題問：披上股權轉讓“外衣”的擔保，你還認識嗎？
股權讓與擔保在實務中的甄別
作者｜田嘉龍（北京市鑫諾律師事務所 微信：TJL_Attorney-at-law）
*本文經作者授權發(fā)布，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場與觀點，且不作為針對任何案件或問題的法律意見或建議*
讓與擔保實則為舶來品，“據(jù)考證，日耳曼法早期，乃有所謂讓與擔保制度。這種擔保制度，實質上是將不動產作附條件的讓與，以擔保債權之清償?！保▍⒁娏夯坌?、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年9月版，第303頁。）現(xiàn)有讓與擔保制度系大陸法系國家經由判例學說而逐漸發(fā)展起來的一種非典型物的擔保。
在我國，2015年9月1日實施的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號，現(xiàn)已被修改）首次以確認房屋讓與擔保交易的形式認可了其合法性，而后由《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）細化了讓與擔保的相關實施規(guī)則。最終，通過《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第388條第1款“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。”之規(guī)定確立了其功能主義的解釋路徑，并由《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱“《擔保制度司法解釋》”）基本承繼了《九民紀要》中的相關內容。
一、股權讓與擔保的認定
股權讓與擔保系讓與擔保的種概念，它是指擔保人（債務人或第三人）出于擔保債權實現(xiàn)之目的，將自己的股權轉讓至債權人名下，待債權被清償后由債權人將該股權返還；若該債權未被清償，則債權人有權就該股權予以拍賣、變賣或折價而受償?shù)囊环N擔保方式。
（一）效力認定
我國的股權讓與擔保實踐早于法律對其進行的規(guī)制。以北京為例，在2015年北京市朝陽區(qū)人民法院就受理了2015年朝民（商）初字第51690號融金匯達（北京）投資管理有限公司與薛為樂確認合同效力糾紛等系列關于股權讓與擔保的案件，并認定該種非典型擔保方式“系雙方當事人的合意，未違反法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。”
不過，學界始終對這種擔保方式的合法性存有爭議。其批判主要集中在違反物權法定原則、構成虛偽表示、規(guī)避了流質條款這三點。
1、關于違反物權法定原則：所謂物權法定原則，是指物權的類型、內容、效力及其公示方法必須由法律規(guī)定，而不能由當事人隨意確定。（參見王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2003年7月修訂版，第77-80頁。）而（股權）讓與擔保是通過讓渡財產的方式來擔保債務的履行，其融合了財產讓渡與擔保兩種法律關系，是一種新型的擔保物權，但其并非法律所明定，故理應無效。
對此，最高人民法院在（2019）最高法民終133號黑龍江閩成投資集團有限公司、西林鋼鐵集團有限公司民間借貸糾紛案民事二審判決書中論述道：
“本院認為，首先，根據(jù)物權和債權區(qū)分原則，物權法定原則并不能否定上述合同的效力，即使股權讓與擔保不具有物權效力，股權讓與擔保合同也不必然無效。其次，讓與擔保雖非《物權法》等法律規(guī)定的有名擔保，但屬在法理及司法實踐中得到廣泛確認的非典型擔保?！瓕τ谇笆龉蓹嘧屌c擔保是否具有物權效力，應以是否已按照物權公示原則進行公示，作為核心判斷標準。……《中華人民共和國公司法》第三十二條第二款規(guī)定，公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。可見，公司登記機關變更登記為公司股權變更的公示方式?！段餀喾ā返诙倭惆藯l第一款、第二百二十六條第一款及第二百二十九條規(guī)定，在股權質押中，質權人可就已辦理出質登記的股權優(yōu)先受償。舉輕以明重，在已將作為擔保財產的股權變更登記到擔保權人名下的股權讓與擔保中，擔保權人形式上已經是作為擔保標的物的股份的持有者，其就作為擔保的股權享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，更應受到保護，原則上具有對抗第三人的物權效力。這也正是股權讓與擔保的核心價值所在?！?/span>
如今，《民法典》及《擔保制度司法解釋》一經出臺，此點便再無疑問。
2、關于構成虛偽表示：持該觀點者認為，財產的讓渡徒有其形而不具其實，雙方其真意乃在設定抵押或質押并非轉移財產之所有權，故轉移所有權系雙方通謀而為之虛偽意思表示。（其法律依據(jù)為原《中華人民共和國民法總則》第146條，現(xiàn)為《民法典》第146條。）
在學說上，為了根本性解決其有效性問題，德國學者Rigelsberger提出信托的法律行為：“讓與擔保設定人是利用轉移所有權的法律手段來達到擔保債權的經濟目的，盡管其法律手段超越了經濟目的，但當事人的意思是轉移真正的所有權，絕非通謀虛偽的意思表示。因此，從典型信托行為的手段觀之，則應當承認其有效性。”（參見王闖：“關于讓與擔保的司法態(tài)度及實務問題之解決”，載《人民司法（案例）》2014年16期，第15頁。）
顯然，我國實務界亦承繼了上述觀點。最高人民法院在（2018）最高法民終119號修水縣巨通投資控股有限公司、福建省稀有稀土（集團）有限公司合同糾紛案民事二審判決書中就以此為據(jù)：
“至于讓與擔保是否因當事人具有通謀的虛偽意思表示而無效，應在現(xiàn)行法律規(guī)定以及當事人意思表示這兩個層面來檢視。就現(xiàn)行法律規(guī)定而言，《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！痹摋l規(guī)定并未將單純的通謀虛偽意思表示列為合同無效的法定情形?！吨腥A人民共和國民法總則》第一百四十六條則規(guī)定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理?！备鶕?jù)該條規(guī)定，如當事人之間存在通謀的虛假意思表示，基于該虛假意思表示實施的民事法律行為應為無效。由此，讓與擔保是否無效的關鍵在于，當事人是否具有通謀的虛假意思表示。對此，實踐中多有誤解，認為讓與擔保中，債務人將標的物權利轉移給債權人，僅僅屬于外觀形式，其真實意思是在于設定擔保，故為雙方通謀而為虛假的轉移權利的意思表示，應為無效。但事實上，在讓與擔保中，債務人為擔保其債務將擔保物的權利轉移給債權人，使債權人在不超過擔保目的的范圍內取得擔保物的權利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。盡管其中存在法律手段超越經濟目的的問題，但與前述禁止性規(guī)定中以虛假的意思表示隱藏其他法律行為的做法，明顯不同，不應因此而無效。”
以至于“2019年以來最高人民法院出臺的司法政策文件和司法解釋對讓與擔保的規(guī)定，實際上背后所體現(xiàn)的理論依托就是對讓與擔保信托關系性質的肯認。”（參見司偉、陳泫華：《股權讓與擔保效力及內外部關系辨析——兼議《《民法典》擔保制度解釋》第68條、第69條》，載《法律適用》2021年第4期，第82頁。）
3、關于規(guī)避了流質條款：流質條款又稱“流質契約”，是指“預先約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為債權人所有。”（參見梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社1998年版，第971頁。）由于股權讓與擔保中，常伴有流質條款之約定，因其與流質禁止相違背，當屬法律規(guī)避行為。
其實，在設定抵押或質押的過程中，也時常出現(xiàn)流押、流質條款，但實務中并不就此全盤否定抵押、質押的合法性。同理，在股權讓與擔保中出現(xiàn)的流質條款，法律對該條款的否定性評價，不能僵化地及于整個讓與擔保。為此，《擔保制度司法解釋》第68條第2款規(guī)定：“債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力。當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求對該財產享有所有權的，人民法院不予支持；債權人請求參照民法典關于擔保物權的規(guī)定對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持；債務人履行債務后請求返還財產，或者請求對財產折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務的，人民法院應予支持?！?/span>
這種在債務人不履行債務時，讓與擔保的擔保權人（以下簡稱“讓與擔保權人”）并不當然地取得讓與財產的所有權，其仍需對讓與財產進行變賣、拍賣或折價而受償?shù)牧x務被稱之為“清算義務”。一般而言，有歸屬清算型和處分清算型兩種實現(xiàn)方式，前者指讓與擔保權人將標的物予以公正估價，標的物估價如果超過擔保債權數(shù)額的，超過部分的價額應交還給讓與擔保設定人，標的物所有權由讓與擔保權人取得；后者指讓與擔保權人將標的物予以拍賣、變賣，以賣得價金用以清償債務，如有余額則返還給債務人。具體采取何種實現(xiàn)方式，可由當事人依合意選擇。
此外，雙方亦可商定或預設清算義務的實施方式，法律亦不禁止。就歸屬清算型而言，只要雙方約定一個公平的估值方式或交由認可的評估機構進行，法院并不橫加干涉。如安徽省高級人民法院在（2020）皖民再138號安徽東基房地產開發(fā)有限公司、合肥建匯企業(yè)管理咨詢有限公司、丁世明等債權轉讓合同糾紛案民事再審判決書中便認可了“待債務履行完畢后，寶源公司股權復歸于丁世明、孫素月，如債務不能依約清償，債權人可就寶源公司股權經評估后的資產價值抵償債務。”的做法。而在處分清算型中，當事人甚至可以約定讓與股權出售的價格區(qū)間：
“本案中，西鋼公司與劉志平2015年8月13日簽訂的《補充協(xié)議書》約定，如西鋼公司不能還清債務，'乙方有權對外出售翠宏山礦業(yè)公司股權，出售價格以評估價格為基礎下浮不超過10%；出售股權比例變現(xiàn)的額度，不得超過未清償借款本息。’可見，西鋼公司與劉志平就以翠宏山公司64%股權設定的讓與擔保，股權出售價格應以“評估價格為基礎下浮不超過10%”的清算方式變現(xiàn)。本院認為，上述約定不違反禁止流質流押的法律規(guī)定，應當認定上述約定有效。”（最高人民法院（2019）最高法民終133號黑龍江閩成投資集團有限公司、西林鋼鐵集團有限公司民間借貸糾紛案民事二審判決書）
但是，如果這種實施方式的約定，在實質上導致讓與擔保權人獲得讓與股權的話，則構成流質條款：
“根據(jù)上述規(guī)定及擔保法律原理，該系爭條款約定'周可成、王凱旋有權拒絕轉讓全部或部分股權，并有權行使全部股東權利，徐建明、孫某某無權拒絕’的內容，實際上屬于在徐建明、孫某某在債務履行期限屆滿未清償完成主債務情形下對股權變動的約定，因未參照法律對擔保物權的規(guī)定對系爭股權進行拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還債權進行約定，而是直接約定可以拒絕返還全部或部分股權，并行使全部股東權利，該約定屬流質條款，因違反強制性規(guī)定而應屬無效?！保ㄉ虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ海?span lang="EN-US">2019）滬民終534號徐建明、孫瑤與周可成、王凱旋股權轉讓糾紛案民事二審判決書）
此外，另有一種模糊的約定，即當債務人未能清償債務（或支付回購款），讓與擔保權人有權自行處置股權。這種情況下是否構成流質條款，法院在認定上則并不統(tǒng)一。
認為構成：“《股權回購協(xié)議》約定的'甲方未按約定支付股權回購款項的，視為放棄回購，乙方有權自行處置股權’，該約定為流質條款，違反了相關法律規(guī)定，應屬無效。”（北京市朝陽區(qū)人民法院2015年朝民（商）初字第51690號融金匯達（北京）投資管理有限公司與薛為樂確認合同效力糾紛案民事一審判決書）
認為不構成： “《和解協(xié)議》關于'若貴靈公司在期限之前未能償還所有借款及利息，則袁楚豐有權自行處置該股權’的約定，不違反流質條款的禁止性規(guī)定，故各方之間通過契約方式設定的股權讓與擔保，未違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應為合法有效。”（上海市高級人民法院（2020）滬民終423號上海貴靈實業(yè)集團有限公司、張友進與袁楚豐民間借貸糾紛案民事二審判決書）
（二）特征認定
股權讓與擔保，擔保債權為其“實”，股權讓與為其“形”。此即為其特征。
1、關于擔保債權：基于擔保的從屬性，股權讓與擔保設定的目的就是為了擔保債權的實現(xiàn)，若不存在（被擔保的）主債權，讓與擔保則無用武之地。故債權關系構成股權讓與擔保成立之前提：
“潘祖義主張案涉《股權收購及轉讓協(xié)議》的簽訂是其以股權讓與方式用東方藍郡公司股權向四川信托對其享有的1.5億元借款債權提供擔保，但如前所述，潘祖義未能提供證據(jù)證明其與四川信托之間存在借款關系，股權讓與擔保成立的前提并不存在。”（最高人民法院（2019）最高法民終688號潘祖義、四川信托有限公司合同糾紛案民事二審判決書）
此外，股權讓與擔保與抵押、質押等典型擔保一樣，也同樣適用于反擔保這種將來變動中的不特定債權：
“……前述所涉協(xié)議均已簽訂并實際履行，稀土公司作為修水巨通所負借款債務的擔保人及反擔保權人，對修水巨通享有將來債權。如修水巨通將來未依約償還借款債務，稀土公司作為擔保人承擔擔保責任后，對修水巨通享有追償權。需要指出的是，雖該債權系具有不特定性的將來債權，但在讓與擔保的設定中，被擔保債權不以已經存在的現(xiàn)實債權為必要，將來變動中的不特定債權，亦可成為擔保對象?！保ㄗ罡呷嗣穹ㄔ海?span lang="EN-US">2018）最高法民終119號修水縣巨通投資控股有限公司、福建省稀有稀土（集團）有限公司合同糾紛案民事二審判決書）
2、關于股權讓與：這里的股權讓與應作廣義理解，除了股權轉讓還包括了認購初始股權資本和新增股權資本的方式。
認購初始股權資本：“由此可見，元華資產公司設立時的股東出資，系泛華公司和林翠妍向洪仲海借貸而來，洪仲海之所以能夠登記成為元華資產公司持股90%的股東，是泛華公司和林翠妍將該部分股權作為借款擔保手段的結果，其目的是為擔保洪仲海出借資金本息的債權實現(xiàn)，洪仲海的真實法律地位，是泛華公司和林翠妍的債權人。該《承諾函》所體現(xiàn)的借款、擔保法律關系是當事人的真實意思表示，……依法應當認定泛華公司、林翠妍與洪仲海之間的借款關系以及股權讓與擔保關系合法有效，……”（最高人民法院（2017）最高法民再210號廈門元華資產管理有限公司、林瑛民間借貸糾紛案民事再審判決書）
認購新增股權資本：“可見，臺豫投資中心和大京江建設公司簽訂《增資擴股協(xié)議》的真實目的是為了保證陳世銘出借案涉款項資金安全，而非臺豫投資中心投入資金取得大京江建設公司49.5%的股權。故雖然《增資擴股協(xié)議》具有增資擴股的外觀，大京江建設公司49.5%的股權也已變更登記至臺豫投資中心名下，但該增資擴股及股權變更系以擔保債權實現(xiàn)為目的，相關權利義務內容及實際履行情況更符合讓與擔保的基本架構，其性質應認定為股權讓與擔保。”（最高人民法院（2018）最高法民終856號豫森地產集團有限公司、陳世銘民間借貸糾紛案民事二審判決書）
無論該股權讓與的方式為何，其功能均在于設定擔保，因此并不能產生股權流轉的法律效果，在公司登記機關的股權變更登記也不是股權設權性登記，受讓人（讓與擔保權人）據(jù)此取得的是擔保權而非股權。如：
“上述分析所揭示的法律特征和讓與擔保法律關系一致，所以案涉《股權轉讓協(xié)議》名為股權轉讓合同，實為股權讓與擔保合同。該股權讓與擔保法律關系不為法律、法規(guī)所禁止，應為有效。丁世明、孫素月按照約定于2011年3月15日將寶源公司股權登記在深圳東基公司、誠安信公司名下，但股權變更登記不是股權設權性登記，深圳東基公司、誠安信公司不因此取得股權，而僅取得擔保權。”（安徽省高級人民法院（2020）皖民再138號安徽東基房地產開發(fā)有限公司、合肥建匯企業(yè)管理咨詢有限公司、丁世明等債權轉讓合同糾紛案民事再審判決書）
不過，股權讓與擔保欲產生物權效力，還需滿足物權公示的要件。由于其是以股權轉讓的形式來設定擔保，故公示方式理應與股權轉讓的形式對應。盡管股權轉讓的時間節(jié)點存在“轉讓協(xié)議簽訂時、公司資產交付時、公司內部登記時以及工商登記時四種觀點?！保▍⒁姾蝹ィ骸肮蓹噢D讓中受讓人何時取得股權？”載《審判研究》，2017年8月17日。）但是，通常來說還是認為“股權轉讓合同生效即產生股權轉移之效果。”（參見王軍：《中國公司法》，高等教育出版社2015年11月第1版，第348頁。）“至于公司法上規(guī)定的股份轉讓的過戶要求，只產生對抗效力，不影響股份轉讓本身的生效問題?！保▍⒁娛┨鞚骸豆痉ㄕ摗罚沙霭嫔?span lang="EN-US">2006年7月第2版，第255頁。）為此，根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）第32條第3款規(guī)定：“公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”公司登記機關變更登記為公司股權變更的公示方式，其亦作為股權讓與擔保的物權公示方式，但其產生的同樣是對抗第三人的物權效力：
“……在已將作為擔保財產的股權變更登記到擔保權人名下的股權讓與擔保中，擔保權人形式上已經是作為擔保標的物的股份的持有者，其就作為擔保的股權享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬鼞艿奖Ｗo，原則上具有對抗第三人的物權效力。這也正是股權讓與擔保的核心價值所在?！保ㄗ罡呷嗣穹ㄔ海?span lang="EN-US">2019）最高法民終133號黑龍江閩成投資集團有限公司、西林鋼鐵集團有限公司民間借貸糾紛案民事二審判決書）
故，股權讓與擔保中擔保權的設定，實則并不以股權變更登記為生效要件，而應采意思主義構成，即股權讓與擔保合同生效便完成擔保權的設定：
“本院認為，《投資入股分紅合同》系“明股實債”股權讓與擔保合同，理由是：一、表面上看，原告的投資款2萬元及商標號為23766424號*TMZC23766424D01T180802*商標使用權是被告出讓瑞安市鋒文運動拓展有限公司的31%股權，但實質上并沒有約定辦理股權的過戶手續(xù)，事實上也未辦理股權過戶手續(xù)，股權仍掌控在被告名下，由此表明股權轉讓只是表面形式。二、根據(jù)合同約定，投資款有使用期限；原告有權撤資（所謂撤資，也就是收回投資款）；在合同期內，對撤資沒有時間的約束，即隨時；投資款收取固定分紅，但未約定共同承擔虧損?！?、原告未實質參與瑞安市鋒文運動拓展有限公司的經營。因此，所謂瑞安市鋒文運動拓展有限公司31%股權，實質上是投資款，即借款的擔保?！锻顿Y入股分紅合同》作為“明股實債”股權讓與擔保合同，沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。……基于原告沒有主張相應的擔保權利，本案不予處理。”（浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初13508號倪恩慈與吳文隆合同糾紛案民事一審判決書）
但頗為值得研究的是，讓與擔保之受讓人（讓與擔保權人）僅獲得擔保權，顯然是從交易的功能角度出發(fā)而放棄了其形式意義，《民法典》第388條第1款“其他具有擔保功能的合同”之表述，更是確認了這種功能主義的解釋路徑。但是，由于“股權”這一讓與標的之特殊性，使得其牽涉的問題已然突破民法領域進入到公司法的視野。
二、股權讓與擔保中公司法問題的識別
盡管各界對于股權性質的界定眾說紛紜，但是基本認為股權“本身并不是債權，也不是物權?！保▍⒁娛冯H春：《公司法教程》，中國政法大學出版社1995年8月版，第102頁。）它是兼具了人身權屬性與財產權屬性的綜合性權利。擔保制度是從民法物權發(fā)展而來，盡管股權能夠變價的這一財產屬性完全可以支撐該擔保功能；但是股權又同時身兼股東基于社員身份而享有的人身權利的一面。為此，股權讓與勢必會引發(fā)諸如股東資格之獲得與褫奪、有限公司人合性保護、具有嚴格人身屬性之共益權的行使以及股東責任等公司法問題。
有學者提出“股權二分論”，即“ 如果股權之財產權與人身權可以分離，公司法將財產權這個原本就屬于民法范疇的問題保留給民法，只對人身權部分進行規(guī)范，或許能為公司法上的各種問題找到合理的解決路徑。”（參見蔡元慶：“股權二分論下的有限責任公司股權轉讓”，載《北方法學》2014年第1期，第50頁。）其實，從實定法層面上看，已然出現(xiàn)了這種將股權的財產權益與人身權益進行分離的規(guī)制，例如“公務員、現(xiàn)役軍人等特定身份的繼承人不得依據(jù)《公司法》第76條規(guī)定繼承非上市公司的股東資格，但可依據(jù)《繼承法》繼承與原自然人股東所擁有的股權相對應的財產權益?！保▍⒁婈悵h：“有限責任公司股權繼承的法律問題”，載《高杉LEGAL》，2014年1月27日。）這種分離規(guī)制的效果，使得公司自治只涉及人身權益部分，而財產權益則交由民法調整。
根據(jù)“股權二分論”，完整的股權被拆分成人身權益與財產權益兩個部分，二者可以分別轉移。故“在股權讓與擔保中，原則上由原股東繼續(xù)享有股權人身權益，可稱其為'實際股東’，而受讓人僅是'名義股東’，在擔保目的之范圍內對股權財產權益享有附條件的支配權，產生了'名實股東’的分離。'名實股東’的分離，本質是股權人身權益和財產權益的分離?！保▍⒁娗f鴻山：“股權二分論下股權讓與擔保的規(guī)范構造”，載《南海法學》2022年第一期，第33頁。）
（一）關于股權歸屬及股東資格的確認
誠如前文所述，擔保雙方旨在以股權讓與之形行擔保之實，受讓人（讓與擔保權人）只是據(jù)此獲得擔保權，而股權及股東資格依然屬于出讓人（讓與擔保人）。如：
“需要指出的是，雖然金威公司100％的股權于2011年12月29日變更至西藏信托公司的名下，但此時的變更登記僅具有讓與擔保設定中的權利轉移外觀。西藏信托公司享有完整意義上的股權，尚待所擔保債權的清償狀態(tài)以及讓與擔保的實現(xiàn)方式而確定。鑒于現(xiàn)無證據(jù)表明存在上述事實，因此，凱智公司仍為案涉股權的實際所有人。”（北京市第一中級人民法院（2019）京01民終6072號北京金威中嘉科技有限公司等與北京凱智鑫龍投資咨詢有限公司股東資格確認糾紛案民事二審判決書）
上揭案例中，最終法院判定作為股權讓與擔保的出讓人（讓與擔保人）具有股東資格，讓與股權亦為其所有。但是，同時受讓人（讓與擔保權人）可以名義股東身份存在，其權利的行使受到出讓人（讓與擔保人）的合理限制：
“……有限公司股權權能中包含財產權及社員權，而股權讓與擔保本身僅涉及其中的財產權部分，但不應影響實際股東社員權利的行使。故曹嵐并不因此完全喪失股東身份，故本案曹嵐仍為博源公司的實際股東并行使相應的股東權利，而西藏信托公司作為名義股東，其權利的行使應受到實際股東權利的合理限制?！保ū本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?span lang="EN-US">2019）京01民終2782號西藏信托有限公司等與曹嵐股東資格確認糾紛案民事二審判決書）
（二）關于股東權利的行使
既然股東資格歸屬于出讓人（讓與擔保人），那么股東權利一并歸屬乃應有之義：
“根據(jù)前述認定，華路文旅公司持有的粵創(chuàng)聯(lián)合公司股權中，50%的股權屬于讓與擔保，股權讓與擔保的受讓人，其持有股權系為保障自身債權，并不真正行使股東權利，公司的實際股東即行使股東權利之人仍為轉讓股權的擔保人，受讓人作為擔保權人，不能享有公司法規(guī)定的股東所享有的參與決策、選任管理者、分取紅利等權利，包括表決對其他股東進行除名的權利。”（湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院（2019）鄂0112民初4848號湖北粵創(chuàng)聯(lián)合科技有限公司、余璋彬公司決議糾紛案民事一審判決書）
當然，根據(jù)意思自治原則，法律并不禁止受讓人（讓與擔保權人）依約定在不超出擔保目的之范圍內行使股東權利：
“本院認為，根據(jù)本院作出的2619號民事判決確定，盧本新雖持有聚城公司55%的股權，但其不具備股東資格，該股權系左立兵為擔保債務而將該部分股權轉讓至盧本新名下，因此左立兵系該55%股權的實際所有權人。左立兵與盧本新在股權轉讓補充協(xié)議中約定為保證盧本新在聚城公司的權益得以實現(xiàn)，盧本新有權在公司派駐人員，參與管理，并行使股東應有的權利。因此盧本新持股權的目的是為了保證其債權的實現(xiàn)，故盧本新行使股東權利的范圍應當受其持股目的的限制。”（安徽省六安市中級人民法院(2021)皖15民終1358號安徽聚城房地產開發(fā)有限公司、王義公司決議糾紛案民事二審判決書）
同時，基于對受讓人（讓與擔保權人）擔保權的保護，出讓人（讓與擔保人）行使股東權利亦不得妨礙擔保目的之實現(xiàn)。其實，股權讓與之所以可以設定擔保，在于股權的（變現(xiàn)）價值，而股權的價值從終極意義上來講則取決于目標公司的價值。為此，當出讓人（讓與擔保人）行使股東權利導致目標公司價值有貶損之虞時，理應從保障擔保目的實現(xiàn)的前提出發(fā)，對其行使股東權利的行為予以適當限制。當然，這也要從股權讓與的比例、目標公司價值貶損的方式及程度綜合判斷。如下例中，股權讓與的比例高達90%，且貶損方式為以公司資產對外擔保，法院便以可能導致?lián)Ｄ康牟荒軐崿F(xiàn)為由，進行了干預：
“……依法應當認定泛華公司、林翠妍與洪仲海之間的借款關系以及股權讓與擔保關系合法有效，在案涉《債權債務確認書》簽署之時，洪仲海通過讓與擔保的方式獲得元華資產公司90%的股權，其目的在于保證自身的借款安全，如果允許林翠妍不經其同意即以公司資產對外提供擔保，可能損及擔保財產的價值，從而導致該擔保目的不能實現(xiàn)。”（最高人民法院（2017）最高法民再210號廈門元華資產管理有限公司、林瑛民間借貸糾紛案民事再審判決書）
（三）關于受讓人（讓與擔保權人）對股權的處分
在《合同法》和《物權法》時代，無權處分經歷了從債權行為效力待定說向處分行為效力待定說轉變的過程。（參見樸程?。骸皩W說梳理：無權處分行為如何安置？”，載《中國民商法律網》，2017年3月5日。）最終，無權處分并不構成轉讓合同無效的事由，其只是影響合同標的物之所有權流轉的因素，但須受制于善意取得制度。
股權讓與擔保中，由于受讓人（讓與擔保權人）并不擁有股權，為此其將股權對外轉讓的行為系無權處分，轉讓合同若無法定無效情形則為有效，次受讓人可依據(jù)善意取得制度而取得該股權：
“如前所述，因系爭2014年1月27日簽訂的《股權轉讓補充協(xié)議》性質為股權讓與擔保合同，周可成、王凱旋于2014年3月1日即完成工商變更登記，系債權人及名義上的股權受讓人，根據(jù)區(qū)分原則，在公司內部其雖無權對股權進行收益、處分，不能享有公司法規(guī)定的股東所享有的參與決策、選任管理者、分紅的權利，但股權對外轉讓的協(xié)議效力應依法予以認定，黃愛軍、儲華能否依2019年4月15日《股權轉讓協(xié)議》而取得涉案通定公司股權，需按照股權善意取得的事實構成要件予以考察認定。”（上海市高級人民法院（2019）滬民終534號徐建明、孫瑤與周可成、王凱旋等股權轉讓糾紛案民事二審判決書）
而后，法院從工商變更登記信息應受商事外觀主義及公示公信原則保護、《股權轉讓協(xié)議》支付對價合理且履行完畢、協(xié)議雙方不構成惡意串通等方面，認定《股權轉讓協(xié)議》有效，次受讓人黃愛軍、儲華依股權善意取得的法律原理取得涉案股權。
（四）關于出資責任的歸屬
《擔保制度司法解釋》第69條規(guī)定：“股東以將其股權轉移至債權人名下的方式為債務履行提供擔保，公司或者公司的債權人以股東未履行或者未全面履行出資義務、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持。”
上揭法條之所以將出資（瑕疵）責任歸屬于出讓人（讓與擔保人），顯然是基于股東資格認定的事實，因受讓人（讓與擔保權人）不具股東身份，其理應不承擔股東責任。那么，這種歸責是否會損害公司債權人基于工商登記信息所產生的信賴利益呢？其實，“基于公司與股東人格上的分離，公司債權人對公司授信的依據(jù)是公司法人的信用，而并非股東個人之信用；股東以其全部出資而非以個人的信用擔保公司的債務，只要資本充實，債權人對公司的債權止步于股東的有限責任。在原股東仍須承擔出資責任的前提下，不存在保護第三人對外部登記信賴的必要。”（參見莊鴻山：“股權二分論下股權讓與擔保的規(guī)范構造”，載《南海法學》2022年第1期，第33頁。）
三、股權讓與擔保的辨析
源于股權讓與擔保的擔保方式、舉債途徑以及工商登記的性質，使得其具備了其他近似法律關系的構造，確需進行區(qū)別、辨析。
（一）與股權轉讓
與股權轉讓的區(qū)分，幾乎是股權讓與擔保識別中繞不開的問題。因為，并非所有的股權讓與擔保都會在設定之初就直白地體現(xiàn)“股權讓與擔?！钡淖謽樱蝉r有體現(xiàn)股權轉讓系擔保債權之目的的表述。那么，如何判斷是通過“股權轉讓”的方式來提供擔保，還是單純的股權轉讓交易：
1、“股權轉讓”是目的還是手段：如果是目的，則為真實的股權轉讓；如果只是擔保債權的手段，則為股權讓與擔保。為此，我們首要任務是確定債權的存在，而后通過雙方的利益關系、舉債與股轉的時間間隔以及“股權轉讓”對價的設定等因素，綜合確認雙方之間的法律關系。
實踐中，法院也給出了很多識別標準：如前文提到最高人民法院（2019）最高法民終688號潘祖義、四川信托有限公司合同糾紛案民事二審判決書，由于無法證明雙方之間存在債權關系，故認定雙方真實意思為股權轉讓而非股權讓與擔保。
再如下例中，法院認為基于讓與擔保的設定目的，讓與財產的轉讓及復原均應無償：
“讓與擔保情形下，擔保財產權屬轉移目的是為了擔保主債務的履行，因而債權人針對受讓財產無須支付額外對價，且債務人履行債務后，債權人即應將擔保財產無償返還給債務人或第三人。案涉2007年2月6日《股權轉讓合同》明確約定德泓公司、駿泓公司將建配龍公司49%股權轉讓給百聯(lián)集團，轉讓價格為337622331.59元。且根據(jù)《備忘錄》約定，德泓公司在符合約定條件，行使回購建配龍公司49%股權時，仍然需要支付股權轉讓價款。故案涉股權轉讓及回購的約定并不符合讓與擔保的典型特征。”（最高人民法院（2020）最高法民終1149號上海德泓投資（集團）有限公司、百聯(lián)集團有限公司股權轉讓糾紛民事二審判決書）
不過上述標準不能絕對化，仍需取決于個案情況。因為股權讓與擔保其中的一種模式是把舉債與股權讓與合二為一，在這種“二合一”的模式下并不存在一個明顯單獨存在的舉債交易，從始至終都只有一個“股權轉讓”交易，受讓人（讓與擔保權人）支付的股權轉讓款就是出讓人（讓與擔保人）欲取得的借款。對此，有人認為要看出讓人（讓與擔保人）是否有贖回權，“股權轉讓方贖回權是股權讓與擔保的根本性特征。”（參見熊攀：“關于股權讓與擔保若干問題的法律分析”，載《大成研究》，2021年8月11日。）
此觀點有一定合理性，但是只能正向預設，而不能逆向推導。也就是說，當你作為交易律師設計這種“二合一”模式的股權讓與擔保時，確實需要設置回購權；但是當你作為爭議解決律師或裁判者時，卻不能僅憑回購權就斷定一筆交易是股權讓與擔保而非股權轉讓。否則，有可能就此陷入倒果為因的思維誤區(qū)。因為這個回購有可能是“一定期限后的反向交易”、“名為回購的獨立交易”、為轉嫁風險的托底型回購。（參見王文勝：“托底型回購合同的風險轉嫁機理”，載《法學研究》2020年第4期，第150頁。）為此，在審判實務中，通常不會單純以回購權直接作為認定股權讓與擔保的依據(jù)，仍須配以諸如“固定回報”等債權特征來綜合判斷。如：
“雖然前述協(xié)議的名稱為股權轉讓及回購協(xié)議，但其內容反映各方當事人的真實意思并非是讓喬楠成為九鼎公司真正的股東并享有股東的權利和義務，而僅是通過讓喬楠支付一定款項后享受每月固定回報，即各方當事人之間建立借款關系以及以陳剛持有的九鼎公司33%的股權為借款提供讓與擔保。”（重慶市高級人民法院（2019）渝民終1059號張麗潔與陳孝偉重慶九鼎浙商商貿城發(fā)展有限公司民間借貸糾紛案民事二審判決書）
可是，仍然存在一種極端的情況，就是這種“固定回報”是一次性通過回購溢價來支付的。對于這種“偽裝性”極強的模式，我們就不得不從另外一個維度去探查當事人的真實意思了，那就是讓與股權之股東權利的歸屬。
2、股東權利的歸屬：這里之所以強調股東權利的“歸屬”而非“行使”，其原因在于背后體現(xiàn)的是股權中人身權利的歸屬。通過前文的分析，股權讓與是為了設置擔保權，體現(xiàn)的是股權可以變現(xiàn)的財產價值。受讓人（讓與擔保權人）無意獲取股東資格而成為目標公司的股東，其也就無意以股東身份對目標公司進行管理、經營。為此，讓與股權中的人身權利并不發(fā)生轉移，仍由出讓人（讓與擔保人）享有。據(jù)此，我們可以通過識別讓與股權對應的股東權利之歸屬，來判斷一個股權交易是股權轉讓還是股權讓與擔保。如：
“本院認為，股權投資法律關系中，投資人意欲取得公司股權，往往會在相關合同中約定其對公司的經營管理權，在登記為股東后也往往會實際參與公司的經營管理，如保留在股東會、董事會層面對重大事項的表決權，向公司派駐董事和財務人員，控制項目公司公章或財務章等，同時承擔公司經營風險。在此情況下，應當認定投資人取得的是股權。民間借貸法律關系中，債權人的目的僅是為了取得固定回報，協(xié)議中并未詳細約定投資人參與公司管理的權利，投資人實際上也未行使股東管理權的，即便登記為股東，也應認定其僅享有債權?！保ū本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?span lang="EN-US">2021）京民終896號汪超涌等與中冀投資股份有限公司股權轉讓糾紛案民事二審判決書）
從表現(xiàn)形式上看，這種歸屬可以體現(xiàn)為出讓人（讓與擔保人）實際控制著目標公司的經營管理（如（2020）皖民再138號安徽東基房地產開發(fā)有限公司、合肥建匯企業(yè)管理咨詢有限公司、丁世明等債權轉讓合同糾紛案），又或者是對目標公司賬目、證照的把控（如（2020）贛民終294號熊志民、昆明哦客商貿有限公司股東資格確認糾紛案）；即便是受讓人（讓與擔保權人）出于擔保權實現(xiàn)之目的依約向目標公司派駐人員、參與管理，也并不影響股東權利的歸屬（如(2021)皖15民終1358號安徽聚城房地產開發(fā)有限公司、王義公司決議糾紛案）。因為“基于意思自治的原則，當事人可以約定由名義股東按照合同約定或原股東指示代為行權，也可以由原股東繼續(xù)行使股東權利。二者雖在形式上有異，但實質上皆是由原股東享有參與公司治理的人身權益，否則將超出擔保之范圍。故而，股東權利之行使以誰的名義行使股東權非為判斷之標準，其至多僅具推定效果；真正須考察的是人身權益的實質歸屬，即誰享有行使權利的意思支配力，具體判斷標準當以當事人之間是否存在股東人身權益的行使約定為準?！保▍⒁娗f鴻山：“股權二分論下股權讓與擔保的規(guī)范構造”，載《南海法學》2022年第1期，第33頁。）
（二）與股權代持
股權代持是《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（法釋〔2020〕18號，以下簡稱“《公司法司法解釋（三）》”）確立的一種持股方式，它是指實際投資人將股權登記在他人名下并由他人代持，代持人成為名義股東，而實際投資人則享有全部投資權益。由于在股權讓與擔保中，也是將股權登記在受讓人（讓與擔保權人）名下，且在由此引發(fā)的股東資格確認糾紛案中，法院也慣常把受讓人（讓與擔保權人）稱之為“名義股東”。從而導致從股權持有的方式上看，其與股權代持的法律構造幾近相同。
甚至，曾經一度在法律適用上，法院直接將股權代持的規(guī)則套用在了有涉股權讓與擔保的案件中，直接認定受讓人（讓與擔保權人）負有股權代持中名義股東的出資（瑕疵）責任：
“本院認為，湘融資產管理公司上訴主張，其并非中耀陶板公司的股東，而是基于讓與擔保代衡陽信用擔保公司持有中耀陶板公司的股權，并非中耀陶板公司的真正股東。根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第二十六條規(guī)定：“公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。……”無論湘融資產管理公司該上訴主張所依據(jù)的事實是否成立，湘融資產管理公司僅以其是中耀陶板公司的名義股東而非實際出資人為由，不足以免除其作為中耀陶板公司的股東所應負擔的責任?！保ǜ＝ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ海?span lang="EN-US">2018）閩民終1357號湖南湘融資產管理有限公司、林燕執(zhí)行異議之訴案民事二審判決書及福建省泉州市中級人民法院（2019）閩05民終396號湖南湘融資產管理有限公司、林建立執(zhí)行異議之訴案民事二審判決書）
然而，就在同一時期、對于同一被執(zhí)行人，卻有法院排除了對股權代持規(guī)則的套用，認定受讓人（讓與擔保權人）并不承擔股東的出資（瑕疵）責任，盡管其依據(jù)虛偽表示之規(guī)定對股權讓與一節(jié)的認定稍顯“粗暴”：
“本院認為，本案中雖然工商登記顯示湘融公司為中耀公司的股東，認繳注冊資金3300萬元，持股比例33％，但根據(jù)查明的事實，湘融公司接受中耀公司33％的股權其真實意思并非受讓該股權成為公司股東，而是中耀公司為了向衡陽市中小企業(yè)擔?；鸸芾碇行纳暾埫耖g借款，委托衡陽市擔保公司做該筆借款的擔保人，其股東之一力耀公司將所持有的33％轉讓給衡陽市擔保公司再轉讓給衡陽市擔保公司指定的子公司湘融公司，并約定日后得將股權回購，是名為股權轉讓實為股權讓與擔保的行為。湘融公司受讓該股權簽訂的《股權轉讓合同》約定股權受讓無需任何對價，亦不作為股東參與公司經營決策，且約定了股權回購條件，從以上可以看出雙方系以虛假股權轉讓意思表示隱藏股權質押擔保的真實民事法律行為，不是其真實意思表示，依照《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條第一款規(guī)定，應認定該股權轉讓行為無效，自始沒有法律約束力。湘融公司不能據(jù)此無效民事法律行為享有中耀公司的股東權利，且實質上湘融公司受讓前述股權后也未實際享受經營決策、資產受益等股東權利，該權利仍由力耀公司享有，根據(jù)權利義務相一致的法律基本原則，湘融公司也不應承擔相應的包括出資義務在內的股東義務?！保ê鲜『怅柺兄屑壢嗣穹ㄔ海?span lang="EN-US">2018）湘04民初262號湖南湘融資產管理有限公司與廣東摩德娜科技股份有限公司執(zhí)行異議之訴案民事一審判決書）
當然，基于前文“關于出資責任”一節(jié)的分析，無疑第二份判決是正確的?？墒牵瑸槭裁赐恰懊x股東”但在股權代持與股權讓與擔保中卻會出現(xiàn)這種“差別待遇”呢？有觀點認為其原因僅僅在于“《公司法司法解釋三》相關規(guī)則的預設前提并未慮及股權讓與擔保?！保▍⒁姼呤テ?、曹明哲：“股權讓與擔保效力的解釋論——基于裁判的分析與展開”，載《人民司法· 應用》2018年第28期。）
其實不然，通過對比我們不難發(fā)現(xiàn)，在股權讓與擔保中，基于功能主義的解釋路徑受讓人（讓與擔保權人）作為債權人取得的是擔保權——這種股權中的財產性權益，出讓人（讓與擔保人）則繼續(xù)保有股東資格。因此，既然受讓人（讓與擔保權人）不是股東，其便無須承擔出資（瑕疵）責任。這正是股權財產性權利單獨轉讓在財產法上產生的效力，允許其單獨轉讓，但受讓人并不能因此取得股東資格。（參見錢玉林：“股權轉讓行為的屬性及其規(guī)范”，載《中國法學（文摘）》2021年第1期。）
但是在股權代持中，《公司法司法解釋（三）》第26條第1款之所以規(guī)定的受讓人（名義股東）承擔出資（瑕疵）責任，其基礎恰恰在于受讓人（名義股東）才是具有股東資格的真實股東，而出讓人（實際投資人）僅享有股權所對應的投資權益。因為，“在隱名出資的情況下，只有顯名股東具有股東身份?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ穼Υ瞬⑽疵魇荆瑑H于第二十四條第三款規(guī)定了隱名股東顯名的條件，借此來暗示隱名股東不是股東、不具有股東身份。”（參見田嘉龍：“隱名股東權益保護的裁判規(guī)則解析——以最高人民法院典型案件為例”，載《高杉LEGAL》，2015年11月11日。）
所以“大體而言，股權讓與擔保所形成的恰恰是一種與隱名出資關系相反的權利義務結構?！保▍⒁娗f鴻山：“股權二分論下股權讓與擔保的規(guī)范構造”，載《南海法學》2022年第1期，第33頁。）也正是因為這種相反的股東資格歸屬，才導致相反的出資（瑕疵）責任的歸屬。
（三）與名股實債
名股實債亦作明股實債，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會給出過一個定義：指投資回報不與被投資企業(yè)的經營業(yè)績掛鉤，不是根據(jù)企業(yè)的投資收益或虧損進行分配，而是向投資方提供保本保收益承諾，根據(jù)約定定期向投資方支付固定收益，并在滿足特定條件后由被投資企業(yè)贖回股權或者償還本息的投資方式，常見形式包括回購、第三方收購、對賭、定期分紅等。
上述概念存在著一定的局限性，“雖然名股實債常常表現(xiàn)為上述融資形式，但事實上千變萬化的交易實踐并不必然都是名股實債。”（參見陳明：“股權融資抑或名股實債：公司融資合同的性質認定——以農發(fā)公司訴聯(lián)通公司股權轉讓糾紛為例”，載《法律適用· 司法案例》2020年第16期，第43頁。）譬如，對賭作為一種運用廣泛的投資形式，其與名股實債是不同的：對賭中的回購是要與目標公司的業(yè)績掛鉤的，而名股實債的卻不是。再如定期分紅，也可能是一種股東違規(guī)分配利潤的操作，不宜據(jù)此否定其股權投資性質。至于回購更是有包括托底型回購或獨立交易等多種可能。所以嚴格意思上來說，名股實債實際上只是一種交易模式，最終還是要通過剖析當事人真實意思表示來探求其實質的法律關系。
鑒于在司法實務中，一些依托“名股實債”模式的交易最終被認定為股權投資，盡管這里有司法觀點之爭，但也不乏其實質法律關系的區(qū)別。為免歧義，本文所稱名股實債，“從民商事法律關系上分析，通常是指股權持有人與其投資的公司之間名義上存在股權投資權利義務關系，實質上是債權債務關系。投資人取得目標公司的股權的模式主要有認繳增資和受讓股權兩種?！保▍⒁妳菫t敏、孫美華、鄭揚：“'名股實債’的司法裁判路勁探析——以'新華信托——港城置業(yè)’案為例”，載《法律適用· 司法案例》2019年第12期，第27頁。）其實，“名股實債投資方的核心目標就是進行債權類投資，所在意的是本金的安全和固定收益，不尋求高價值、高風險的回報；但是限于放貸資質、投資企業(yè)資質、授信額度等限制無法直接通過借貸關系完成上述交易，形式上只能采取股權投資方式，所以設置股權回購條款本質上是保證本金的收回，一般不會覬覦公司增長價值，自然無須關注公司經營業(yè)績，股權回購條款并不與目標公司業(yè)績掛鉤。”（參見趙育才：“名股實債司法裁判實務的總結與反思”，載《金融法院》2018年第1期，第30頁。）
可見，名股實債乃以股權投資之形行債權投資之實，且股權投資即是舉債路徑。這樣看來，其與“二合一”模式（舉債與股權讓與合二為一）下的股權讓與擔保簡直如出一轍。只不過在這種“二合一”模式下的股權讓與擔保中，股權讓與除了同樣作為舉債路徑之外還多了一項功能——為債權設定擔保。 “名股實債僅有股權轉讓合同這一對法律關系，而股權讓與擔保存在兩對法律關系，債權債務關系和讓與擔保關系。”（參見葛偉軍：“股權讓與擔保的內外關系與權利界分”，載《財經法學》2020年第6期，第36頁。）正如《九民紀要》第89條第2款之規(guī)定：“當事人在相關合同中同時約定采用信托公司受讓目標公司股權、向目標公司增資方式并以相應股權擔保債權實現(xiàn)的，應當認定在當事人之間成立讓與擔保法律關系。當事人之間的具體權利義務，根據(jù)本紀要第71 條的規(guī)定加以確定。”
上揭條款就是名股實債成立股權讓與擔保法律關系的規(guī)定。因為“依照功能主義之進路，不論當事人采取何種構造，只要交易實質上的功能是以特定標的之價值確保債權的實現(xiàn)，即按擔保論，適用擔保制度。例如《九民紀要》第八十九條第二款規(guī)定，'明股實債’亦作股權讓與擔保論?！保▍⒁娗f鴻山：“股權二分論下股權讓與擔保的規(guī)范構造”，載《南海法學》2022年第1期，第33頁。）那么，其中“以相應股權擔保債權實現(xiàn)”之意應如何體現(xiàn)？《擔保制度司法解釋》出臺后，其第68條在吸收了《九民紀要》第71條內容基礎上，共設置了三種屬讓與擔保的情形：一為約定了受讓人（讓與擔保權人）對讓與財產的優(yōu)先受償權；二為約定了流質條款；三為約定了回購權及流質條款。
我們知道，擔保物權的法律效果旨在賦予擔保權人對擔保財產的優(yōu)先受償權。根據(jù)《民法典》第386條之規(guī)定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，但是法律另有?guī)定的除外。”對擔保財產享有的優(yōu)先受償權是擔保權人法定的、固有的權利。無論雙方事前對此有無約定，或者因達成的約定屬流質條款而被判定無效，均不影響債權屆期未受償時，擔保權人對擔保財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款進行受償?shù)臋嗬?。事實上，也確實鮮有名股實債的當事人能夠開宗明義地在交易文件中約定了受讓方對該股權享有優(yōu)先受償權或以股抵債的流質條款，通常僅體現(xiàn)為一份正常、標準的股權轉讓協(xié)議或增資協(xié)議而已。那么，就需要考慮第三種情形了。
《擔保制度司法解釋》第68條第3款規(guī)定：“債務人與債權人約定將財產轉移至債權人名下，在一定期間后再由債務人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購，債務人到期不履行回購義務，財產歸債權人所有的，人民法院應當參照第二款規(guī)定處理。……”這種“回購權+流質條款”的情形，其描述的就是“二合一”模式下的（股權）讓與擔保。由于確認讓與擔保法律關系的第一要務就是識別債權債務關系的存在，為此回購權的引入其實就是作為初步識別該債權債務關系是否存在的依據(jù)；但由于回購畢竟仍然存在其他交易的可能性，故而流質條款的作用在體現(xiàn)其擔保物權特征的同時，也補強了該債權債務關系。
那么，在名股實債模式下已然確定了交易性質為債權投資，是否仍然需要有明確的流質條款約定，才能使得“股權轉讓”產生擔保物權的法律效力呢？
“從中融信托與家全基業(yè)、安華圖公司簽訂的信托計劃相關協(xié)議看，中融信托設立信托計劃募集信托資金，以入股安華圖公司的形式向安華圖公司的房地產開發(fā)項目投資，并約定中融信托有權于信托計劃期滿前要求安華圖公司股東家全基業(yè)回購股權，繼而收回信托資金并獲取溢價收益。故中融信托實際是以其受讓的股權作為其到期收回信托資金及收益的擔保。經中融信托確認的《特別授權一》中亦闡明了中融信托與家全基業(yè)之間“名股實債”法律關系的實質，簽訂信托計劃相關協(xié)議的真實意圖是家全基業(yè)為安華圖公司房地產開發(fā)項目引資，中融信托投入資金獲取收益，因此中融信托與家全基業(yè)之間的股權轉讓實為股權讓與擔保的法律關系?！保ū本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?span lang="EN-US">2021）京01民終176號、（2021）京01民終184號中融國際信托有限公司與北京家全基業(yè)物業(yè)管理有限公司等公司決議效力確認糾紛案民事二審判決書）
通過上例發(fā)現(xiàn)，在存在回購權的情況下，無需流質條款便可推定“股權轉讓”當然地具有擔保功能，成立股權讓與擔保法律關系。因為“在債權成立的'名股實債’模式中，當事人就股權轉讓的行為達成合意，但該股權轉讓的設計重點并非為了實現(xiàn)股權的轉讓，而是為了實現(xiàn)股權的回購。也即，債權成立的模式下，股權轉讓條款的設計，是為了確保投資人實現(xiàn)資本退出而設立的擔保，這一擔保與讓與擔保的情形相吻合?！保▍⒁妳菫t敏、孫美華、鄭揚：“'名股實債’的司法裁判路勁探析——以'新華信托——港城置業(yè)’案為例”，載《法律適用· 司法案例》2019年第12期，第27頁。）
正如前文所述，回購權是作為初步識別是否為債權投資之標準存在的。倘若一筆交易為債權投資，那么債權人收回本金（及利息）則屬必然，其方法并非僅表現(xiàn)為預設回購權一途，有的則表現(xiàn)為“撤資”（如浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初13508號倪恩慈與吳文隆合同糾紛案民事二審判決書）。所以，回購權也好撤資也罷，都是為了逆向來識別交易性質的。但當名股實債的債權投資性質已然確定，這種逆向識別的意義便蕩然無存了。為此，通過“股權轉讓”來達到債權投資的名股實債交易模式，該“股權轉讓”當然地具有設定擔保之功能，其成立的就是股權讓與擔保法律關系。
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