合同糾紛案由 2007-11-03 00:39:05 閱讀295 評(píng)論0 字號(hào)：大中小 訂閱
一、定金合同的概念及特征
定金合同是合同當(dāng)事人在訂立主合同時(shí)，為了保證主合同的履行，簽訂從合同約定一方當(dāng)事人預(yù)先支付給對(duì)方一定數(shù)額的貨幣，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)收回或者抵作價(jià)款，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金的一種擔(dān)保合同。
定金合同是合同的一種，它具有合同的特征，同時(shí)它又是一種特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）從屬性，作為從合同的定金合同從屬性質(zhì)表現(xiàn)為定金合同的有效以主合同之有效為前提，主合同無(wú)效，定金合同必然無(wú)效，而定金合同無(wú)效，主合同并不因此無(wú)效。二、實(shí)踐性，定金合同是實(shí)踐合同，它是以定金的交付為該合同的成立要件。（三）要式性，定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定（《擔(dān)保法》第90條）。
二、定金合同的適用范圍
定金這種對(duì)債的履行擔(dān)保方式是否采用，是由合同雙方當(dāng)事人的自行約定的。定金合同適用于哪些種類的合同？《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第六章及最高人民法院通過(guò)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于定金部分的解釋對(duì)定金所作專門規(guī)定，《合同法》第1151條規(guī)定：“當(dāng)事可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保?！睹穹ㄍ▌t》第89條第3款規(guī)定”當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金“。該條款中的 ”法律規(guī)定的范圍“就是定金的適用范圍。筆者認(rèn)為根據(jù)以上法律及司法解釋對(duì)定金的適用范圍的有關(guān)規(guī)定，定金合同可以廣泛應(yīng)用于多種合同，在買賣合同、貨物運(yùn)輸合同、加工承攬合同、建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，債權(quán)人要求以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依照主合同規(guī)定設(shè)立定金擔(dān)保合同。
三、定金合同成立、生效與法律效力
合同法上合同成立的要件：（一）、要有兩個(gè)以上合同當(dāng)事人；（二）、當(dāng)事人意思表示一致。定金合同除需具備一般合同的成立要件外，定金的成立須由當(dāng)事人訂立書面合同。一般合同的生效要件：1、當(dāng)事具有相應(yīng)的民事行為能力；2、意識(shí)表示真實(shí)；3、合同內(nèi)容合法。定金合同的生效除具備一般合同的生效要件外還需具備以下特殊要件：（1）定金合同以主合同的有效為前提。主合同無(wú)效或被撤銷時(shí)，定金合同不能生效，已交付定金的一方有權(quán)要求返還定金；（2）定金合同為實(shí)踐性合同，以定金的交付為要件；（3）定金的數(shù)額應(yīng)少于合同應(yīng)給付的款項(xiàng)，其具體數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不能超過(guò)主合同標(biāo)的額的20％。
定金合同生效后，發(fā)生如下法律效力：（1）定金是主合同成立的證據(jù)，交付定金的書面證明可以證實(shí)主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自變更或解除合同，除非使雙方協(xié)商一致并達(dá)成書面協(xié)議。（3）定金于合同履行后，應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。（4）當(dāng)事人不履行合同時(shí)須承受定金罰則，既交付定金一方違反合同所付定金不予返還，收受定金的一方違反合同應(yīng)雙倍返還定金。
四、簽訂定金合同應(yīng)注意的問(wèn)題
簽訂定金合同時(shí)為減少糾紛和避免不必要的經(jīng)濟(jì)損失的發(fā)生，主要應(yīng)注意以下幾方面問(wèn)題：
?。ㄒ唬﹪?yán)格審查主合同效力。
定金合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，則定金合同無(wú)效。定金合同屬于擔(dān)保合同的一種，《擔(dān)保法》第5條第一款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。因此最好在簽訂定金合同時(shí)注意審查主合同是否有效，以保證所簽訂的定金從合同有效。
?。ǘ┒ń鸷贤瑧?yīng)當(dāng)以書面形式簽訂。
如果訂立定金合同未采取書面形式，而是采取的口頭形式，沒有相應(yīng)的證據(jù)予以證明，則不能確定定金合同的成立。為了避免這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，要在交納定金時(shí)合同雙方應(yīng)做出特別的書面約定，特別對(duì)違反主合同條款或補(bǔ)充合同條款如何處理定金做出約定。簽訂書面定金合同主要目的是避免定金合同糾紛發(fā)生，并且有利于糾紛發(fā)生后作為提供區(qū)分責(zé)任的依據(jù)，以有效地維護(hù)雙方的合法權(quán)益。
（三）定金的數(shù)額必須在合同標(biāo)的額的20%以內(nèi)約定。
合同中對(duì)定金的具體數(shù)額的約定，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，定金的數(shù)額約定應(yīng)適宜。若約定過(guò)高，就有可能使得守約方獲得的損害賠償過(guò)分地高于其實(shí)際損失額。若約定過(guò)低，則起不到擔(dān)保合同履行的作用；《擔(dān)保法》第二十條規(guī)定定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同總額的20%.法律明確規(guī)定給付定金數(shù)額的上限，在上限以內(nèi)所確定的具體數(shù)額由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，如果定金的約定數(shù)額超過(guò)了主合同標(biāo)的額的20%，則超過(guò)部分應(yīng)視為無(wú)效。
（四）應(yīng)當(dāng)在合同中約定交付定金時(shí)間期限。
合同當(dāng)事人應(yīng)在定金合同簽訂之日起一定期限內(nèi)交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本條款，在約定交付定金的期限時(shí)，必須明確、具體。由于定金合同為實(shí)踐合同，不僅要有當(dāng)事人的合意還要以交付為要件，故定金合同應(yīng)從定金給付方實(shí)際支付定金之日起生效。約定交付定金的時(shí)間期限可以防止因合同對(duì)定金交付期限約定不明確，拖延交付定金，導(dǎo)致糾紛發(fā)生。
根據(jù)定金合同糾紛經(jīng)常遇到的有關(guān)問(wèn)題，發(fā)生定金合同糾紛應(yīng)按以下處理規(guī)則解決：
?。ㄒ唬┒ń鹆P則的適用規(guī)則。
我國(guó)合同法第115條對(duì)定金是這樣規(guī)定的：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”
?。ǘ?shí)際交付定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額處理規(guī)則。
定金合同簽訂后，如果應(yīng)當(dāng)交付定金的一方實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第119條規(guī)定視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。擔(dān)保法規(guī)定，定金合同自從實(shí)際交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以當(dāng)然不能強(qiáng)制支付。但定金合同作為買賣合同的從合同，交付定金又是主合同項(xiàng)下的義務(wù)。筆者認(rèn)為對(duì)未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。
?。ㄈ┻t延履行或者其他違約行為處理規(guī)則。
最高人民法院通過(guò)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第120條規(guī)定“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。因此，實(shí)踐中如果當(dāng)事人一方延遲履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照延遲履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。
?。ㄋ模┖贤糠致男袝r(shí)的處理規(guī)則。
定金是擔(dān)保的形式之一，作用是指擔(dān)保主合同債務(wù)的履行，那么，其擔(dān)保的范圍應(yīng)當(dāng)是全部債務(wù)。全部不履行的，當(dāng)然適用定金罰則，部分不履行，其不履行的部分仍在擔(dān)保范圍之內(nèi)，定金的效力對(duì)其仍具約束力，依照公平原則，部分不履行部分，應(yīng)當(dāng)適用定金罰則。當(dāng)事人一方不完全履行合同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分與占整個(gè)合同的比例，計(jì)算未履行部分的定金額，適用定金罰則。所以，筆者認(rèn)為那種認(rèn)為合同部分履行不適用定金罰則的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。
（五）未按合同交付定金的處理規(guī)則。
雙方當(dāng)事人確定了定金條款和數(shù)額后，定金合同并不立即生效，以當(dāng)事人實(shí)際交付定金為準(zhǔn)，但在具體執(zhí)行過(guò)程中一方未支付定金，該合同不可強(qiáng)制執(zhí)行，那么拒絕交付定金的當(dāng)事人是否應(yīng)該承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任呢？筆者認(rèn)為當(dāng)事人不因定金合同的不生效而產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任。同時(shí)也不能認(rèn)定當(dāng)事人違約，更不能裁判當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。如果另一方當(dāng)事人也未主張定金，由于定金合同不生效，則視為雙方均放棄定金約定的條款和數(shù)額擔(dān)保的權(quán)利。
?。┖贤屑燃s定定金又約定違約金的處理規(guī)則。
《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約，又約定定金的一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”從本條規(guī)定可以看出，合同當(dāng)事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對(duì)方當(dāng)事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對(duì)方享有選擇權(quán)，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用。現(xiàn)實(shí)中，有些當(dāng)事人在合同中既約定違約金，也約定定金，在一方違約時(shí)，對(duì)方要求違約金與定金條款并用。選擇適用違約金條款或定金條款，就可以達(dá)到彌補(bǔ)因違約受到損失的目的；違約金相當(dāng)于一方由于對(duì)方違約所造成的實(shí)際損失。一般說(shuō)來(lái)，守約方根據(jù)違約金條款，就可以補(bǔ)償自己因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。當(dāng)然，在定金條款對(duì)守約方有利時(shí)，守約方也可以適用定金條款，按照定金罰則彌補(bǔ)自己的損失。
?。ㄆ撸┯喖s定金的處理規(guī)則。
主合同成立與否，定金合同均有效。最高人民法院通過(guò)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》其中對(duì)訂約定金問(wèn)題做出了詳細(xì)、明確的規(guī)定。該解釋第115條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。” 本條是對(duì)立約定金作的解釋，立約定金也被稱為訂約定金，實(shí)踐中如果當(dāng)事人違反立約定金的應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第89條的規(guī)定進(jìn)行處理。
（八）解約定金的處理規(guī)則。
關(guān)于解約定金的適用，實(shí)踐中存在疑問(wèn)。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。筆者認(rèn)為實(shí)踐中一些當(dāng)事人以承擔(dān)定金為代價(jià)要求解除合同的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。如果另一方當(dāng)事人起訴到法院要求實(shí)際履行合同，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回，此時(shí)，對(duì)主合同不能強(qiáng)制履行。而適用定金處罰后，并不排除有損失的一方要求對(duì)方損害賠償，在守約方當(dāng)事人損失大于定金收益的情況下，承擔(dān)了定金的當(dāng)事人仍然應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，可以根據(jù)合同法第97條規(guī)定確定合同解除后的賠償責(zé)任。
（九）不適用定金罰則情形。
因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。本法所說(shuō)的不可抗力，是指不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀情況。根據(jù)上述法律條文體現(xiàn)的原則，如果合同完全因不可歸責(zé)雙方當(dāng)事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時(shí)，定金應(yīng)當(dāng)返還。既然雙方皆無(wú)過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)免責(zé)，互不賠償亦不需懲罰，故定金應(yīng)予返還。如果是不可抗力或意外事件部分影響合同的履行時(shí)，應(yīng)對(duì)其作部分免責(zé)，其余則按一方過(guò)錯(cuò)未履行合同的規(guī)則處理。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力或意外事件的，不能免除責(zé)任。
?。ㄊ┑谌说倪^(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行適用定金罰則。
凡當(dāng)事人在合同中明確約定給付定金的，在實(shí)際交付定金后，如一方不履行合同除有關(guān)法定免責(zé)的情況外，即應(yīng)對(duì)其適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行的，除該合同另有約定外，仍應(yīng)對(duì)違約方適用定金罰則，合同當(dāng)事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。
定金適用問(wèn)題上的爭(zhēng)議及建議
劉京柱
一、定金適用中存在的若干爭(zhēng)議
（一）定金與違約金能否并罰的問(wèn)題。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者可以并罰。根據(jù)最高人民法院法（經(jīng)）發(fā)［1987］20號(hào)《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用（經(jīng)濟(jì)合同法）若干問(wèn)題的解答》第8條第4款的規(guī)定，合同的一方可在對(duì)方違約時(shí)，既要求對(duì)方償付違約金，又要求按定金罰則處理定金問(wèn)題，只要法律和法規(guī)沒有相反規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，但并用的結(jié)果應(yīng)以不超過(guò)合同標(biāo)的價(jià)金總額為限。再?gòu)奈覈?guó)擔(dān)保法來(lái)看，是把定金作為一種擔(dān)保方式，具有擔(dān)保合同履行的功能，而違約金是對(duì)違約的一種制裁和補(bǔ)償手段，因此兩者應(yīng)予并罰。另一種觀點(diǎn)卻認(rèn)為，二者能否并罰，關(guān)鍵取決于定金的種類和性質(zhì)。當(dāng)定金屬于違約定金時(shí)，定金具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，該定金與違約金在目的、性質(zhì)、功能方面相同，兩者一般不能并罰，其道理如同合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)不能雙重請(qǐng)求一樣；當(dāng)定金為證約定金時(shí)，因與違約金在目的、性質(zhì)、功能方面均有不同，兩者可以并罰。
（二）定金的數(shù)額與合同成立、生效的關(guān)系。
問(wèn)題一、合同約定“定金交付，合同成立”，若僅交付了部分定金，合同是否成立？
有人認(rèn)為，據(jù)當(dāng)事人的真實(shí)意思應(yīng)推定為定金全額交付合同方成立，否則，若交付定金方僅交付了較小比例的定金，則顯然有違合同一方的訂約目的。因此，應(yīng)認(rèn)定合同未成立。有人卻認(rèn)為，根據(jù)經(jīng)濟(jì)合同法第9條的規(guī)定“當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟(jì)合同的主要條款經(jīng)過(guò)協(xié)商一致，經(jīng)濟(jì)合同就成立”。定金交付條款是當(dāng)事人約定的合同成立必須具備的條款，也是合同的主要條款。合同一方未履行交付全部定金的義務(wù)，應(yīng)視為雙方就此未協(xié)商一致，因此合同不成立。還有人認(rèn)為，定金合同是主合同的從合同，合同一方僅交付了部分定金，則定金合同部分成立。若合同雙方已實(shí)際履行了合同義務(wù)，則應(yīng)視為接受定金的一方放棄了追要不足額部分定金的權(quán)利，主合同成立；若主合同未實(shí)際履行，則應(yīng)交而未足額交付定金一方負(fù)有主合同不成立的締約過(guò)錯(cuò)責(zé)任。
問(wèn)題二、合同約定“定金交付，合同有效”，若未足額交付定金，合同是否有效？
有人認(rèn)為，這是合同當(dāng)事人對(duì)合同生效所約定的先決條件。合同一方未按約定期限交足定金，合同另一方也未實(shí)際履行合同的，應(yīng)以合同未生效處理。有人卻認(rèn)為，合同有效與否并不完全取決于當(dāng)事人的約定。合同的有效與無(wú)效，是指已成立的合同是否發(fā)生國(guó)家強(qiáng)制力保障的約束力，它是以該民事行為是否符合法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人依法就合同的主要條款協(xié)商一致，合同成立后，對(duì)所附合同生效的條件，若符合法律規(guī)定，則予以支持；若不符規(guī)定，則認(rèn)定合同無(wú)效或作其他處理。因此，應(yīng)依法審查定金約定是否合法，是否符合公平合理原則。如《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同條例》第7條第2款規(guī)定：“勘察任務(wù)的定金為勘察費(fèi)的30％，設(shè)計(jì)任務(wù)的定金為估算設(shè)計(jì)費(fèi)的20％。若當(dāng)事人約定的定金數(shù)額高于此比例，則該約定無(wú)效，但合同一方交付的部分定金符合該條例規(guī)定比例的，應(yīng)視為合法，合同有效。還有人認(rèn)為，據(jù)1995年10月1日起施行的擔(dān)保法第91條的規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人自行約定定金數(shù)額的，不得超過(guò)合同標(biāo)的總額的20％。因而，對(duì)合同雙方約定合法的，一方未足額交付定金，另一方主張合同未生效，一般應(yīng)予支持，除非另一方已實(shí)際履行合同后又中途反悔的除外。
（三）定金交付，合同是否開始實(shí)際履行？
司法實(shí)踐中，有人認(rèn)為，合同當(dāng)事人給付了定金，合同即實(shí)際履行，即可據(jù)此確定合同履行地和法院管轄地。有人卻認(rèn)為，合同義務(wù)的履行與合同的實(shí)際履行是兩碼事。就定金交付如何確定管轄問(wèn)題，最高人民法院法經(jīng)（1994）171號(hào)《關(guān)于合同當(dāng)事人僅給付了定金應(yīng)當(dāng)如何確定管轄問(wèn)題的復(fù)函》答復(fù)稱，“在合同當(dāng)事人僅履行了合同中定金條款的約定。而未履行合同其他條款的情況下，不能依據(jù)《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)民事訴訟法）若干問(wèn)題的意見》第18條、第19條的規(guī)定認(rèn)定為“實(shí)際履行”?！兑庖姟分械?#8220;實(shí)際履行”對(duì)于購(gòu)銷合同，是指合同當(dāng)事人實(shí)際履行了交貨義務(wù)。”
（四）在連環(huán)購(gòu)銷合同糾紛中，有關(guān)定金損失由誰(shuí)負(fù)擔(dān)的問(wèn)題。
有人認(rèn)為，因第三人（如前一合同供方）未履行供貨義務(wù)而致被告（前一合同需方，后一合同供方）也未能向原告（后一合同買方）交貨導(dǎo)致被告雙倍返還原告定金的損失應(yīng)由第三人承擔(dān)，依照最高法院法函（1995）76號(hào)《關(guān)于因第三人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行應(yīng)如何適用定金罰則問(wèn)題的復(fù)函》認(rèn)為，后一合同供方不能向其需方供貨造成定金損失系因第三人（即前一合同供方）的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的，故在其接受定金處罰后，可依法向第三人追償。有人則反駁認(rèn)為，最高法院的這一批復(fù)是建立在合同關(guān)系以外的第三人有過(guò)錯(cuò)基礎(chǔ)之上的。對(duì)此過(guò)錯(cuò)認(rèn)定應(yīng)結(jié)合兩份合同綜合考慮，尤其是對(duì)前例情況，作為第三人是否能合理預(yù)見到自己的不供貨行為，會(huì)必然導(dǎo)致合同需方的定金損失；以及作為后一合同的供方，是否能清楚地預(yù)見到若其供方不能供貨，而自己必然不能向需方交貨造成雙倍返還定金的損失？是否已考慮到從其他供貨渠道來(lái)確保不對(duì)需方違約？有人卻認(rèn)為，如果系后一合同的供方為追逐額外利益而與其買方設(shè)置的定金條款，而在前一合同中則無(wú)此約定，則因不能供貨導(dǎo)致的定金損失，不應(yīng)由前一合同的供方負(fù)擔(dān)，否則，有違民事活動(dòng)應(yīng)遵循的誠(chéng)實(shí)信用、公平合理以及風(fēng)險(xiǎn)與收益相一致的原則。與上述提出的問(wèn)題相類似的還有在連環(huán)購(gòu)銷合同糾紛中，后一合同供方的損失能否包括因其需方中途退貨，造成自己不能履行與前一合同供方的合同，使已付出的定金收不回來(lái)的損失？
（五）對(duì)有下列情況之一，是否仍應(yīng)適用定金罰則，實(shí)踐中頗有爭(zhēng)議，各地做法不一。
1、合同雙方對(duì)合同不能履行或不能完全履行均有過(guò)錯(cuò)的；2、因不可抗力或情勢(shì)變更造成合同不能履行的；3交付定金的一方?jīng)]按合同約定按時(shí)交付，對(duì)方也沒有按時(shí)履行合同的；4、交付方未按約定數(shù)額交付，對(duì)方也未按約完全履行合同的；5、提前或瑕疵履行合同的；6、交付方按約交付了定金，接受方未按時(shí)履行合同，但愿逾期繼續(xù)履行合同，交付方也同意的。
（六）關(guān)于定金的性質(zhì)。定金除了具有證約及違約擔(dān)保作用外，能否具有解約和成約的性質(zhì)？
我國(guó)現(xiàn)行立法中對(duì)定金有明確規(guī)定的包括：民法通則、經(jīng)濟(jì)合同法和一些根據(jù)經(jīng)濟(jì)合同法制定的有關(guān)合同條例以及擔(dān)保法。從這些規(guī)定看，定金具有違約擔(dān)保性質(zhì)和證約作用，但都沒有規(guī)定定金具有成約或解約的性質(zhì)。
針對(duì)合同當(dāng)事人在所簽合同中約定有預(yù)付定金條款，后因一方未預(yù)付定金，合同是否成立的問(wèn)題。有人認(rèn)為，盡管我國(guó)法律未明確賦予定金具有成約定金性質(zhì)，但并沒有禁止當(dāng)事人可以通過(guò)約定賦予定金以成約定金性質(zhì)。故如果合同當(dāng)事人明確約定預(yù)付定金合同成立，將定金的預(yù)付作為合同成立的先決條件的，當(dāng)事人未預(yù)付定金，則主合同不成立；而如果當(dāng)事人僅約定了預(yù)付定金卻未實(shí)際支付，只要就當(dāng)事人雙方合同的主要條款依法協(xié)商一致，一方不能主張合同不成立。有人則認(rèn)為，我國(guó)法律未規(guī)定定金具有成約定金的性質(zhì)，故即使當(dāng)事人約定了交付定金為合同成立的先決條件，也不能據(jù)此適用定金罰則。
關(guān)于定金能否具有解約定金的性質(zhì)，有人認(rèn)為，在法律未直接規(guī)定的情況下，不能認(rèn)定定金具有解約性質(zhì)。合同成立生效后要求解除合同的一方，不但要喪失或雙倍返還定金，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律政策的規(guī)定，還要承擔(dān)違約金或賠償損失，但并用的結(jié)果應(yīng)以不超過(guò)合同標(biāo)的價(jià)金總額為限。有人卻認(rèn)為，從國(guó)外立法例和學(xué)理上看，定金有成約定金、證約定金、違約定金和解約定金之分。我國(guó)法律未規(guī)定定金有成約和解約的性質(zhì)，但并不禁止當(dāng)事人的約定。因此，在適用定金罰則時(shí)，應(yīng)本著尊重當(dāng)事人意思自治、公平合理的原則，有條件地承認(rèn)和執(zhí)行解約定金，即如果要求解除合同的一方拋棄或加倍返還定金，則可以解除合同。但只要違約系可歸責(zé)于解除合同的一方，其仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金或賠償超出已賠定金部分的損失。
二、立法及司法建議
上述爭(zhēng)議，歸納原因主要有三個(gè)方面：一是在定金適用上，現(xiàn)有法律規(guī)定未能涵蓋一切情形，有些情況下無(wú)法可依；二是既有規(guī)定也很不一致，亟待清理和規(guī)范；三是學(xué)理探討的多，具有法律效力的立法及司法解釋少?；谏鲜鰡?wèn)題，筆者建議立法機(jī)構(gòu)及最高法院應(yīng)盡快制定相關(guān)的法律法規(guī)以及司法解釋，以求有法可依和國(guó)家法制的統(tǒng)一。
具體講，在以下幾個(gè)方面需要予以立法或作出司法解釋：
(一)明確定金的性質(zhì)及定金合同與主合同的關(guān)系；(二)對(duì)定金罰則與違約金并處的問(wèn)題作出規(guī)定，特別是對(duì)是否應(yīng)區(qū)別定金的不同性質(zhì)和違約金并處的關(guān)系問(wèn)題，作出相應(yīng)的解釋或規(guī)定；(三)界定適用定金罰則的要件或用列舉式明確不適用定金罰則的若干情況；(四)對(duì)定金的數(shù)額占主合同標(biāo)的價(jià)金總額的比例作出明確的規(guī)定或允許在相關(guān)規(guī)章條例中作出例外規(guī)定；但對(duì)允許當(dāng)事人自行約定定金數(shù)額的，應(yīng)規(guī)定約定的最高限額，以達(dá)到既充分尊重當(dāng)事人的契約自由，又體現(xiàn)國(guó)家給予適當(dāng)司法干預(yù)，以利于國(guó)家整體利益和保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的原則。
法律適用：
中華人民共和國(guó)擔(dān)保法
第六章定 金
第八十九條 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
第九十條 定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。
第九十一條 定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋
六、關(guān)于定金部分的解釋
第一百一十五條 當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
第一百一十六條 當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。
第一百一十七條 定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。對(duì)解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定。
第一百一十八條 當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。
第一百一十九條 實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。
第一百二十條 因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。
第一百二十一條 當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過(guò)主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過(guò)的部分，人民法院不予支持。
第一百二十二條 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過(guò)錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。
案例：
當(dāng)事人就主合同的訂立不能協(xié)商一致，是否適用定金罰則－－評(píng)兩起商品房買賣合同糾紛案
【內(nèi)容摘要】本文從兩種案例中實(shí)際問(wèn)題出發(fā)，就定金罰則的具體適用進(jìn)行了探討。本文認(rèn)為，當(dāng)事人不能協(xié)商一致的主合同條款并未在房屋認(rèn)購(gòu)書中約定，因而當(dāng)事人不能協(xié)商一致不能歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人，故不適用定金罰則，接受定金的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)原額返還定金。
【關(guān)健詞】合同訂立 商品房買賣 定金
在房屋買賣合同糾紛案件中，經(jīng)常出現(xiàn)購(gòu)房人與房產(chǎn)商預(yù)先簽訂一份房屋認(rèn)購(gòu)書，購(gòu)房人向房產(chǎn)商交付一定數(shù)量的定金，嗣后雙方對(duì)房屋預(yù)售合同的條款不能協(xié)商一致，導(dǎo)致房產(chǎn)商不退還定金的情況。對(duì)此類情形，是否適用定金罰則，實(shí)踐中頗有爭(zhēng)議。因此，有必要對(duì)定金的性質(zhì)、定金罰則的適用條件作一些探討分析，以統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。
【案例一】
2002年3月3日，向某與R公司簽訂了《商品房定購(gòu)書》一份，約定向某定購(gòu)R公司開發(fā)的房屋一套，總房?jī)r(jià)款為人民幣766,000元。該定購(gòu)書還約定：買方簽訂本商品房定購(gòu)書時(shí)，每套房屋交付定金人民幣10,000元，買方到期未履行承諾的義務(wù)，賣方除有權(quán)將此房屋轉(zhuǎn)賣他人外，買方已交定金不予退還；如買方履行了義務(wù)，賣方如轉(zhuǎn)賣他人，須雙倍返還買方所支付的定金。上述定購(gòu)書簽訂后，向某依約支付了定金人民幣10,000元。此后，雙方在訂立《預(yù)售合同》時(shí)對(duì)交房時(shí)間不能協(xié)商一致，致使未能訂立《預(yù)售合同》。向某要求R公司退還定金未果，遂訴至法院。
一審法院認(rèn)為，向某未在定購(gòu)書約定的期限內(nèi)與R公司簽訂《預(yù)售合同》，違反了定購(gòu)書的約定，理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。向某、R公司協(xié)商一致在定購(gòu)書中約定定金為人民幣10,000元系雙方真實(shí)意思表示，并不違反國(guó)家法律法規(guī)所禁止性規(guī)定，故對(duì)向某要求退還定金人民幣10,000元的訴訟請(qǐng)求，不予支持。據(jù)此，一審法院判決向某要求R公司退還定金人民幣10,000元之訴訟請(qǐng)求不予支持。
向某不服一審判決提起上訴。二審法院認(rèn)為，在雙方訂立的《商品房定購(gòu)書》中，沒有關(guān)于房屋交付時(shí)間的約定。上訴人向某在就房屋交付時(shí)間問(wèn)題未能與被上訴人R公司達(dá)成一致的情況下，拒絕訂立主合同并及時(shí)通知了被上訴人R公司，具有正當(dāng)理由，因此本案不適用定金罰則。被上訴人R公司應(yīng)當(dāng)全額返還上訴人向某定金人民幣10,000元。二審遂判決撤銷一審判決，改判R公司返還向某定金人民幣10,000元。
【案例二】
2001年9月4日，肖某與H公司訂立了一份《房屋認(rèn)購(gòu)書》，約定：肖某向H公司預(yù)定房屋一套，總房?jī)r(jià)為人民幣1,122,572元；簽訂認(rèn)購(gòu)書時(shí)支付定金20,000元；簽訂預(yù)售合同時(shí)支付購(gòu)房款的20%；2001年11月4日前支付房款的80%；肖某愿意以定金方式向H公司預(yù)定上述房屋，定金須在簽署認(rèn)購(gòu)書時(shí)立即支付，同時(shí)，肖某應(yīng)于2001年9月12日以前到H公司售樓處與H公司簽署《內(nèi)銷商品房出售合同》；出售合同一俟簽訂，上述定金即作為樓價(jià)的一部分；如肖某逾期不簽署《內(nèi)銷商品房出售合同》，作違約論；H公司有權(quán)取消本協(xié)議書，沒收肖某已交付的定金并另行以任何方式出售上述房屋，而無(wú)須另行通知肖某。同日，肖某給付H公司購(gòu)房定金人民幣20,000元。2001年9月11日，肖某帶著首期購(gòu)房款及有關(guān)資料依約前往H公司售樓處欲與H公司簽署出售合同。在簽署該合同時(shí)，肖某發(fā)現(xiàn)合同文本中增加了11條補(bǔ)充條款(系遲延付款及交房責(zé)任等方面為主要內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)約定)。肖某與H公司的售樓人員為增加的補(bǔ)充條款是否刪去發(fā)生爭(zhēng)議，雙方因此未簽署出售合同。次日，肖某致函H公司，表示其簽訂認(rèn)購(gòu)書時(shí)，H公司未出示補(bǔ)充條款，現(xiàn)補(bǔ)充條款的許多內(nèi)容顯失公平，故再次懇請(qǐng)H公司將補(bǔ)充條款全部?jī)?nèi)容傳真給其閱讀修改。同年9月15日，肖某委托的律師又致函H公司，主要內(nèi)容為：簽訂《內(nèi)銷商品房出售合同》應(yīng)雙方協(xié)商一致，H公司不能將已印刷好的補(bǔ)充條款單方面強(qiáng)制肖某全部接受，且該補(bǔ)充條款存在著明顯違反法律、法規(guī)之處；根據(jù)房地資源局關(guān)于規(guī)范商品房預(yù)訂行為的通知的規(guī)定，H公司對(duì)肖某已支付的定金不予返還沒有法律依據(jù)；請(qǐng)求H公司在7日內(nèi)返還定金20,000元。嗣后雙方協(xié)商未果，肖某遂訴至法院，請(qǐng)求判令H公司雙倍返還購(gòu)房定金計(jì)人民幣40,000元。
一審法院認(rèn)為，肖某與H公司訂立的《認(rèn)購(gòu)書》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。肖某在訂立合同后依約給付定金，且在《認(rèn)購(gòu)書》約定的期限內(nèi)至H公司處訂立房屋出售合同，H公司在事前未告知肖某簽署的出售合同有補(bǔ)充條款的內(nèi)容情況下，將包括補(bǔ)充條款的合同交與肖某簽署，肖某對(duì)此提出異議，理由正當(dāng)。事后，肖某致函H公司，要求H公司將補(bǔ)充條款的全部?jī)?nèi)容傳真給肖某，便于研究和協(xié)商，系合同當(dāng)事人一方遵循公平原則及誠(chéng)實(shí)信用原則而行使自己的權(quán)利。H公司在收到肖某及其委托律師函件后，遲遲不予答復(fù)，致使出售合同未能如期簽署，責(zé)任在于H公司?，F(xiàn)肖某依據(jù)定金罰則，要求H公司承擔(dān)民事責(zé)任，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。據(jù)此，一審判決被告H公司雙倍返還原告肖某購(gòu)房定金4萬(wàn)元。
被告H公司不服提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人H公司與被上訴人肖某簽訂《認(rèn)購(gòu)書》時(shí)未出示有關(guān)《內(nèi)銷商品房出售合同》的補(bǔ)充條款，后被上訴人按約于2001年9月11日前去上訴人處與上訴人就系爭(zhēng)房屋簽訂《內(nèi)銷商品房出售合同》時(shí)，不能接受上訴人此時(shí)方出示的補(bǔ)充條款，雙方因此而未能簽訂《內(nèi)銷商品房出售合同》，故雙方對(duì)《認(rèn)購(gòu)書》約定買賣系爭(zhēng)房屋的意思表示并未達(dá)成一致，因此，雙方對(duì)于最終未能簽訂《內(nèi)銷商品房出售合同》均不存在違約，上訴人應(yīng)將依據(jù)《認(rèn)購(gòu)書》收取被上訴人的定金人民幣20,000元返還給被上訴人。一審認(rèn)為上訴人應(yīng)對(duì)雙方未能簽訂《內(nèi)銷商品房出售合同》承擔(dān)責(zé)任并向被上訴人雙倍返還定金不當(dāng)。據(jù)此，二審判決撤銷一審判決，改判上訴人H公司原額返還被上訴人肖某定金人民幣20,000元。
【評(píng)析】
一、房屋認(rèn)購(gòu)書中的定金性質(zhì)
從學(xué)理上解釋，定金分為五種類型：（1）立約定金（訂約定金），是指為保證正式訂立合同而交付的定金。（2）證約定金，是指為證明合同的成立而交付的定金，是合同已經(jīng)訂立的證據(jù)。（3）成約定金，是指以定金的支付作為合同成立或生效的條件。如果不支付定金，則合同不成立或不生效。（4）解約定金，是指作為保留解除權(quán)的代價(jià)的定金。即交付定金的一方可以以喪失定金為代價(jià)而解除合同，收受定金的一方可以以雙倍返還定金為代價(jià)而解除合同。（5）違約定金，是指作為履行合同擔(dān)保的定金。如果支付定金的一方不履行合同，則喪失定金；如果收受定金的一方不履行合同，則雙倍返還定金。
在2000年12月8日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“擔(dān)保法司法解釋”）頒布之前，《擔(dān)保法》和《合同法》僅規(guī)定了違約定金一種形式。（見《擔(dān)保法》第六章“定金”、《合同法》第115條）。“擔(dān)保法司法解釋”根據(jù)司法實(shí)踐的需要，對(duì)定金的形式作了擴(kuò)展性規(guī)定，在已有的違約定金的基礎(chǔ)上，又具體規(guī)定了立約定金（第115條）、成約定金（第116條）、解約定金（第117條）等形式。之所以未規(guī)定證約定金形式，是因?yàn)榧兇獾淖C約定金在實(shí)踐中很少見，其他形式的定金基本上能夠起到證約的作用。
房屋認(rèn)購(gòu)書中的定金，是為了保證購(gòu)房人與售房人之間訂立房屋買賣合同而交付的定金，因而屬于立約定金。嚴(yán)格地講，認(rèn)購(gòu)書屬于預(yù)約性質(zhì)，是為將來(lái)訂立買賣合同而訂立的契約。那么，認(rèn)購(gòu)書中的定金既可以看成是保證訂立主合同的立約定金，也可以看成是認(rèn)購(gòu)書的履約定金。即當(dāng)事人拒絕訂立主合同，便是對(duì)預(yù)約義務(wù)的違反，便要受到定金條款的約束。
二、立約定金罰則的適用條件
根據(jù)“擔(dān)保法司法解釋”關(guān)于立約定金的規(guī)定，參照違約定金罰則的適用條件，立約定金罰則的適用條件可以歸納為：（1）當(dāng)事人間有立約定金合同且定金已實(shí)際支付。定金合同是實(shí)踐性合同，即只有在定金已實(shí)際支付時(shí)，定金合同才生效。否則，定金合同不生效，當(dāng)然也不可能適用定金罰則。（2）一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同。在簽訂了認(rèn)購(gòu)書（即預(yù)約）后，一方當(dāng)事人明確表示拒絕訂立主合同，或者通過(guò)其行為表明拒絕訂立主合同的，均屬于拒絕訂立主合同的情形。從另一角度講，一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同，實(shí)際上是違反預(yù)約的約定，也屬于違約行為，故應(yīng)當(dāng)適用定金罰則。對(duì)于立約定金，不適用定金罰則的情況有：（1）當(dāng)事人訂立了主合同；（2）因不可抗力致使主合同不能訂立，即因不可抗力因素致使主合同客觀上不能訂立，或者訂立后客觀上不能履行。
那么，當(dāng)事人間不能就主合同的條款協(xié)商一致，是否可以一概認(rèn)為是一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同，而適用定金罰則？筆者認(rèn)為，不能作此武斷結(jié)論，需要作具體分析。若該主合同的條款在預(yù)約（認(rèn)購(gòu)書）中已經(jīng)有了約定，則雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受，否則即屬于拒絕訂立主合同，是對(duì)預(yù)約的違反，因而可以適用定金罰則。若當(dāng)事人協(xié)商的主合同條款在預(yù)約中無(wú)約定，則當(dāng)事人協(xié)商不成的，不能認(rèn)為是任何一方當(dāng)事人違反預(yù)約的約定，拒絕訂立主合同，因而不能適用定金罰則。如果也將此情形認(rèn)為是一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同，適用定金罰則，那么結(jié)果必然是要求購(gòu)房人在訂立了認(rèn)購(gòu)書之后，必須無(wú)條件地接受房地產(chǎn)商提出的每一項(xiàng)主合同條款。這不符合合同法的誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則。
我國(guó)臺(tái)灣民法第249條第4項(xiàng)規(guī)定，“契約因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由，致不能履行時(shí)，定金應(yīng)返還之。”立約定金也是如此。由于預(yù)約中的定金是擔(dān)保當(dāng)事人實(shí)施訂立主合同的行為，但不能擔(dān)保該主合同一定能夠訂立成功。如果主合同因雙方當(dāng)事人協(xié)商不成而不能訂立，不可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人，因而不適用定金罰則，接受定金的一方應(yīng)當(dāng)原額返還定金。盡管我國(guó)民法通則和合同法無(wú)此明文規(guī)定，但從該兩部法律關(guān)于違約責(zé)任的有關(guān)規(guī)定中也可以得出此結(jié)論。
根據(jù)以上分析，本文所舉兩起案件中，當(dāng)事人不能協(xié)商一致的主合同條款并未在房屋認(rèn)購(gòu)書中約定，因而當(dāng)事人不能協(xié)商一致不能歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人，故不適用定金罰則，接受定金的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)原額返還定金。
作者：羊煥發(fā) 系上海市第一中級(jí)人民法院民二庭助理審判員
墾利縣米糧洲棉業(yè)有限責(zé)任公司訴解世華定金合同糾紛上訴案
山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院
民事判決書
(2006)東民三終字第4號(hào)
上訴人(原審被告)解世華，男，1970年11月15日出生，漢族，墾利縣黃河口鎮(zhèn)廣林村農(nóng)民，住該村。
委托代理人郭歧貴，山東利順律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審原告)墾利縣米糧洲棉業(yè)有限責(zé)任公司。住所地墾利縣黃河口鎮(zhèn)。
法定代表人翟忠海，執(zhí)行董事。
委托代理人王峰，男， 1975年4月29日出生，漢族，系墾利縣米糧洲棉業(yè)有限責(zé)任公司職工，住東營(yíng)市東城金鴻花園15號(hào)樓。
上訴人解世華因定金合同糾紛一案，不服墾利縣人民法院(2005)墾民初字第1019號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人解世華及其委托代理人郭歧貴、被上訴人墾利縣米糧洲棉業(yè)有限責(zé)任公司委托代理人王峰到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決審理查明：2003年10月，原被告雙方口頭約定由被告當(dāng)年向原告提供棉花一宗，2003年10月8日原告向被告交付定金10000元，被告向原告出具收條一張。
原審法院認(rèn)為，原被告雙方達(dá)成的口頭約定，合法有效，原告向被告交付定金，被告出具收條的行為，證實(shí)雙方之間的定金合同成立并生效，雙方應(yīng)按合同約定進(jìn)行履行。被告主張?jiān)孢`約，但未向法庭提供證據(jù)，被告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。被告未按約定向原告交付棉花也未向原告返還定金，是造成糾紛的主要原因，其應(yīng)付全部責(zé)任。原告的主張事實(shí)清楚，證據(jù)充分，予以支持。原告向被告只主張返還定金10000元是原告對(duì)其訴訟權(quán)利的自由處分。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百三十五條、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第八十九條、第九十條的規(guī)定，判決被告解世華于判決生效后十日內(nèi)向原告墾利縣米糧洲棉業(yè)有限責(zé)任公司返還定金10000元。案件受理費(fèi)410元，由被告負(fù)擔(dān)。
上訴人解世華上訴稱，原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，程序違法，其理由是：1、原審判決認(rèn)定與事實(shí)不符，2003年10月8日，被上訴人到上訴人處定購(gòu)棉花，當(dāng)時(shí)雙方指定了棉堆，約定了價(jià)格，被上訴人交付了10000元定金，并從上訴人處拉走了部分棉花。第二天被上訴人的車輛到上訴人處繼續(xù)拉棉花時(shí)，當(dāng)?shù)弥藁ǖ鴥r(jià)就空車返回了。上訴人多次找被上訴人繼續(xù)履行雙方的約定，但被上訴人明確予以拒絕。無(wú)奈上訴人只好將被上訴人定購(gòu)的棉花低價(jià)出售，上訴人因被上訴人違約造成損失三萬(wàn)余元。2、原審法院未給上訴人答辯及舉證期限，上訴人沒有足夠的時(shí)間予以搜集證據(jù)應(yīng)訴及答辯，屬程序違法。故請(qǐng)求二審法院依法撤銷原審判決，改判駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求，一、二審案件受理費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。
被上訴人答辯稱，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律并無(wú)不當(dāng)，且上訴人在一審?fù)彆r(shí)并未主張答辯期及舉證期限，應(yīng)視為對(duì)訴訟權(quán)利的放棄，上訴人的上訴請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，維持原審判決。
二審中，上訴人為證明其上訴主張，提供了如下證據(jù)：1、墾利縣米糧洲棉業(yè)有限責(zé)任公司于2003年10月8日向上訴人出具的籽棉收購(gòu)結(jié)算憑證1份，用以證明2003年10月8日上訴人賣給被上訴人價(jià)值49812.98元的棉花，棉花價(jià)格為每公斤6.885元;2、東營(yíng)市天信紡織有限公司于2003年10月12日、13日出具的3份收購(gòu)籽棉憑單，用以證明棉花價(jià)格已下跌為每公斤6.464元;3、證人宮玉山出庭作證，其證實(shí)：2003年10月7日，被上訴人向上訴人定購(gòu)了12萬(wàn)斤棉花，價(jià)格為每公斤6885元，10月8日被上訴人來(lái)拉了部分棉花，第二天因棉價(jià)下跌，就不要棉花了。后來(lái)上訴人將棉花賣到了東營(yíng)市天信紡織有限公司。證人袁海青出庭作證，其證實(shí)被上訴人于2003年10月8日在上訴人處拉走部分棉花，第二天被上訴人因棉花跌價(jià)，不要上訴人棉花的事實(shí)。
對(duì)上述證據(jù)，被上訴人經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為，1、對(duì)證據(jù)1、2的真實(shí)性無(wú)異議，但認(rèn)為不能證明上訴人所主張的被上訴人違約的事實(shí)。2、對(duì)證人宮玉山、袁海青證言的真實(shí)性有異議，認(rèn)為證人宮玉山與上訴人有親屬關(guān)系，其所作的有利于上訴人的陳述不能采信，認(rèn)為證人袁海青的證言不能證明被上訴人違約的事實(shí)。
本院認(rèn)為，上訴人所提供的四份書證，因被上訴人對(duì)其真實(shí)性無(wú)異議，應(yīng)予采信;證人宮玉山雖與上訴人有親屬關(guān)系，但其陳述及證人袁海青的證言與上訴人提供的書證相互印證，應(yīng)予采信。
經(jīng)二審審理查明：
2003年10月，上訴人與被上訴人口頭約定，被上訴人向上訴人定購(gòu)棉花一宗。2003年10月8日，被上訴人向上訴人支付定金10000元。同日，被上訴人以每公斤6.885元的價(jià)格收購(gòu)了上訴人價(jià)值49812.98元的棉花。次日，因棉花價(jià)格下跌，被上訴人不再收購(gòu)上訴人的棉花。2003年10月12、13日，上訴人以每公斤6464元的價(jià)格，將棉花賣給東營(yíng)市天信紡織有限公司。
本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人之間口頭達(dá)成的棉花買賣協(xié)議，合法有效，被上訴人為保證該協(xié)議的履行，向上訴人支付了定金10000元，雙方當(dāng)事人實(shí)際履行了部分協(xié)議。根據(jù)上訴人二審中提供的證據(jù)，能夠認(rèn)定被上訴人因棉花價(jià)格下跌不再收購(gòu)上訴人棉花的事實(shí)。該協(xié)議未能全部履行的原因系被上訴人違約所致，被上訴人所付定金不應(yīng)返還。被上訴人要求上訴人返還定金10000元的主張與法無(wú)據(jù)，對(duì)其訴訟請(qǐng)求應(yīng)予駁回。基于二審出現(xiàn)新的證據(jù)，導(dǎo)致原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。上訴人的上訴理由成立，對(duì)其上訴請(qǐng)求應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項(xiàng)、第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷墾利縣人民法院(2005)墾民初字第1019號(hào)民事判決;
二、改判駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。
一、二審案件受理費(fèi)各410元，均由被上訴人墾利縣米糧洲棉業(yè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 梅雪芳
審 判 員 鞏天緒
代理審判員 侯政德
二〇〇六年一月十日
書 記 員 王 輝
代理詞樣本：
購(gòu)車定金返還糾紛案原告方代理
代 理 詞
尊敬的獨(dú)任審判法官
王某訴A公司購(gòu)車合同糾紛一案,我們依法代理原告訴訟，本案先后經(jīng)兩次開庭審理，現(xiàn)依據(jù)事實(shí)和法律提出書面代理意見：
被告收取兩萬(wàn)元購(gòu)車定金后，未按期向原告履行交車義務(wù)，長(zhǎng)達(dá)近兩年時(shí)間內(nèi)，也拒不返還原告定金，依照合同法115條，被告應(yīng)向原告承擔(dān)定金責(zé)任。
一、被告收取的２萬(wàn)元系購(gòu)車定金，該定金合法有效。
1、原告提交的證據(jù)足以證實(shí)被告收取的2萬(wàn)元系購(gòu)車定金：《汽車產(chǎn)品購(gòu)銷合同》第12條第5款將此款手寫為"定金"；2004年11月10日被告出具的《收據(jù)》，也寫明該款是"購(gòu)車定金"；合同簽訂后，被告在04年12月24日出具《承諾函》，再次寫明"定金兩萬(wàn)元"。2萬(wàn)元款項(xiàng)的性質(zhì)并非被告辯稱的"預(yù)付款"。
2、本案2萬(wàn)元定金條款合法有效。雙方合同約定的"途安VE052豪華型"汽車，從被告舉證上也可以看出，該車型在04年12月價(jià)格不低于24萬(wàn)，因此本案定金數(shù)額未超過(guò)合同總價(jià)款的20%，符合法律規(guī)定。
二、被告收取定金后，不按承諾履行交車義務(wù)，依合同法115條，應(yīng)向原告承擔(dān)雙倍返還定金的責(zé)任。
?。ㄒ唬?從民法公平原則、買賣習(xí)慣以及被告在訴訟中的自認(rèn)這三個(gè)方面上講，被告采購(gòu)到本案車輛后，均負(fù)有通知原告提車的義務(wù)。
1、按照民法公平原則，被告應(yīng)在本案車輛到貨后，通知原告提車。讓原告知道車輛具體的到貨日期，是原告提取車輛的前提，特別是在本案只確定了交貨的七天期限，而未約定具體的交貨日期這一現(xiàn)實(shí)情況下。被告作為賣方，在知悉具體到貨日期這一信息方面處于強(qiáng)勢(shì)地位，而原告作為買方對(duì)此根本無(wú)從知曉，在信息上處于弱勢(shì)地位，雙方信息嚴(yán)重不對(duì)稱。因此，按照民法公平原則，被告應(yīng)在到貨后負(fù)有及時(shí)通知原告提車的義務(wù)。
2、按照買賣習(xí)慣，雖然交貨地點(diǎn)在被告處，但對(duì)缺少現(xiàn)貨交付并且交貨日期不具體的買賣行為，賣方到貨后負(fù)有通知買方提貨的義務(wù)，以便買方提貨。賣方不應(yīng)要求買方承諾的交貨期限內(nèi)，每天都到賣方處了解是否到貨以及是否可以提貨。如果承諾的交貨期限長(zhǎng)達(dá)一年，是否也應(yīng)要求買方在這一年內(nèi)每天都向賣方了解是否到貨？顯然，這不符合買賣習(xí)慣。
3、從被告舉證及其證明內(nèi)容上看（詳見庭審筆錄中對(duì)被告舉證過(guò)程的記錄），被告也認(rèn)為到貨后，其負(fù)有通知原告提車的義務(wù)。被告向法庭提交的《提車放行單》，證明內(nèi)容之一就是：證明被告在車輛到貨后已經(jīng)向原告"盡到了通知義務(wù)"，被告舉證證明自己"盡到了通知義務(wù)"，這正說(shuō)明被告也認(rèn)為自己負(fù)有通知原告提車的義務(wù)。
?。ǘ?被告不通知原告提車，在收取定金后也不按期履行交車義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)定金責(zé)任。本案車輛當(dāng)時(shí)屬熱銷車型，被告收到本案車輛后，一是不通知原告提車，二是被告將車輛放到展覽中心用于展銷，并在展銷過(guò)程中將車交給被告的其它客戶看車。這一行為本身就說(shuō)明被告并不準(zhǔn)備將車輛交付原告。
三、被告舉證的《提車放行單》和被告在庭審過(guò)程的答辯相結(jié)合，可以證實(shí)被告根本不打算在交付期限的最后一天向原告交車。
被告只采購(gòu)了一輛符合本案合同的車輛。被告一直辯稱原告應(yīng)在04年12月31日到被告處提車，但原告未主動(dòng)在這一天到被告處提車。既然原告未在04年12月31日到被告處看車，那么《提車放行單》中記載的"客戶"必然不是原告，而是被告的其它客戶，這也說(shuō)明被告在04年12月31日也不打算向原告交車。如果被告的確是準(zhǔn)備將車輛交付原告，又為何會(huì)出現(xiàn)《提車放行單》中記載的，被告在12月31日將本應(yīng)向原告交付的車輛，交給其它客戶看車？
綜上所述，本案確定了七天交車期限。被告在車輛到貨后應(yīng)通知原告提車，但被告并未通知原告提車，也并未在最后的交車期限履行交車義務(wù)。被告收取定金后又不按期履行交車義務(wù)，按照合同法115條，被告依法應(yīng)承擔(dān)定金責(zé)任?！ ?/p>
代理律師：倪 偉
二00七年 月 日
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