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下面，筆者將對相關(guān)法律法規(guī)及財政部規(guī)范性文件中關(guān)于PPP項目合同的審核和修訂的規(guī)定做一簡單梳理，以期更好地實(shí)現(xiàn)PPP項目合同對PPP項目全生命周期順利實(shí)施進(jìn)行重要保障這一目的。

1、采購文件發(fā)售過程中項目合同的澄清或修改

PPP項目無論是采用公開招標(biāo)方式還是競爭性磋商或競爭性談判的采購方式進(jìn)行采購，在采購文件（或磋商文件、談判文件）的發(fā)售過程中，按照相關(guān)法律法規(guī)及財政部規(guī)范性文件的規(guī)定，項目實(shí)施機(jī)構(gòu)是可以對采購文件進(jìn)行必要的澄清或修改的。而PPP項目合同作為項目實(shí)施機(jī)構(gòu)和最終選定的社會資本所要簽署的合同文本正是采購文件的重要內(nèi)容之一，由此，項目實(shí)施機(jī)構(gòu)顯然可以對PPP項目合同中的條款進(jìn)行澄清或修改。但因?yàn)閷?shí)施方案在采購前已經(jīng)過本級政府的審核，實(shí)施方案中的PPP項目交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險分配機(jī)制、各方商業(yè)計劃和利益將最終落實(shí)PPP項目合同中，所以此時的修改不應(yīng)背離項目實(shí)施方案的核心內(nèi)容。并且還應(yīng)注意的是澄清或修改可能影響響應(yīng)文件的編制的，如采用公開招標(biāo)方式，應(yīng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有收受招標(biāo)文件的社會資本；如采用競爭性磋商采購方式，應(yīng)在提交首次響應(yīng)文件截止時間至少5日前書面形式通知所有獲取磋商文件的社會資本；而如采用競爭性談判采購方式的，應(yīng)在提交首次響應(yīng)文件截止之日3個工作日前，以書面形式通知所有接收談判文件的社會資本。

2、采購談判過程中項目合同的內(nèi)容變更

財金【2014】113號《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（下稱113號文）、財庫【2014】215號《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法 》（下稱215號文）中均規(guī)定，采購結(jié)果確認(rèn)談判工作組應(yīng)當(dāng)按照評審報告推薦的候選社會資本排名，依次與候選社會資本及與其合作的金融機(jī)構(gòu)就項目合同中可變的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行項目合同簽署前的確認(rèn)談判。

而按照財庫【2014】214號《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（下稱214號文）及財政部第74號令《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（下稱74號令）中的相關(guān)規(guī)定，在競爭性磋商采購方式的磋商和競爭性談判采購方式的談判過程中，磋商小組和談判小組可以根據(jù)磋商文件（談判文件）和磋商情況（談判情況）實(shí)質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及項目合同草案條款，但不得變動磋商文件（談判文件）中的其他內(nèi)容。而且實(shí)質(zhì)性變動的內(nèi)容，須經(jīng)采購人代表確認(rèn)。

綜上可以看出，在社會資本最終確定前，項目實(shí)施機(jī)構(gòu)和候選的社會資本是可以對PPP項目合同進(jìn)行變更的，但筆者在此想強(qiáng)調(diào)以下三個問題：

首先，公開招標(biāo)方式和競爭性磋商、競爭性談判采購方式對于PPP項目合同中可變更內(nèi)容是有區(qū)別的，其區(qū)別就在于變更的內(nèi)容是否涉及合同的實(shí)質(zhì)性條款。然而對何為項目合同的實(shí)質(zhì)性條款，無論是《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例，還是財政部相關(guān)規(guī)范性文件，對此都沒有明確的規(guī)定。參照《合同法》第十二條、國務(wù)院第613號令《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（下稱613號令）第五十七條及財金【2014】156號《PPP項目合同指南（試行）》（下稱156號文）的規(guī)定，筆者認(rèn)為可以將PPP項目合同中的項目范圍和期限、項目融資、項目用地、項目建設(shè)與運(yùn)營維護(hù)、付費(fèi)機(jī)制、項目移交、政府承諾及爭議解決機(jī)制等對合作雙方權(quán)利義務(wù)有重要影響的條款作為PPP項目合同的實(shí)質(zhì)性條款。因?qū)嵅僦卸嘁怨_招標(biāo)采購方式為主，故項目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)特別注意，PPP項目采購的確認(rèn)談判階段，談判的內(nèi)容不能涉及項目合同中上述條款的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，比如關(guān)于項目融資，原約定為社會資本負(fù)責(zé)融資，談判時變更為項目公司負(fù)責(zé)融資，或者原約定為項目公司負(fù)責(zé)融資，談判時增加社會資本要為項目公司融資進(jìn)行擔(dān)保的約定等，此類變更應(yīng)屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，在PPP項目公開招標(biāo)的確認(rèn)談判階段是不允許的。

其次，公開招標(biāo)方式和競爭性磋商、競爭性談判采購方式對于PPP項目合同所采用的談判方式是不同的，按照113號文和215號文規(guī)定，項目實(shí)施機(jī)構(gòu)是與候選的社會資本和金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行確認(rèn)談判，對于候選的社會資本數(shù)量，按照613號令第五十三條中規(guī)定：中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)不超過3個。而按照214號文和74號令的規(guī)定，競爭性磋商和競爭性談判采購方式是與所有參與磋商或談判的社會資本分別進(jìn)行磋商或談判，即競爭性磋商和競爭性談判關(guān)于項目合同的談判對象為所有參與項目采購的社會資本。需要特別指出的是，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”，其意味著可以進(jìn)行談判的對象為投標(biāo)人，此處的投標(biāo)人通常理解應(yīng)為所有參與投標(biāo)的社會資本。顯然113號文和215號文作為規(guī)范性文件，對于談判對象范圍的規(guī)定是與上位法還是有沖突的，按照效力層級，在公開招標(biāo)采購的談判環(huán)節(jié)，只與候選的社會資本進(jìn)行項目合同內(nèi)容的談判，項目實(shí)施機(jī)構(gòu)還是要慎重采用。

最后，競爭性磋商和競爭性談判采購方式中已經(jīng)有了磋商和談判的環(huán)節(jié)，那么是否還應(yīng)按照113號文和215號文的規(guī)定，在推選出候選社會資本后再次進(jìn)行關(guān)于PPP項目合同的確認(rèn)談判呢？筆者認(rèn)為，鑒于113號文和215號文雖為PPP項目特有的操作指南和采購管理辦法，但因其與上位法的部分沖突，即便是在公開招標(biāo)方式中適用都有問題，更何況競爭性磋商和競爭性談判已有了磋商和談判的環(huán)節(jié)，沒必要進(jìn)行再次的確認(rèn)談判了。

3、確認(rèn)談判完成后項目合同的完善

113號文和215號文均規(guī)定：確認(rèn)談判完成后，項目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)與中選社會資本簽署確認(rèn)談判備忘錄，并將采購結(jié)果和根據(jù)采購文件、響應(yīng)文件、補(bǔ)遺文件和確認(rèn)談判備忘錄擬定的合同文本進(jìn)行公示。從這條規(guī)定可以看出，在確認(rèn)談判完成后，項目實(shí)施機(jī)構(gòu)要根據(jù)采購文件、響應(yīng)文件、補(bǔ)遺文件和確認(rèn)談判備忘錄的內(nèi)容對原采購文件中的PPP項目合同進(jìn)行修改和完善，而且還應(yīng)將中選社會資本響應(yīng)文件中的重要承諾和技術(shù)文件等作為PPP項目合同的附件。應(yīng)注意的是，此處修改和完善后的PPP項目合同要進(jìn)行再次公示也是PPP項目采購程序中特有的規(guī)定。

4、項目合同簽署前項目合同的審核與批準(zhǔn)

財金[2016]92號《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（下稱92號文）中規(guī)定：采購結(jié)果公示結(jié)束后、PPP項目合同正式簽訂前，項目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)將PPP項目合同提交行業(yè)主管部門、財政部門、法制部門等相關(guān)職能部門審核后，報同級人民政府批準(zhǔn)。此處的審核與批準(zhǔn)程序也是PPP項目采購中所特有的程序規(guī)定，并且92號文還提出了審核的標(biāo)準(zhǔn)：合同是否發(fā)生實(shí)質(zhì)性變更、付費(fèi)與績效是否掛鉤、成本核算成本變動因素、補(bǔ)貼或收費(fèi)定價的調(diào)整周期、條件和程序。需要指出的是“是否發(fā)生實(shí)質(zhì)性變更”的參照標(biāo)準(zhǔn)是項目實(shí)施方案、物有所值評價報告、財政承受能力論證報告及采購文件。但92號文對于各部門審核后如發(fā)現(xiàn)PPP項目合同內(nèi)容不符合上述審核標(biāo)準(zhǔn)的該如何處理并未做規(guī)定，按照通常的理解，此時PPP項目合同作為采購文件內(nèi)容之一進(jìn)行成交結(jié)果的公示已結(jié)束，而上述審核的標(biāo)準(zhǔn)中部分條款也是涉及項目合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的，那么如允許再次修改，顯然是不符合《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》等上位法關(guān)于在中標(biāo)或成交通知書發(fā)出后三十日內(nèi)簽訂政府采購合同或訂立書面合同的規(guī)定的；如不允許修改，PPP項目將按照不符合92號文規(guī)定的審核標(biāo)準(zhǔn)的項目合同進(jìn)行履行，又可能面臨違規(guī)操作的風(fēng)險，而且有可能損害政府利益以及公共利益。如何進(jìn)行選擇，可能還需相關(guān)政策性文件或法律法規(guī)的進(jìn)一步規(guī)定。

5、項目公司簽署項目合同補(bǔ)充協(xié)議時項目合同的修改

按照113號文和215號文的規(guī)定，如成立項目公司，項目公司可以與項目實(shí)施機(jī)構(gòu)重新簽署PPP項目合同或者是簽署承繼項目合同的補(bǔ)充合同。那么如簽補(bǔ)充合同，是否可將對項目實(shí)施機(jī)構(gòu)與成交社會資本所簽的PPP項目合同的修改意見也作為補(bǔ)充合同的內(nèi)容之一呢？之所以提出這樣的問題，是因?yàn)樵趯?shí)操中很多PPP項目的項目合同是由咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行編制，政府常年法律顧問協(xié)助審核，而咨詢機(jī)構(gòu)服務(wù)人員沒有合同編制的基礎(chǔ)，政府常年法律顧問又沒有PPP的理論功底和實(shí)操經(jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致PPP項目合同出現(xiàn)了較多問題，比如最簡單的項目合同與補(bǔ)充協(xié)議、股東協(xié)議等其它合同銜接問題可能做的都不夠好。

筆者參與的一個項目，在負(fù)責(zé)審查咨詢機(jī)構(gòu)編制的項目合同及補(bǔ)充協(xié)議時，就發(fā)現(xiàn)實(shí)施方案和項目合同中對社會資本和項目公司要承擔(dān)的責(zé)任分別做了明確的規(guī)定，而補(bǔ)充協(xié)議中卻約定項目公司全面承繼原社會資本方的權(quán)利義務(wù)，那就意味著項目實(shí)施機(jī)構(gòu)與成交社會資本所簽的項目合同中所做的區(qū)分已不具任何意義，補(bǔ)充協(xié)議一旦簽訂，社會資本就僅對項目公司承擔(dān)相應(yīng)的股東責(zé)任并在出資范圍內(nèi)對項目公司債權(quán)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而不需要再繼續(xù)承擔(dān)對項目公司的融資進(jìn)行擔(dān)保等實(shí)施方案和項目合同中要求的其它責(zé)任，這無疑是將實(shí)施方案和項目合同中約定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了變更，是不合規(guī)的。

PPP項目合作期一般為10年到30年，即便項目采購階段已將PPP項目合同條款進(jìn)行了合法合規(guī)的約定，但因?yàn)楹贤谙掭^長，可能還是無法規(guī)避所有的風(fēng)險。尤其是社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境、公共產(chǎn)品和服務(wù)的需求量及結(jié)構(gòu)等條件發(fā)生變化的，需要對項目合同進(jìn)行修訂，按照113號文的要求，項目實(shí)施機(jī)構(gòu)和社會資本或項目公司在提出修訂項目合同的申請后要待政府審核同意后才能執(zhí)行。但應(yīng)注意的是，在項目采購前編制項目合同時，應(yīng)在項目合同中約定項目執(zhí)行過程中項目合同修改的條件和程序，以便后期簽約雙方在有修改合同的需求時有據(jù)可依。

總之，PPP項目合同是PPP項目整個合同體系的基礎(chǔ)和核心，也是PPP項目的核心和基石。政府與社會資本的博弈全都體現(xiàn)在項目合同中，它是各參與方主張權(quán)利、履行義務(wù)的根本依據(jù)。筆者建議，PPP項目合同甚或合同體系中的其它合同應(yīng)交由PPP專業(yè)律師來進(jìn)行編制，相關(guān)政策性文件在出臺時也應(yīng)該盡可能將律師、咨詢機(jī)構(gòu)等相關(guān)參與機(jī)構(gòu)的職責(zé)予以明確，以避免項目合同在采購階段要進(jìn)行不必要的反復(fù)修改和簽訂后還問題重重的亂象。