試論約定不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)
作者： 周曙 發(fā)布時間： 2004-10-29 13:40:51
在市場交易及審判實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)這樣的約定：協(xié)議一方將其所有不動產(chǎn)的優(yōu)先購買權(quán)授予另一方，而另一方則給予不動產(chǎn)所有權(quán)人相應(yīng)的對價或者其他形式的合同利益。例如，乙欲出售其所有的相鄰五間門面房中的三間，甲認為自己有經(jīng)營需要可以購買，并且基本接受了乙提出的售房要約，但甲同時認為，其將來的經(jīng)營規(guī)模極有可能擴大，三間門面房可能不足滿足其經(jīng)營所需，所以甲向乙特別提出，如果乙今后在出售剩余的兩間門面房時，甲有權(quán)在同等條件下優(yōu)先購買，乙亦表示同意，雙方為三間房屋買賣及兩間房屋的優(yōu)先購買權(quán)事宜訂立書面合同。
優(yōu)先購買權(quán)能否由當事人約定產(chǎn)生？當事人約定的這種優(yōu)先購買權(quán)屬于何種性質(zhì)的法律關(guān)系？這些已經(jīng)成為亟需理論與實務(wù)界深入探討、解決的法律問題。本文重點就上述幾個問題，結(jié)合筆者在審判實踐的一些個人體會展開論述。（為簡化行文，本文所稱優(yōu)先購買權(quán)均指不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)）
一、優(yōu)先購買權(quán)能否由約定產(chǎn)生
優(yōu)先購買權(quán)又稱為先買權(quán)。何為優(yōu)先購買權(quán)，有學(xué)者認為：特定人依法律規(guī)定或合同約定而享有的、在出賣人出賣標的物于第三人時，得以同等條件優(yōu)先于他人而購買的權(quán)利。⑴也有學(xué)者認為，優(yōu)先購買權(quán)是特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的先于他人購買特定標的物的權(quán)利，這種權(quán)利非由法定不可，不可能由當事人雙方約定或某一方指定。⑵
優(yōu)先購買權(quán)本質(zhì)上是對所有權(quán)的一種限制，能夠限制具有物權(quán)性質(zhì)的所有權(quán)，除了所有權(quán)人自愿之外，自然都應(yīng)有明確、具體的法律依據(jù)；而反而言之，如果法律基于所有權(quán)人特別處分行為（如出租）或者特定權(quán)屬關(guān)系（如按分共有）可以限制其完整的所有權(quán)，要求其尊重相關(guān)人的優(yōu)先購買權(quán)，那么為什么不允許所有權(quán)人在不存在上述法定情形的時候，根據(jù)自己的利益判斷，通過契約的形式向他人讓度優(yōu)先購買權(quán)呢？所有權(quán)是絕對權(quán)，完整意義上的所有權(quán)人可以法定限度之內(nèi)任意處分其所有的財產(chǎn)，他可以揮霍，可以浪費，甚至還可以拋棄，那么又憑什么不準許所有權(quán)人基于其意思表示將優(yōu)先購買權(quán)作為其交換相應(yīng)合同利益的標的呢？筆者認為，認為優(yōu)先購買權(quán)必須法定而不能約定的定義是殘缺并且錯誤的。事實上，約定優(yōu)先購買權(quán)已經(jīng)出現(xiàn)在現(xiàn)實的市場交易過程之中，其中的爭議也已經(jīng)在審判實踐中有所體現(xiàn)，拒絕優(yōu)先購買權(quán)可由約定的觀點非旦缺乏法律依據(jù)，顯得不合時宜，而且直接構(gòu)成進一步研究該法律問題的思維障礙。如果優(yōu)先購買權(quán)不可約定，那么約定的優(yōu)先購買權(quán)自然不具有最起碼的合法性基礎(chǔ)，現(xiàn)實及將來的此類交易中，這樣的約定當屬無效之列，但是對照我國合同法認定合同效力的條件，這樣的約定應(yīng)屬附條件合同，合同雙方讓度與接受優(yōu)先購買權(quán)的約定既出于各自的真實意思表示，亦不違反任何明確的法律、法規(guī)的強制性規(guī)范或者法定導(dǎo)致合同無效的其他要件，根據(jù)我國合同法的處分原則，這種約定應(yīng)當發(fā)生法律效力，由此也可以判斷，優(yōu)先購買權(quán)可以由當事人約定產(chǎn)生。
王利明教授主持編撰的中國物權(quán)法專家建議稿第一百九十二就優(yōu)先購買權(quán)作出如此定義：財產(chǎn)所有權(quán)處分財產(chǎn)的，依法享有優(yōu)先購買權(quán)的當事人，享有在同等條件下優(yōu)先于他人購買的權(quán)利。這個定義中，沒有直接回答優(yōu)先購買權(quán)能否約定的問題，但也未明確否定約定優(yōu)先購買權(quán)的合法性。而筆者認為，基于合同自治原則與所有權(quán)的基本特性，優(yōu)先購買權(quán)當然可以由約定產(chǎn)生，優(yōu)先購買權(quán)的定義對此亦應(yīng)予以清晰的表述。
約定優(yōu)先購買權(quán)屬于選擇權(quán)。廣義的選擇權(quán)是指權(quán)利人有選擇作為或不作為的權(quán)利，亦即權(quán)利人有選擇是否執(zhí)行某項權(quán)利的自由，在多項替選方案中選擇的權(quán)利，或自由選擇執(zhí)行或不執(zhí)行的權(quán)利。⑸成熟的市場經(jīng)濟體系中，選擇權(quán)是一系列重要市場交易活動的法律基礎(chǔ)，如衍生性金融商品與期貨貿(mào)易，這兩種作為規(guī)避風(fēng)險與進行投機的市場工具，事實上就是特定（通常是動產(chǎn)、有價證券、金融指數(shù)）選擇權(quán)的交易。而約定優(yōu)先購買權(quán)具有同樣重要的市場功能，權(quán)利人通過付出一定的對價而獲得將來可靠的交易機會，從而可以有效避免特定不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移給這些人所造成巨大與不確定的風(fēng)險；約定優(yōu)先購買權(quán)人還可以基于一定的市場預(yù)期，通過行使優(yōu)先購買權(quán)，購得該不動產(chǎn)并而獲得可觀的經(jīng)濟收益。同樣，不動產(chǎn)所有人通過讓度優(yōu)先購買權(quán)而獲得一定的合同利益，從而在短時期內(nèi)即能最大限度地實現(xiàn)了其不動產(chǎn)所產(chǎn)生的效益，同時由于其犧牲了部分選擇交易對象的權(quán)利，限制了其所有權(quán)的處分功效，也因此而承受了一定的市場風(fēng)險?；谒惺袌鲋黧w都有降低交易風(fēng)險與實現(xiàn)利潤最大化的強烈愿望，可以預(yù)見的是，如果能夠解決當前約定優(yōu)先購買權(quán)面對的效力及順位關(guān)系方面的法律障礙，約定優(yōu)先購買權(quán)將在市場經(jīng)濟交往中發(fā)揮越來越重要的意義。
二、約定優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)
約定優(yōu)先購買權(quán)屬于一種什么性質(zhì)的權(quán)利？它首先應(yīng)是基于合同而取得的具體權(quán)利，權(quán)利人援引合同擁有要求特定義務(wù)人作出特定行為的權(quán)利，具有債權(quán)屬性。權(quán)利人是受讓優(yōu)先購買權(quán)者，權(quán)利的客體是特定的不動產(chǎn)，權(quán)利的內(nèi)容是義務(wù)人在出賣特定不動產(chǎn)時必須保證在同等條件下優(yōu)先讓權(quán)利人購得。
如果我們單獨考察優(yōu)先購買權(quán)，這項權(quán)利并不完全符合債權(quán)的特征。在德國，學(xué)者通說認為，不動產(chǎn)先買權(quán)為附條件的形成權(quán)。⑶權(quán)利人可以僅憑自己的單方行為即可使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利，當條件成就之時（當所有人以特定條件出賣不動產(chǎn)時），權(quán)利人一旦決定行使優(yōu)先購買權(quán)，即可排除其他同等條件購買人與出賣人建立生效買賣合同的可能，權(quán)利人可以直接憑自己的單方意思，即可以與出賣人形成以其與第三人同等條件為內(nèi)容的買賣合同，并且無須出賣人的承諾。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者認為法定優(yōu)先購買權(quán)系“買賣契約訂立請求權(quán)”，而認為約定的優(yōu)先購買權(quán)系附條件之形成權(quán)。1955年臺抗字第26號認為：土地法第一○四條后段所謂房屋優(yōu)先承買權(quán)，系指買賣契約訂立請求權(quán)而言……（約定）優(yōu)先承受權(quán)之主要內(nèi)容，乃賦予先買權(quán)人以附有條件之形成權(quán)，由先買權(quán)人附有條件之形成權(quán)之行使，使權(quán)利人與義務(wù)人間成立義務(wù)人與第三人所訂立同樣條件買賣。 ⑷由于“買賣契約訂立請求權(quán)”說意味著權(quán)利人在行使請求權(quán)之后，出賣人仍有權(quán)拒絕，而這顯然與優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利內(nèi)容相悖，因此，現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者仍認為不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)為附條件的形成權(quán)。
此外，優(yōu)先購買權(quán)還具有一定的物權(quán)色彩，這項權(quán)利的義務(wù)人包括權(quán)利人之外出賣人及所有可能與出賣人訂立買賣合約的其他人。一般而言，優(yōu)先購買權(quán)可以對抗出賣人在未履行優(yōu)先購買權(quán)義務(wù)之前與非優(yōu)先購買權(quán)人訂立買賣合同的效力，優(yōu)先購買權(quán)人可以要求以上述合同的相同條件與出賣人建立買賣合同，并取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)，從而在事實上撤銷了非優(yōu)先購買權(quán)人持有合同的效力，剝奪了其他具有購買意向甚至已經(jīng)訂立合同以特定條件取得該不動產(chǎn)所有權(quán)的交易機會與可能性。從這個意義上講，優(yōu)先購買權(quán)的義務(wù)人包括除權(quán)利人之外的所有人，具有對世權(quán)的特征，因此帶有一定的物權(quán)色彩。
約定優(yōu)先購買權(quán)由約定而生，因此具有債權(quán)屬性，同時它又屬于優(yōu)先購買權(quán)的一種，因而又具有了形成權(quán)與物權(quán)的相應(yīng)特征。這些法律屬性看似沖突，但卻共生于約定優(yōu)先購買權(quán)的內(nèi)涵之中，如何解釋這種沖突？筆者認為，這可以理解為基于約定而產(chǎn)生的形成權(quán)或者物權(quán)。無論形成權(quán)還是物權(quán)，它們均可以由約定而產(chǎn)生或轉(zhuǎn)移，絕大多數(shù)的物權(quán)由法律設(shè)定但卻可以通過交易即契約發(fā)生轉(zhuǎn)移，形成權(quán)多數(shù)亦由法定但同樣可以通過約定產(chǎn)生，因此，這些看似互不兼容的法律屬性實際上具有緊密的內(nèi)在聯(lián)系，或者說，從不同的角度來看，約定優(yōu)先購買權(quán)確實都具有上述法律屬性，它系通過約定將某種附條件的形成權(quán)賦予權(quán)利人，同時這樣的約定使權(quán)利人取得具有一定物權(quán)色彩的權(quán)利內(nèi)容。
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