準(zhǔn)確理解抑或曲解否定？——上海高院《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》評析
范圍
摘要：2009年3月3日，上海市高級人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號），該意見引發(fā)了學(xué)界的激烈爭論，有學(xué)者認(rèn)為，其準(zhǔn)確理解了《勞動合同法》，而亦有學(xué)者認(rèn)為，其是曲解否定了《勞動合同法》。本文試圖通過對意見典型規(guī)定的分析，厘清該爭議。
關(guān)鍵詞：意見；勞動合同法；準(zhǔn)確理解；曲解否定
前言
2008年《勞動合同法》頒布實施，恰逢金融危機爆發(fā)，企業(yè)的經(jīng)營受到嚴(yán)重沖擊，用工環(huán)境持續(xù)惡化，勞動爭議案件激增。根據(jù)上海市人力資源和社會保障局發(fā)布的年度統(tǒng)計數(shù)據(jù)，上海2008年受理勞動爭議案件達(dá)64580件，平均每天177件，比2007年增長了119.1％。[1]此外，由于立法技術(shù)等因素的制約，《勞動合同法》存在體系性漏洞，[2]使得法院在處理勞動爭議案件時面臨司法適用的困境。因此，為了強化法官對《勞動合同法》的理解和適用，提高勞動爭議案件的處理效率，緩解上海市各級法院處理勞動爭議案件的壓力，2009年3月3日，上海市高級人民法院（以下簡稱上海高院）“按照‘全面正確理解、鼓勵誠實守信、平衡雙方利益’的思路，以解決突出矛盾為重點，從增加操作性、指導(dǎo)性的要求出發(fā)”發(fā)布了《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號）（以下簡稱意見）。該意見一經(jīng)出臺即引發(fā)了社會各界的爭論，有學(xué)者認(rèn)為，該意見“結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H、全面理解、準(zhǔn)確適用，……推進(jìn)誠實信用、平衡雙方利益，……以嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實的態(tài)度對待《勞動合同法》在執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題，是應(yīng)該值得鼓勵和贊揚的?！盵3]而持反對意見的學(xué)者則認(rèn)為，該意見“多處曲解或否定《勞動合同法》，更多地是站在企業(yè)立場而不是勞動者立場考慮問題?！盵4]本文則意圖通過對意見條文的規(guī)范分析，從而厘清關(guān)于意見是“準(zhǔn)確理解”抑或“曲解否定”的爭議。
一、勞動爭議的性質(zhì)認(rèn)定
《勞動合同法實施條例》第3條規(guī)定：“依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。”由于我國的勞動立法未對勞動關(guān)系作出明確的界定，而僅僅對用人單位和勞動者的主體資格進(jìn)行了規(guī)定，然而，在實踐中用工形態(tài)的多樣化，使得具體的勞動關(guān)系認(rèn)定是相關(guān)勞動爭議案件處理的重要前提。因此，意見第1條對于哪些人與律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所之間的爭議屬于勞動爭議行了較為明確的界定：（1）專職從事行政事務(wù)或勤雜工作的勞動者，就勞動報酬等事項發(fā)生的爭議；（2）在律師事務(wù)所從事法律事務(wù)并領(lǐng)取固定工資或底薪的勞動者，就勞動報酬等事項發(fā)生的爭議；（3）律師事務(wù)所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產(chǎn)生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關(guān)民事法律處理。
筆者認(rèn)為，該規(guī)定根據(jù)員工特征以及爭議內(nèi)容的區(qū)別對勞動爭議與非勞動爭議進(jìn)行了認(rèn)定，較為合理。但是，其亦存在以下幾個問題：第一，盡管對于《勞動合同法的實施條例》的規(guī)定進(jìn)行了具體化的規(guī)定，但尚不徹底。因為，采取此種例舉的方式來規(guī)定何謂勞動爭議欠缺周延性，如：除了“專職從事行政事務(wù)或勤雜工作”以及“領(lǐng)取固定工資或底薪”的人員屬于勞動者外，律師是否在此之列？除了“勞動報酬”爭議，“等事項”爭議的具體范圍如何？因此，有違增加操作性、指導(dǎo)性的立法指導(dǎo)思想。
第二，該條規(guī)定所強調(diào)“專職”和“領(lǐng)取固定工資或底薪”與現(xiàn)行法律規(guī)定和勞動關(guān)系實踐不符。《勞動合同法》第39條第（四）項規(guī)定間接許可了“雙重勞動關(guān)系”的存在，[5]因此，“專職”還是“兼職”并非是認(rèn)定勞動者身份的關(guān)鍵。此外，用人單位往往是基于管理的需要決定薪酬制度，實踐中律師事務(wù)所并不必然采取固定工資或底薪的薪酬支付方式，因此，“領(lǐng)取固定工資或底薪”與勞動關(guān)系的實踐不符，也并非是勞動關(guān)系認(rèn)定的必要標(biāo)準(zhǔn)。
第三，該條規(guī)定對于律師與律師事務(wù)所之間的關(guān)系是否構(gòu)成勞動關(guān)系模棱兩可，缺乏操作性和指導(dǎo)性。合伙律師與律師事務(wù)所之間就合伙利益的分配所發(fā)生的爭議必然不屬于勞動爭議，但是，“律師事務(wù)所與律師之間的具體利益分配等問題”具體包括哪些內(nèi)容呢？因為案件費用提成發(fā)生爭議是否屬于勞動爭議呢？
綜上，筆者認(rèn)為，對于勞動爭議的性質(zhì)的認(rèn)定可以采取一般條款加上類型例舉的方式進(jìn)行規(guī)定，如：
律師事務(wù)所等組織與從屬于它的勞動者因勞動合同的訂立、履行、解除和終止而發(fā)生的爭議屬于勞動爭議。具體包括：
（1）因訂立書面勞動合同發(fā)生的爭議；
（2）因勞動報酬而發(fā)生的爭議；
（3）……；
（4）其他屬于勞動爭議的事項。
下列爭議不屬于勞動爭議：
（1）律師事務(wù)所與律師之間因合伙關(guān)系發(fā)生的爭議；
（2）……。
二、誠信原則的規(guī)則化適用[6]
《勞動合同法》第3條規(guī)定訂立勞動合同應(yīng)該遵守誠實信用的原則。誠信原則可以作為法官釋法的依據(jù)，具有填補法律漏洞的功能，“是一個開放的體系，可以通過司法裁判不斷地對違反誠信要求的行為予以類型化?！盵7]因此，“誠信原則的實質(zhì)在于授予法院以自由裁量權(quán)”，[8]“意味著承認(rèn)司法活動的創(chuàng)造性和能動性?！盵9]意見中上海高院突出了誠信原則重要性，將其作為勞動爭議案件中認(rèn)定當(dāng)事人權(quán)義和責(zé)任的重要依據(jù)。
1.未訂立書面合同的處理
《勞動合同法》第82第一款條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。”因此，以未訂立書面勞動合同請求雙倍支付工資作為一種新的勞動爭議類型在實踐中大量涌現(xiàn)，實踐中對該規(guī)定的非議也較多。上海高院出臺的意見在第2條基于誠實信用原則，對于該規(guī)則的適用進(jìn)行了更為具體的規(guī)范。
意見根據(jù)未訂立書面勞動合同所處的階段，區(qū)分為兩種情形：
第一，初次建立勞動關(guān)系，訂立書面勞動合同的。在此種情形下，判斷是否支付雙倍工資的主要依據(jù)在于：用人單位是否履行誠實磋商的義務(wù)以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。因此，如用人單位已盡到誠信義務(wù)，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，則無需支付雙倍工資。
第二，勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)工作，當(dāng)事人補訂勞動合同的。在該情形下，用人單位是否支付雙倍工資的主要依據(jù)還是在于是否遵守誠信原則。（1）如果用人單位已盡到誠實信用義務(wù)，而勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照《勞動合同法》第47條規(guī)定支付經(jīng)濟補償；（2）如勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者已實際工作期間的相應(yīng)報酬，但無須支付經(jīng)濟補償金。
此外，意見第3條是關(guān)于勞動合同變更的形式的規(guī)定，其中關(guān)于書面形式的界定對于“未訂書面勞動合同雙倍支付工資”的規(guī)則的適用具有重要的指導(dǎo)意義。其規(guī)定：書面形式是指能“通過文字記載或者其他形式證明的”，“包括發(fā)給勞動者的工資單、崗位變化通知等等?！币虼?，實踐中對于書面勞動合同的認(rèn)定，不能狹義的將其等同于勞動合同書。
筆者認(rèn)為，意見的上述規(guī)定將誠信原則作為確定雙倍支付工資責(zé)任重要依據(jù)，從而將不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因排除適用無疑是正確的，《勞動合同法實施條例》第5、6條也是基于誠信原則，對《勞動合同法》的漏洞進(jìn)行了補充。[10]但是，以下問題值得探討：
（1）“是否履行誠實磋商的義務(wù)”與“因用人單位或勞動者原因”的意義并非可以等同。根據(jù)誠信原則，用人單位是否需要承擔(dān)支付雙倍工資的責(zé)任的關(guān)鍵在于用人單位對于未訂書面勞動合同是否存在過錯。而用人單位的過錯則可以根據(jù)勞動合同訂立過程則可以區(qū)分為兩個層次：一是，磋商締約階段，用人單位主觀上不愿意簽訂書面勞動合同，而實踐中不簽訂勞動合同的原因通常是因為此；二是，用人單位主觀上愿意訂立書面勞動合同，但是因雙方對于勞動合同的具體內(nèi)容無法協(xié)商一致，用人單位不愿簽訂書面勞動合同。因此，筆者以為，“是否履行誠實磋商的義務(wù)”主要是指第一種情形，即用人單位違反誠信原則，主觀上不愿意訂立書面勞動合同；而“因用人單位或勞動者原因”則更多的是從客觀上強調(diào)誰不簽訂勞動合同，其忽視了前兩種情形的區(qū)別，也就是不管主觀意愿，只要是由于用人單位或者勞動者不簽勞動合同，則就由其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，二者意義并非一致，而這也會增加司法適用的困難，如：某用人單位在建立勞動關(guān)系之時，根據(jù)誠信原則依法向勞動者告知了相關(guān)的信息，包括：工資、崗位、期限等，但是，后來在訂立勞動合同過程中，勞動者認(rèn)為工作較辛苦，要求漲工資，用人單位無法接受，不同意簽訂書面勞動合同。此種情形下，若從主觀上看用人單位履行誠實磋商的義務(wù)，但是客觀上則是用人單位原因而無法簽訂書面勞動合同。
（2）“勞動者拒絕訂立書面勞動合同”并非用人單位不承擔(dān)支付雙倍工資和經(jīng)濟補償金責(zé)任的充分條件；如：用人單位在招聘階段為了吸引員工作出了美麗的承諾，但是，在訂立書面勞動合同時，則拒絕實踐承諾，或者勞動合同續(xù)訂階段，用人單位要求降低續(xù)訂的條件，勞動者因此拒絕訂立書面勞動合同。此種情形下，用人單位不能免除支付雙倍工資以及經(jīng)濟補償金的責(zé)任。
綜上，無論是在初次訂立還是在續(xù)訂階段，因何方的原因?qū)е聼o法訂立書面勞動合同，都應(yīng)基于誠信原則對雙方就是否訂立書面勞動合同的主觀過錯進(jìn)行判斷。
2.勞動合同的履行
用人單位規(guī)章制度無效或未建立規(guī)章制度的情況下，勞動者在勞動合同履行過程中違反基于誠信原則而應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)，用人單位是否能夠?qū)嵤徒洌ㄒ笃涑袚?dān)相應(yīng)的責(zé)任包括解除勞動合同）？意見第11條根據(jù)“勞動合同的履行應(yīng)當(dāng)遵循依法、誠實信用的原則”對此予以明確，（1）在規(guī)章制度無效的情況下，勞動者違反必須遵守的合同義務(wù)，用人單位可以要求其承擔(dān)責(zé)任。勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。（2）但在規(guī)范此類行為時，應(yīng)當(dāng)僅對影響勞動關(guān)系的重大情況進(jìn)行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權(quán)。
筆者認(rèn)為，該規(guī)定具有一定的合理性，因為，其彌補了《勞動合同法》第39條關(guān)于用人單位單方解除權(quán)的規(guī)定的缺陷?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定，用人單位在勞動者存在違法或者違約行為時，可以單方解除勞動合同，其中第（二）項明確列舉：“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；”可以作為用人單位單方解除勞動合同的依據(jù)。結(jié)合最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》（法釋[2001]14號）第19條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！彼?，司法實踐中，用人單位據(jù)此來解除勞動合同時，仲裁機構(gòu)或者法院通常會審查用人單位規(guī)章制度是否合法有效。然而，問題在于《勞動法》以及《勞動合同法》關(guān)于用人單位規(guī)章制度的規(guī)定應(yīng)為賦權(quán)型規(guī)范，其并非強制性的要求用人單位必須制定規(guī)章制度，因此，實踐中可能有些用人單位未建立規(guī)章制度或者建立的規(guī)章制度存有瑕疵，但是，勞動者存在嚴(yán)重的違約行為，如：上班后，連續(xù)遲到半個月，則用人單位是否能夠解除勞動合同呢？若嚴(yán)格按照前述的法律規(guī)范，則似乎用人單位難以解除勞動合同。原因在于立法者對于《勞動合同法》第39條用人單位單方解除權(quán)規(guī)定的太僵化，導(dǎo)致無法完全適應(yīng)實踐的需要。因此，必須對其進(jìn)行目的性擴張的解釋，即第39條用人單位單方解除權(quán)行使的前提是勞動者存在違法或根本違約行為，只要符合該目的，用人單位均可解除勞動合同。[11]
但是，意見第9條規(guī)定的問題在于，以誠信原則為由，突破現(xiàn)行法對規(guī)章制度的限制，缺乏合理性。[12]根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，以及規(guī)章制度與勞動合同的關(guān)系，意見第9條規(guī)定應(yīng)該僅限于與勞動合同相關(guān)的責(zé)任，如勞動合同解除以及因勞動者加害給付而產(chǎn)生的損害賠償?shù)?，而不?yīng)擴張到用人單位基于經(jīng)營權(quán)而形成的與勞動紀(jì)律有關(guān)的懲戒等，如：扣減工資等。因為，《勞動法》和《勞動合同法》規(guī)定用人單位規(guī)章制定過程中勞動者以及工會的知情權(quán)、協(xié)商權(quán)以及提議修改權(quán)等實際上是對用人單位絕對經(jīng)營權(quán)的限制，盡管最終規(guī)章制度的制訂原則上仍由用人單位“單方?jīng)Q定”，但是勞動者與工會的參與則有助于程序正義的實現(xiàn)，所以，若用人單位未建立規(guī)章制度或者建立的規(guī)章制度因為程序瑕疵而無效的，則不能由其單方?jīng)Q定懲戒措施。
此外，該條所規(guī)定“僅對影響勞動關(guān)系的重大情況進(jìn)行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權(quán)”極為偏離傾斜保護(hù)勞動者原則。因此，若是強調(diào)勞動合同履行的誠實信用就不應(yīng)僅限于勞動者的違約行為，而應(yīng)包括用人單位的違約行為，所以，應(yīng)該整體上對違約行為的嚴(yán)重程度進(jìn)行審核，以確定是否構(gòu)成根本違約，而不應(yīng)僅僅是“以免過多干涉用人單位的自主管理權(quán)。”
三、無固定期限勞動合同
意見第4條對涉及無固定期限勞動合同的相關(guān)問題予以了規(guī)定，這些規(guī)定整體上具有合理性，但是其中第（二）項規(guī)定，符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的，該固定期限勞動合同對雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。有人認(rèn)為：“根據(jù)該規(guī)定的精神，勞動者很可能只有一次簽訂無固定期限勞動合同的機會，一旦放棄，此后勞動者即無權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同。”[13]筆者認(rèn)為，該規(guī)定值得商榷。
根據(jù)《勞動合同法》第14條規(guī)定，下列情形下用人單位應(yīng)應(yīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同：（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的；（4）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的。
在上述（1）、（2）以及（3）情形下，若勞動者同意訂立固定期限勞動合同的，僅僅是勞動者同意放棄可以訂立無固定期限勞動合同機會的意思表示，而并非是放棄其“十年工齡”以及“連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同”，因此當(dāng)符合訂立無固定期限勞動合同的條件，勞動者同意訂立固定期限勞動合同的，合同期滿時，該合同終止，但是并不影響其“工齡”以及“續(xù)訂”，勞動者可繼續(xù)要求訂立無固定期限勞動合同。其原因在于：一是，根據(jù)“舉輕以明重”法律適用原則，若工齡達(dá)十年或者連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同，再次續(xù)訂即要訂立無固定期限勞動合同，則更長的工齡以及兩次以上續(xù)訂固定期限勞動合同，更應(yīng)訂立無固定期限勞動合同；二是，從意思自治來看，可以訂立無固定期限勞動合同時，勞動者同意訂立固定期限勞動合同，此屬于意思自治的范疇；但是，司法機關(guān)并不能因此而推定勞動者在之后亦放棄訂立無固定期限勞動合同。在第（4）種情形下，由于是視為已訂立無固定期限勞動合同，因此若勞動者同意訂立固定期限勞動合同，其所放棄的并非是一次訂立無固定期限勞動合同的機會，而是對勞動合同的期限變更，且由于不存在諸如“十年工齡”以及“連續(xù)兩次續(xù)訂”的前提，因此，當(dāng)合同期限屆滿之后，勞動者不得再要求訂立無固定期限勞動合同。
四、《勞動合同法》實施之前的工齡連續(xù)計算
意見第10條盡管是關(guān)系《勞動合同法》97條第1款“繼續(xù)履行”的理解的規(guī)定，但是其實質(zhì)是明確了《勞動合同法》實施之前工齡連續(xù)計算，“《勞動合同法》施行之前簽訂勞動合同，《勞動合同法》施行之后發(fā)生原合同約定的終止事由，但勞動者在用人單位連續(xù)工作已滿十年，按照《勞動合同法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同，勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同?！?/p>
筆者認(rèn)為，對《勞動合同法》實施之前的工齡予以承認(rèn)，無疑是正確的。[14]但是，該條規(guī)定與《勞動合同法》第14條關(guān)于訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定存在一定的差別，因為，《勞動合同法》第14條規(guī)定的是“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同?！彼?，只要勞動者未明確提出訂立固定期限勞動合同，用人單位就應(yīng)與其訂立無固定期限勞動合同。而意見第10條則是規(guī)定“勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同”，此規(guī)定與《勞動法》第20條相同，而這亦是訂立無固定期限勞動合同方面，《勞動合同法》與《勞動法》的重要區(qū)別之一，其中體現(xiàn)了立法者的傾斜保護(hù)勞動者理念的升華。
五、服務(wù)期
1.服務(wù)期利益的放棄
意見第6條對勞動合同期滿而約定的服務(wù)期未到期的處理進(jìn)行了規(guī)定，即用人單位可以放棄其基于服務(wù)期享有的權(quán)益，且不得向勞動者追索服務(wù)期的賠償責(zé)任。此外，其規(guī)定“繼續(xù)履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動合同終止。”該規(guī)定無疑是正確的。因為，《勞動合同實施條例》第17條規(guī)定：“勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第22條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定?！彼?，僅僅是勞動合同期限續(xù)延至服務(wù)期滿，而勞動合同的其他權(quán)利義務(wù)并未改變，用人單位自然可以放棄其服務(wù)期的期限利益，若用人單位不提供工作崗位，從某種意義上，應(yīng)屬于單方變更勞動合同，屬于違約行為，可以視為放棄剩余服務(wù)期，勞動合同終止。
2.特殊待遇服務(wù)期的約定
《勞動合同法》第22條規(guī)定，僅在用人單位提供專項技術(shù)培訓(xùn)的情形下可以約定服務(wù)期，因此實踐中用人單位面臨提供特殊待遇而不知如何處理的問題。[15]《上海市勞動合同條例》第14條規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務(wù)期作出約定?！彼?，意見第7條延續(xù)了上海市的規(guī)定，即在用人單位提供特殊待遇的情形下可以約定服務(wù)期，且規(guī)定“用人單位給予勞動者價值較高的財物，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的，屬于預(yù)付性質(zhì)。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應(yīng)返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應(yīng)比例返還的，可以支持。”
筆者認(rèn)為，該規(guī)定具有較高的合理性，其對《勞動合同法》關(guān)于服務(wù)期的規(guī)定進(jìn)行了目的性擴張的解釋，盡管上海高院為了回避爭議，未規(guī)定此種情形下可以約定違約金，而是將特殊待遇作為“預(yù)付”，從而當(dāng)勞動者違反服務(wù)期約定則可要求勞動者返還。但是，實質(zhì)上二者具有等質(zhì)性。
六、勞動合同的解除
1.勞動者單方解除權(quán)的行使
意見第9條規(guī)定勞動者根據(jù)《勞動合同法》第38條規(guī)定的單方解除權(quán)解除勞動合同的應(yīng)該應(yīng)當(dāng)遵循合法、合理、公平以及誠信原則。重點強調(diào)了勞動者以用人單位“未‘及時、足額’支付勞動報酬及‘未繳納’社保金為由解除合同的”應(yīng)該根據(jù)誠信原則予以處理。“用人單位還是勞動者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實信用的原則。……因此，用人單位因主觀惡意而未‘及時、足額’支付勞動報酬或‘未繳納’社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因?qū)е掠嬎銟?biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，導(dǎo)致用人單位未能‘及時、足額’支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)?！?/p>
筆者認(rèn)為，該條規(guī)定存在較大的問題，其原因在于：
一是，該條規(guī)定在勞動合同的違約責(zé)任中采取過錯責(zé)任原則，違反合同責(zé)任的基本歸責(zé)原則?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定的解除權(quán)的前提在于用人單位存在違法或違約行為，從而推定用人單位有解雇勞動者的意愿。[16]根據(jù)合同責(zé)任的基本理論，一般而言，合同責(zé)任一般采嚴(yán)格責(zé)任，[17]即勞動者僅需證明用人單位未履行或者履行不符合勞動合同約定或法律的規(guī)定，而無需證明用人單位的違約行為的主觀過錯狀態(tài)。所以，勞動合同的違約責(zé)任亦應(yīng)遵循嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，原則上違約方只有存在不可抗力或意外事件等情形下才能免責(zé)。意見第9條規(guī)定則是采取的過錯責(zé)任原則。
二是，該條規(guī)定違反勞動法傾斜保護(hù)勞動者的基本原則。因為，勞動者作為弱勢群體，理應(yīng)受到傾斜保護(hù)，而事實上意見第9條規(guī)定是傾斜的保護(hù)用人單位的利益。此外，從交易風(fēng)險的承擔(dān)能力來看，用人單位無疑應(yīng)該要承擔(dān)因“客觀原則”導(dǎo)致的交易風(fēng)險。
2.用人單位解除權(quán)的行使
根據(jù)《勞動合同法》第48條規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應(yīng)該要按照經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)雙倍支付賠償金。意見第8條規(guī)定“如果依法已經(jīng)具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應(yīng)當(dāng)通過支付相應(yīng)的‘代通金’等方式加以補正，但無需支付賠償金?！?/p>
筆者認(rèn)為，《勞動合同法》第48條規(guī)定，所謂的“違反法律規(guī)定”不僅僅包括“實體違法”還包括“程序違法”，而意見第8條規(guī)定將“程序違法”排除適用，明顯的違反了《勞動合同法》第48條的規(guī)定。
結(jié)語
意見基于“全面正確理解、鼓勵誠實守信、平衡雙方利益”的指導(dǎo)思想，通過法律解釋增加了規(guī)范的操作性、指導(dǎo)性，以解決突出矛盾為重點。從前文的評析可知，意見相關(guān)規(guī)定與《勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》的相關(guān)規(guī)定相去甚遠(yuǎn)，因此，引發(fā)學(xué)界爭議。筆者認(rèn)為，上海高院頒布的意見的可取之處在于，嘗試著運用法律的邏輯和技術(shù)來解構(gòu)勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，且意見中部分條款所運用的法技術(shù)以及結(jié)論亦是正確的，在一定程度上彌補了《勞動合同法》以及《勞動合同法實施細(xì)則》的不足，如：第6條以及第7條規(guī)定等。但是，整體而言，意見呈現(xiàn)出了較明顯的用人單位的利益導(dǎo)向性，且意見中在此利益導(dǎo)向下所制定的部分指導(dǎo)規(guī)范都存在一定的問題，所以，有人詬病其“更多地是站在企業(yè)立場”，且“多處曲解或否定《勞動合同法》”亦不失偏頗。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 參見高路：《上海：2008年勞動爭議案件激增一倍多》，載新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2009-02/24/content_10886920.htm。最后瀏覽：2009年11月20日。
[2] 參見范圍：《<勞動合同法>體系性漏洞的類型化研究及其補充》，載《社會法評論》（第三卷），林嘉主編，中國人民大學(xué)出版社2008年版。
[3] 參見董保華：《<勞動合同法>實施中的若干關(guān)系（二）》，載董保華博客，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4fab7fbf0100f0z0.html。最后瀏覽：2009年11月22日。
[4] 劉誠：《<勞動合同法>容弱化 法制統(tǒng)一不容破壞——上海高院關(guān)于<勞動合同法>的解釋與董保華的辯護(hù)》，載劉誠博客，http://www.bloglegal.com/blog/cac/2400036078.htm#。最后瀏覽：2009年11月22日。
[5] 林嘉主編：《勞動合同法熱點問題研究》，中國法制出版社2007年版，第187頁。
[6] 原則的規(guī)則化實際上是司法實踐中法官運用原則彌補規(guī)則漏洞的創(chuàng)造性司法的過程，從而使得原則實際上不再僅具有純粹的抽象價值了，且通過原則的規(guī)則化能夠使得法律具有可操作性。參見楊明：《論民法原則的規(guī)則化———以誠信原則與情勢變更原則為例》，載《法商研究》2008年第5期。
[7] 楊明：《論民法原則的規(guī)則化———以誠信原則與情勢變更原則為例》，載《法商研究》2008（5）。
[8] 梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第300頁。
[9] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第80頁。
[10] 參見范圍：《<勞動合同法>體系性漏洞的類型化研究及其補充》，載《社會法評論》（第三卷），林嘉主編，中國人民大學(xué)出版社2008年版。
[11] 《勞動合同法》第38條關(guān)于勞動者單方解除權(quán)的規(guī)定亦存在該問題，可考慮在進(jìn)行立法修改時，相應(yīng)的增加兜底性規(guī)定，如：“其他嚴(yán)重違法或者根本違約行為的”。
[12] 目前學(xué)界關(guān)于用人單位規(guī)章制度的性質(zhì)存在以下幾種觀點：（1）契約規(guī)范說；（2）法規(guī)范說；（3）根據(jù)二分說以及集體合意說等折中觀點。上述觀點的各有側(cè)重，但是在一定程度上可將上述觀點結(jié)合起來，從內(nèi)容上看規(guī)章制度具有二分說的特點，而從規(guī)章制度的制定的基礎(chǔ)來看則是由于用人單位的經(jīng)營權(quán)，從其訂立的過程以及效力的產(chǎn)生來看則是類似于定型化契約，《勞動合同法》第4條規(guī)定整合了上述三種觀點。參見丁建安：《企業(yè)勞動規(guī)章的法律性質(zhì)辨析——兼評我國企業(yè)勞動規(guī)章法律制度》，載《北方法學(xué)》2009年第3期。
[13] 謝同春：《上海出臺適用<勞動合同法>的松綁政策》，載和華利盛律師事務(wù)所網(wǎng)站，http://www.hllawyers.com/publications/cn/publications-19.html。最后瀏覽：2009年11月22日。
[14] 參見范圍：《<勞動合同法>體系性漏洞的類型化研究及其補充》，載《社會法評論》（第三卷），林嘉主編，中國人民大學(xué)出版社2008年版。
[15] 參見范圍：《<勞動合同法>體系性漏洞的類型化研究及其補充》，載《社會法評論》（第三卷），林嘉主編，中國人民大學(xué)出版社2008年版。
[16] 參見林嘉主編：《勞動合同法熱點問題講座》，中國法制出版社2007年版，第183頁。
[17] 參見梁彗星：《從過錯責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任》載梁慧星主編：《民商法論叢》（第8卷），法律出版社1998年版，4頁。
