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問(wèn)題提出

《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定用人單位存在勞動(dòng)用工過(guò)錯(cuò)行為的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，同時(shí)根據(jù)第四十六條規(guī)定用人單位還應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果勞動(dòng)者所主張用人單位存在的用工過(guò)錯(cuò)行為不成立的，此時(shí)勞動(dòng)合同是否還應(yīng)認(rèn)定被解除了？

法律分析

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同有三種方式：

1、勞動(dòng)者與用人單位雙方協(xié)商解除，見(jiàn)《勞動(dòng)合同法》第三十六條；

2、勞動(dòng)者單方預(yù)告解除，即提前30日或3日（試用期內(nèi)）通知用人單位解除勞動(dòng)合同，見(jiàn)《勞動(dòng)合同法》第三十七條；

3、勞動(dòng)者單方即時(shí)解除，見(jiàn)《勞動(dòng)合同法》第三十八條。

上述三種解除方式，協(xié)商解除自是勿用多言；單方預(yù)告解除對(duì)勞動(dòng)者而言，雖無(wú)需說(shuō)明理由，但需要受到預(yù)告期的限制；單方即時(shí)解除則要求一定的事由，從而免除勞動(dòng)者行使解除的等待過(guò)程。

解除事由雖不成立的，但并不影響其解除效力，勞動(dòng)合同自用人單位收到該解除通知時(shí)解除。

這是因?yàn)榻獬龣?quán)的性質(zhì)屬于形成權(quán)，是指權(quán)利人依自己的單方意思表示就可以使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。根據(jù)形成權(quán)的法律特征，在通常情況下，形成權(quán)以單方意思表示方式行使。也就是說(shuō)，勞動(dòng)者行使解除權(quán)只需以意思表示通知用人單位即可，用人單位收到即發(fā)生解除效力。

但因?yàn)閯趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同的事由不成立，自然用人單位無(wú)需支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。且勞動(dòng)者解除事由不成立，還可歸入違法解除，因此給用人單位造成損失的，用人單位還可以向員工主張賠償。

實(shí)務(wù)中，勞動(dòng)者根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條解除勞動(dòng)合同的，通常會(huì)在單位用人單位收到解除通知后即自行離開(kāi)公司。但有時(shí)勞動(dòng)者可能會(huì)繼續(xù)在用人單位工作，用人單位也沒(méi)有提出任何意見(jiàn)，這種情形可以視為雙方同意繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。為了避免爭(zhēng)議，建議用人單位在收到勞動(dòng)者發(fā)來(lái)的“因單位過(guò)錯(cuò)解除勞動(dòng)合同”通知時(shí)，如無(wú)意繼續(xù)留用的，可以回復(fù)“同意解除，但不接受解除理由”。