新司法解釋（草案）關(guān)于金融擔保業(yè)務的十六大亮點 |
序號
| 草案內(nèi)容 | 草案兩點 |
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| 第三條【擔保范圍的從屬性】當事人約定的擔保責任的范圍大于債務人應當承擔的責任范圍，擔保人主張僅在債務人應當承擔的責任范圍內(nèi)承擔擔保責任的，人民法院應予支持。當事人針對擔保責任的履行約定違約金條款，擔保人主張該約定無效的，人民法院應予支持。 | 根據(jù)擔保合同的從屬性特征，得出兩個結(jié)論：1.擔保責任不能適用違約金條款；2.擔保責任的范圍不得大于債務人應當承擔的責任范圍。風險提示：擔保人自行履行擔保責任時，其實際清償額大于債務人應當承擔責任的范圍，擔保人行使追償權(quán)時，債務人僅在其應當承擔責任的范圍內(nèi)承擔責任。 |
2 | 第五條【學校、幼兒園等提供擔保的效力】以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等不得為擔保人，其提供的擔保無效，但是有下列情形之一的除外：（一）為購入教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施，以該公益設(shè)施為標的物設(shè)定的所有權(quán)保留、融資租賃等具有擔保功能的擔保物權(quán)；（二）以教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務設(shè)定的擔保物權(quán)；（三）以能夠出質(zhì)的權(quán)利為自身債務設(shè)定的質(zhì)押。登記為營利法人的民辦學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等提供的擔保，當事人主張擔保無效的，人民法院不予支持。 | 該條第一款明確了以公益為目的的非營利性組織提供的擔保無效，但三種情形例外，主要是指為自身債務擔保的非教育設(shè)施和醫(yī)療設(shè)備設(shè)定的抵押，擔保有效。該條第二款尊重登記的公示公信原則，當?shù)怯洖椤盃I利法人”時，不論該組織產(chǎn)生的利潤是否向投資人分紅，該組織均應承擔保證責任。 |
3 | 第九條【債務加入準用擔保的決議程序】法定代表人依照民法典第五百五十二條的規(guī)定以公司名義加入債務，該約定的效力參照本解釋關(guān)于公司為他人提供擔保的有關(guān)規(guī)則處理。 | 債務加入是《民法典》第552條新增的制度，作為公司債務加入他人債務，意味著不免除債務人的責任，加入的公司需要與債務人共同償還債務，必然加重公司的責任。本條明確了公司債務加入時，必須經(jīng)過公司決議，否則債務加入?yún)f(xié)議無效。 |
4 | 第十二條【公司的分支機構(gòu)提供擔保的效力】公司的分支機構(gòu)未經(jīng)公司決議程序以自己的名義對外提供擔保，相對人請求公司或者其分支機構(gòu)承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但是相對人善意的除外。 | 本條明確了公司分支機構(gòu)對外擔保，須經(jīng)公司決議程序，擔保才有效。分支機構(gòu)對外不足以承擔責任的，需要公司代替承擔，所以分支機構(gòu)對外擔保，需要公司決議。 |
5 | 第十三條【共同擔?！?/strong>同一債務有兩個以上擔保，擔保人之間對承擔擔保責任后的責任分擔作出約定，承擔了責任的擔保人請求其他擔保人按照該約定分擔向債務人不能追償部分的損失的，人民法院應予支持。擔保人之間未對承擔擔保責任后的責任分擔問題作出約定，但是構(gòu)成連帶共同擔保，承擔了擔保責任的擔保人依照民法典第五百一十九條之規(guī)定，請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的損失的，人民法院應予支持。數(shù)個擔保人在同一合同書上簽字、蓋章或者按指印的，可以認定構(gòu)成連帶共同擔保。擔保人之間未對承擔擔保責任后的責任分擔問題作出約定，且不構(gòu)成連帶共同擔保，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的損失的，人民法院不予支持。 | 本條第三款規(guī)定保證人之間是不可以追償，符合《民法典》第700條的精神。但又規(guī)定了兩種例外情形：一是擔保人之間對承擔擔保責任后的責任分擔問題作出約定；二是雖未約定分擔，但構(gòu)成連帶共同擔保。符合上述兩種情形才可以追償。什么是“連帶共同擔保”？除了本條第二款列明的所有擔保人在擔保合同上共同簽字一種情形外，審判實踐中還需要總結(jié)構(gòu)成“連帶共同擔保”的其他情形。 |
6 | 第十四條【擔保人受讓債權(quán)】同一債務有兩個以上擔保，擔保人受讓債權(quán)后，請求其他擔保人承擔擔保責任，其他擔保人依照民法典第七百條之規(guī)定，以該行為性質(zhì)上屬于承擔擔保責任為由，主張在擔保人受讓債權(quán)的范圍內(nèi)免除擔保責任的，人民法院應予支持。擔保人受讓債權(quán)后，依據(jù)原債權(quán)債務關(guān)系請求債務人承擔責任，債務人依照民法典第七百條之規(guī)定，以該行為性質(zhì)上屬于承擔擔保責任為由，主張僅在擔保人受讓債權(quán)的范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院應予支持。擔保人的控股股東、實際控制人及其直接或者間接控制的公司受讓債權(quán)或者擔保人的近親屬受讓債權(quán)后，請求擔保人或者債務人承擔責任的，參照適用前兩款的相關(guān)規(guī)定。 | 受讓人受讓債權(quán)的，其享有原債權(quán)人所有權(quán)利。擔保人代償?shù)?，其僅享有向債務人追償?shù)臋?quán)利。擔保人受讓債權(quán)的，不應承認其是新的債權(quán)人，只能按照保證人代償法律關(guān)系認定。很明顯，受讓債權(quán)的權(quán)利要比擔保人代償后的權(quán)利大得多。本條第三款極具殺傷力！屬于新增規(guī)定。保證人為了對代償?shù)膫鶆杖肯驌Ｈ俗穬?，往往操控第三方購買債權(quán)，實際性質(zhì)仍為代償。此情況下，擔保人不具有債權(quán)受讓人的權(quán)利，享有的僅是保證人代償后的權(quán)利。 |
7 | 第十五條【最高額擔保】最高額擔保中的最高債權(quán)額，是指包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用等在內(nèi)的全部債權(quán)，但是當事人另有約定的除外。登記的最高債權(quán)額與當事人約定的最高債權(quán)額不一致，擔保人的其他債權(quán)人主張依據(jù)登記的最高債權(quán)額確定優(yōu)先受償范圍的，人民法院應予支持。 | 該條明確了實踐中爭論不休的最高額擔保中“最高債權(quán)額的”范圍問題。實踐中針對“最高債權(quán)額”主要存在兩種觀點：一是“債權(quán)最高額”，是指本金及附屬債權(quán)之和不得超過最高債權(quán)額，超過部分不享有優(yōu)先受償權(quán)。二是“本金最高額”，是指只要累計發(fā)生的本金之和不超過最高債權(quán)額，即便本金和附屬債權(quán)之和超過了最高債權(quán)額，兩者之和都有權(quán)優(yōu)先受償。支持兩種意見的裁判都存在。本條最終明確了應適用“債權(quán)最高額”！盡管但書部分允許當事人約定為“本金最高額”，但是該約定不得對抗第三人。只要第三人提出“約定與登記的最高債權(quán)額不一致”，法院應以登記的最高債權(quán)額確定優(yōu)先受嘗范圍。 |
8 | 第十六條【借新還舊】主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，新貸與舊貸系同一擔保人提供的擔保，債權(quán)人請求新貸的擔保人繼續(xù)承擔擔保責任的，人民法院依法應予支持；新貸與舊貸系不同擔保人提供的擔保，或者舊貸無擔保新貸有擔保，債權(quán)人請求新貸的擔保人承擔民事責任的，人民法院不予支持，但是債權(quán)人有證據(jù)證明擔保人知道或者應當知道債權(quán)人與債務人協(xié)議以新貸償還舊貸的除外。主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權(quán)人以舊貸上的擔保物權(quán)尚未進行注銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權(quán)的，人民法院不予支持，但是當事人約定繼續(xù)為新貸提供擔保的除外。 | 舊的擔保法解釋第38條僅規(guī)定了“借新還舊”保證人免責，未明確抵押人也免責。本條規(guī)定的擔保人既包括保證也包括抵押，所以適用范圍更加寬泛。本條第二款繼承了《九民紀要》第57條的規(guī)定，“借新還舊”中同一抵押物繼續(xù)擔保的，無需解壓后再辦理抵押登記，僅需在新的抵押合同中明確約定繼續(xù)抵押即可。 |
9 | 第十八條【對債務人的追償權(quán)】承擔了擔保責任或者賠償責任的擔保人向債務人追償?shù)?，人民法院應予支持。債務人自己提供物的擔保，承擔了擔保責任或者賠償責任的擔保人，在其承擔責任的范圍內(nèi)主張行使債權(quán)人對債務人享有的擔保物權(quán)的，人民法院應予支持。 | 本條是對《民法典》第700條“承擔了保證責任的保證人享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利”的解釋。如果不作出具體屆時，適用時會產(chǎn)生分歧。《民法典》第700條：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權(quán)在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務人追償，享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益?！?/section> |
10 | 第二十八條第二款【連帶共同保證】 同一債務有兩個以上保證，保證人之間不構(gòu)成連帶共同保證，債權(quán)人以其已在保證期間內(nèi)依法向某一保證人主張權(quán)利為由，主張該行為的效果及于其他保證人的，人民法院不予支持。 | 連帶共同保證人之間，向某一保證人主張了權(quán)利，該行為的效果及于其他保證人。該效果是指：如果在保證期間內(nèi)主張權(quán)力的，對所有的保證人的保證期間轉(zhuǎn)化為訴訟時效；如果在保證人的訴訟時效內(nèi)主張權(quán)利的，對所有保證人訴訟時效產(chǎn)生中斷。本條該款的難點是如何把握保證債務是否為連帶共同保證。本司法解釋第十三條第二款舉例“數(shù)個擔保人在同一合同書上簽字、蓋章或者按指印的，可以認定構(gòu)成連帶共同擔?！薄Ｆ渌麡?gòu)成連帶共同擔保的情形司法實踐中需要不斷總結(jié)，否則，審判實踐中裁判標準很難統(tǒng)一。 |
11 | 第二十九條【最高額保證的保證期間】最高額保證合同中，所擔保的債務逐筆單獨計算保證期間，但是當事人對保證期間的計算方式以及起算日期等另有約定的除外。 | 主筆單獨計算保證期間，比較繁瑣，且容易出現(xiàn)先發(fā)生的借款保證期間。建議最高額保證合同中約定“以最后一筆債務的履行期屆滿后三年來計算該合同擔保的所有債務的保證期間”，便于債權(quán)人計算。 |
12 | 連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)對保證人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，起訴書副本或者仲裁申請書副本已經(jīng)送達保證人的，人民法院應當認定債權(quán)人已經(jīng)在保證期間內(nèi)向保證人主張了權(quán)利。 | 債權(quán)人不能想當然的認為起訴又撤訴必然引起連帶保證債務的保證期間轉(zhuǎn)換為了訴訟時效，應以“起訴書副本或者仲裁申請書副本已經(jīng)送達保證人為判斷標準”。建議：準備撤回起訴前，向法院了解清是否送達了應訴手續(xù)。 |
13 | 第三十二條【保證期間的主動審查】人民法院在審理涉及保證合同的有關(guān)糾紛案件時，應當依職權(quán)審查保證期間是否已經(jīng)屆滿的事實。 | 該問題在實踐中爭論不休，法院主流觀點是保證期間不同于訴訟時效，訴訟時效超過，喪失的是法律的強制保護，債權(quán)仍存在，雙方可自愿履行。但保證期間一旦超過即喪失了實體權(quán)利，債權(quán)人不再享有保證債權(quán)。所以法院應該主動審查保證期間。本條對該實踐觀點予以明確。 |
14 | 第四十二條【抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓】抵押權(quán)人以抵押合同約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)為由主張抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持。禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的約定已經(jīng)進行了登記，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人請求撤銷合同的，人民法院應予支持。存在下列情形之一，抵押權(quán)人以抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害其抵押權(quán)為由，請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款用于提前清償債務或者提存的，人民法院應予支持：（一）抵押合同約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)；（二）抵押財產(chǎn)是商品房的，受讓人為其權(quán)利依法優(yōu)先于抵押權(quán)人的商品房消費者；（三）抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的其他情形。 | 《民法典》第406條規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)未經(jīng)抵押權(quán)人同意的，轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。但未規(guī)定如果抵押合同約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓合同效力問題。本條明確：1.僅約定禁止轉(zhuǎn)讓條款，未對該約定進行登記的，轉(zhuǎn)讓合同仍有效，抵押權(quán)人有權(quán)請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款用于提前清償債務或者提存；2.既約定禁止轉(zhuǎn)讓條款，又對該約定進行了登記，抵押權(quán)人自知道或應當知道轉(zhuǎn)讓事宜之日起一年內(nèi)有權(quán)撤銷該轉(zhuǎn)讓行為，而不是確認無效。建議：盡量在抵押合同約定禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押物，保護抵押權(quán)人的利益。 |
15 | 第四十五條【不動產(chǎn)抵押合同的效力】不動產(chǎn)抵押合同生效后未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院應予支持；因抵押財產(chǎn)滅失以及抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人以約定的抵押財產(chǎn)價值為限承擔違約責任的，人民法院應予支持，但是不得超過抵押權(quán)能夠有效設(shè)立時抵押人應當承擔的責任。 | 簽訂抵押合同未辦理抵押登記，抵押權(quán)人可以請求抵押人繼續(xù)辦理抵押登記手續(xù)。無法辦理抵押登記手續(xù)的，抵押權(quán)人可主張抵押人承擔抵押物價值范圍內(nèi)的違約責任。最高院《九民紀要》第60條規(guī)定上述情形抵押人承擔的是抵押物價值范圍內(nèi)補充賠償責任。個人認為，該條的“違約責任”即是補充賠償責任，需要最高院進一步明確。 |
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| 第五十一條【抵押預告登記】當事人以預購商品房設(shè)立抵押，辦理抵押預告登記后，債權(quán)人請求行使抵押權(quán)，經(jīng)審查已經(jīng)辦理首次登記的，應當認定抵押權(quán)自辦理預告登記之日起設(shè)立；尚未辦理首次登記的，應當駁回其訴訟請求，但是不影響抵押預告登記的效力。抵押財產(chǎn)被人民法院拍賣或者變賣，預告登記權(quán)利人主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，經(jīng)審查已經(jīng)辦理首次登記的，人民法院應予支持；尚未辦理首次登記的，應當駁回其申請，但是應當告知預告登記權(quán)利人自辦理首次登記之日起可以向受讓人主張行使抵押權(quán)。（允許預抵押人轉(zhuǎn)讓預抵押房產(chǎn)，受讓人繼續(xù)承擔預抵押責任。） | 抵押預告登記不具有抵押權(quán)，通常會被駁回關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求。但是該條明確了例外情形：開庭前，經(jīng)審查已經(jīng)辦理首次登記的，應當認定抵押權(quán)自辦理預告登記之日起設(shè)立，抵押權(quán)追溯到預抵押登記的時間。有利于保護預抵押權(quán)利人。難點：“首次登記”的含義是什么？是指抵押預告登記的房屋所在小區(qū)具備辦理產(chǎn)權(quán)登記的條件？還是指抵押人辦理了產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)？建議此處予以明確首次登記的概念。 |
