別把“方法”不當(dāng)法
[按承蒙《檢察日報》抬愛，約一個法律方法方面的稿子，要求是通俗些，我選擇了這個題目。之所以說下面的話，是因為近來許多地方（不是全部）的司法實在讓人看不下去，到了令人惡心的地步。說其令人惡心，是因為司法本來是追求正義的，但是，現(xiàn)在的司法卻在種種冠冕堂皇的口號下肆意推行司法機會主義。說其是機會主義，是因為它表面上打著“社會”、“民意”、“服務(wù)”的旗號，背后推行的卻是司法者自身利益的最大化原則，辦法當(dāng)然是迎合更大的權(quán)力意志，犧牲法律；說其是機會主義，也因為現(xiàn)在的司法為了司法者確定的利益而以當(dāng)事人的權(quán)利為籌碼；說其是機會主義，還因為它以個案擺平這個蠅頭小利而犧牲法律的權(quán)威，犧牲法治國家建設(shè)這樣的民族千秋偉業(yè)。司法機會主義的共同表現(xiàn)方式是司法的反形式主義，而人類的經(jīng)驗告訴我們，法治的法只能是“形式理性”的法（韋伯語），司法而反形式，就不可能有法治國家。在林林總總的司法機會主義潮流中，擺脫司法方法規(guī)則的束縛是其中的一員，雖然不是主力。遠(yuǎn)的不說，前幾天權(quán)威人士對刑法修正案（八）中關(guān)于醉駕罪肆意汪洋的“解釋”就是一例。原文載于《檢察日報》2011年5月11日。]
俗話說“別拿小蔥不當(dāng)菜”，我“步其韻”說一句：“別拿方法不當(dāng)法”。法律方法至于法律，就像小蔥之于菜一樣，它不起眼，但它的的確確是“菜”，而且在種種不同的菜中存在著。
這里的法概念是廣義的，不是單單指制定法，而是指司法者應(yīng)當(dāng)遵守的所有規(guī)則。這里的法律方法是指法官適用法律時所應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。無論古今中外，法律方法或多或少是法律的一部分，但是賦予它法律的屬性，卻與古希臘的共和主義傳統(tǒng)有關(guān)。誠如柏拉圖所說，法律本身是一個方法：管理共同體的方法，它與園藝手冊之于園藝管理一樣。這里的“方法”不是統(tǒng)治者達(dá)到自身目的的方法，而是達(dá)到城邦目的的方法，是委托者（公民）約束“受托人”（統(tǒng)治者）管理委托事務(wù)的方法，統(tǒng)治者當(dāng)受其約束。與此同樣，使用法律的“方法”是法律的延伸，也是統(tǒng)治者必須遵守的，
“法律方法是法律”是一種社會事實。在西方法律傳統(tǒng)中，法律與法學(xué)從來不是完全兩分的，古希臘的“法律”概念包含正義觀念（法律理論）本身在內(nèi)。至于古羅馬，從一開始法律就與正義理論不可分離，大名鼎鼎的《國法大全》的一部分——《學(xué)說匯纂》——就是法理論。在中世紀(jì)，羅馬法作為超越地域界線的普通法，它的效力源自理論而不是政治權(quán)威。既然理論（當(dāng)然不是全部）本身是法律的一部分，理論中的法律方法自然具有“法律本體”的意蘊。西方人將法律淵源分為主要淵源和次要淵源，次要淵源中的“權(quán)威理論”就包含法律方法。德國法學(xué)教授卜爾•恩吉施說：“法律與法學(xué)不是絕對兩分的，” 因為法學(xué)包含了法律方法，因而這一判斷后面所表達(dá)的內(nèi)容之一就是“法律與法律方法不是絕對兩分的”。20世紀(jì)初的法國法學(xué)家就明確將法律方法作為法律的一部分，當(dāng)時的法學(xué)家若斯蘭認(rèn)為，法律可分為成文法典及其實施或運用的方法，或所謂“法律警察” ( police juridique ) ，這種現(xiàn)象在凡已達(dá)到相當(dāng)文明程度的國家里都是有的。同樣，大名鼎鼎的龐德的法概念外延中就有“法律技術(shù)”一種。
法律方法的法律屬性是法律作為實踐理性的特質(zhì)所決定的。作為實踐理性的法律，離不開實踐的方法，法律實踐的方法與法本身是不可分離的。這一點即使在古代法律中也是很清楚的。中國古代正律中有許多內(nèi)容具有規(guī)范法律實施行為的方法意義。例如，《唐律疏議》的《疏議》部分是對《律》的解釋，法律解釋不可避免地含有技術(shù)性、方法性成分。久之，“律”和“疏議”成為統(tǒng)一的法律文本，即使按照嚴(yán)格的“立法標(biāo)準(zhǔn)”，“疏議”也已然成為法律。我國的《立法法》（2000）中所含的法律解釋條文也具有方法的意義。我國法律中原本沒有關(guān)于解決法條沖突的條文，經(jīng)過學(xué)者的努力，原本作為尋找法律的方法成為法律的一部分：法律位階原則、特別法優(yōu)先原則、新法優(yōu)先原則等等。
現(xiàn)代西方法律中的方法內(nèi)容更多。大凡重要的法律文本中都有類似“本法的解釋”的內(nèi)容以規(guī)范司法者的解釋法律行為。作為一般法律解釋規(guī)則，更是內(nèi)在地包含在法律之中，成為法律的一部分。例如，英國的法律解釋規(guī)則中的語義規(guī)則、黃金規(guī)則和糾錯規(guī)則已經(jīng)事實上成為許多國家法律的一部分。
“法律方法是法律的一部分”這一判斷也可以得到西方現(xiàn)代法學(xué)理論的佐證。現(xiàn)代西方法學(xué)三大流派的法概念中都包含了法律方法。例如，社會法學(xué)派的龐德認(rèn)為，法律這一概念有三種含義，律令、技術(shù)和理想，他所講的法律技術(shù)指解釋和適用法律規(guī)則、法律概念的方法和在權(quán)威性資料中尋找審理特殊案件的根據(jù)的方法。很顯然，他的法律技術(shù)就是今天我們所說的法律方法。規(guī)范法學(xué)派哈特的法概念中，法律由主要規(guī)則和次要規(guī)則組成，次要規(guī)則中包含承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則，其中的審判規(guī)則就有法律方法的內(nèi)容。自然法學(xué)派則通過“應(yīng)然法”將法律方法融入法律。
法律方法成為法律的一部分有兩個途徑，一是通過立法，二是通過司法。我國立法法（2000）第89條的規(guī)定是立法吸納法律方法的適例。通過司法使法律方法“法律化”途徑主要有兩個：（1）重要法律方法的變換，有時將迅速改變法律本身。比如中國的“春秋決獄”。“春秋決獄”的實質(zhì)是尋找規(guī)則的方法原則，是尋找法律論證最終依據(jù)的方法。在此之前，法官判決的方法是“法條主義”的，但是“春秋決獄”實際上賦予儒家經(jīng)典中的某些原則成為法律的一部分。因此，“春秋決獄”方法其實成為“法上之法”。在古羅馬，這樣的例子更多。羅馬人害怕法律變更，在不得不變時，他們采用“法律擬制”這一方法。當(dāng)時法律規(guī)定意大利的土地禁止買賣，這無疑使土地大大貶值。于是智慧的羅馬人想出了“擬訴棄權(quán)”這一“法律擬制”方法：買賣雙方用假裝打敗了官司的辦法來實行土地權(quán)屬的轉(zhuǎn)移。（2）通過法律解釋，改變法律概念的內(nèi)容，從而改變法律。例如改變了美國教育體制的布朗案的判決。布朗案的判決取決于解釋方法的改變：從歷史主義、形式主義到現(xiàn)實主義方法的轉(zhuǎn)變。通過法律解釋改變法律概念的例子還有：美國著名的蘭賽姆訴威斯康星電力公司案，法院將“電力”確定為“人類能夠制造或者生產(chǎn)、控制、輸送的一種能源——一種可消費的產(chǎn)品”。在德國的一個案件中，將“硫酸”界定為“武器”。在對這些概念的解釋中，解釋方法從嚴(yán)格法條主義的解釋走向目的性解釋。這些目的帶著我們尋找不同的方法，以使法律或擴張——“裝進不同的酒”，或加以收縮——將舊酒倒掉。因此，決定法律概念內(nèi)容的其實是不同的法律解釋方法。
在成熟的法律體系中，法律方法的法律化是通過法律理論研究將方法規(guī)范化而實現(xiàn)的。近代主要的資源有：德國法學(xué)家菲力普•黑克（Philipp Heck，1858—1943）的利益平衡方法，美國法學(xué)家德沃金的整體性詮釋理論，德國法學(xué)家拉茲通過法律體系來吸納法律方法成為法律，考夫曼通過類推將法律方法納入到法概念中等等。
承認(rèn)并尊重法律方法為法律的一部分有重要的法治意義。它可以提高法律的合理性、公正性和安定性，它可以促進普適性公正和個案公正的統(tǒng)一。不僅如此，由于法律方法本身所具有的規(guī)范性，法律方法有助于提高法律的權(quán)威和公民對法律的認(rèn)同。從理論上說，賦予法律方法以法律的屬性，是形式理性法律的重要特色，而按照馬克斯·韋伯的理論，唯有形式理性的法律才是法治之法。由此觀之，法律人應(yīng)當(dāng)遵守方法，依據(jù)法律方法來思考，來辦案，遵守法律方法與遵守法律對于司法者是同樣重要的。
