確定性（實踐中純粹因與控方在法律適用問題上有分歧而做無罪辯護的情況極少），也就是證據(jù)證明的案件事實不唯一，存在其他可能性，基于不同的可能性產(chǎn)生不同的辯護觀點。因此，騎墻式辯護觀點的提出必須基于對事實的分析判斷，先判斷證據(jù)，再理清事實，后做出結(jié)論。騎墻式辯護絕不是簡單羅列兩種或者幾種辯護觀點，而是基于事實分析而逐層提出的辯護意見。
2、作騎墻式辯護時應該妥善的與當事人溝通協(xié)調(diào)、分工配合，技巧性的提出。在刑事訴訟活動中，被告人既可以自行辯護也可以委托辯護人為其辯護。當事人非法律專家，對于案件的罪與非罪認識問題不應要求過于苛刻，在法庭上，律師和當事人之間完全可以分工配合，律師做無罪辯護，對當事人有利的量刑情節(jié)，交由當事人自己去陳述，當然律師要做好輔導工作，罪與非罪這種專業(yè)性的定性問題交由專業(yè)的律師來做，這樣既能實現(xiàn)專業(yè)的無罪觀點始終保持一致，又能保障萬一無罪的觀點未被采納，相應的量刑情節(jié)也能被法庭采納；量刑意見可以當庭提出，也可以庭后提交書面意見；有些案件的量刑意見可考慮二審提出。
3 、將量刑辯護前置，而非必須放在法庭辯論階段。在審查起訴階段應注重量刑意見溝通。辯護方可就案件的量刑提出具體的書面法律意見并列明相關(guān)依據(jù)。量刑意見的溝通，對于辯護方而言，發(fā)表了充分的量刑意見；對公訴方而言，其既能在綜合各方意見上提出合法、合情、合理的量刑建議，也能對辯護方量刑辯護觀點了然于心；辯護方庭前與檢察官就案件的定性和量刑進行充分溝通，便于公訴機關(guān)全面掌握被告人的量刑情節(jié)，有助于公訴人當庭全面、客觀出具量刑建議。庭前與公訴方溝通量刑意見實際上是起到了把量刑辯論程序前移的效果，公訴方已經(jīng)接受了辯護方的量刑意見，辯護方在法庭上甚至不必補充發(fā)表量刑辯論意見，充分利用法庭調(diào)查。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，法庭審判程序可以分為開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人最后陳述、評議和宣判五個階段。法庭調(diào)查是法庭審判的中心環(huán)節(jié)。法庭調(diào)查的范圍，是起訴書指控的被告人的犯罪事實和證明被告人有罪、無罪、罪輕、罪重的各種證據(jù)。在無罪辯護案件中，辯護人應當充分重視法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，將罪輕辯護意見放在該環(huán)節(jié)發(fā)表，不僅僅要努力查明無罪事實，也要查明罪輕事實和情節(jié)。法庭調(diào)查過程中查明的事實是法庭作出判決的依據(jù)，一旦在法庭調(diào)查階段查明了相關(guān)量刑情節(jié)，即便無罪辯護方未在量刑辯論時做詳盡闡述，法庭自會據(jù)實裁判，不致?lián)p害被告人合法權(quán)益，在此后的法庭辯論階段，辯護方可重點發(fā)表無罪辯護意見，從而實現(xiàn)兼顧。
無罪辯護與量刑辯護，兩者之間即矛盾又統(tǒng)一，騎墻式辯護的出現(xiàn)既可以理解為辯護律師面對某一類特殊案件的無奈之舉，也可理解為辯護律師辯護技巧和策略的施展。因篇幅所限，筆者的分享和思考猶如蜻蜓點水，難成體系，錯誤和不當之處懇請批評指正。
