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一、房地分別抵押的法律效力

由于我國土地所有權(quán)屬國家或集體，所有權(quán)和使用權(quán)相分離，當(dāng)土地上建成建筑物和構(gòu)筑物以后，建筑物所有權(quán)和土地使用權(quán)就形成了一個整體，即房地產(chǎn)，也就形成了一個房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)無論從法律形態(tài)、價值形態(tài)都是不可分的狀態(tài)，如果兩者分離，對其在法律價值和使用功能等方面都會產(chǎn)生較大影響，損害其實際效用，因此，已經(jīng)建成的房地產(chǎn)房地實際并不可分割。

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第33條，《城市房地產(chǎn)管理法》第31條，《擔(dān)保法》第36條，都在不斷闡明'房隨地走、地隨房走'雙向統(tǒng)一原則?！段餀?quán)法》第182條和第183條也明確：'以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押'。這么多的法律法規(guī)都在強(qiáng)調(diào)了房地的統(tǒng)一性，為什么還時常會出現(xiàn)房和地分別抵押的情況呢？

實際上問題的沖突來源并非上述法條之間的沖突，而是因分別登記與統(tǒng)一登記的沖突。在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記之前，很多地方房地產(chǎn)抵押采用'房屋抵押權(quán)在房產(chǎn)管理部門登記、土地使用權(quán)在土地管理部門登記'的分別登記制度。因此在實踐中兩者分別抵押的現(xiàn)象時有發(fā)生。

以實踐中的案件為例：

某房地產(chǎn)開發(fā)公司在某市郊區(qū)購買到一塊土地使用權(quán)用于寫字樓開發(fā)，該公司為了融資需要，于1999年5月以該土地使用權(quán)抵押，向該市建設(shè)銀行借款1000萬，該塊土地經(jīng)評估為1200萬元，雙方在登記機(jī)關(guān)辦理了登記手續(xù)。在登記時，注明抵押期限為2年。

2001年1月，該公司在該土地上建造了一棟寫字樓，該公司又以該樓向該市農(nóng)業(yè)銀行借款6000萬元，該樓經(jīng)評估為8000萬元，在設(shè)定抵押時，雙方辦理了登記手續(xù)。2001年3月，因該公司拖欠他人債務(wù)，被數(shù)個債權(quán)人起訴，要求執(zhí)行該寫字樓。2001年4月，建設(shè)銀行申請法院實現(xiàn)其抵押權(quán)。20001年5月，農(nóng)業(yè)銀行也要求優(yōu)先受償。

案件在審理中存在著三種不同的觀點：

一種觀點認(rèn)為，案例中的兩個抵押合同都是無效的，因為這兩個合同都違反了土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)不可分別抵押的強(qiáng)制性規(guī)定。

第二種觀點認(rèn)為，抵押人將土地使用權(quán)抵押給他人以后，由于土地使用權(quán)和地上房屋的不可分離性，意味著他已經(jīng)將土地之上的房屋已經(jīng)抵押給他人，如果以后再將地上建筑物抵押給他人，則此種抵押應(yīng)屬無效。所以在本案中，第一個抵押合同是有效的，而第二個抵押是無效的。

第三種觀點認(rèn)為，兩個抵押是有效的，畢竟當(dāng)事人所訂立的合同以及登記是合法的。

第一個觀點簡單的認(rèn)為兩個抵押合同都是無效的明顯不正確，且當(dāng)事人設(shè)定兩項抵押的行為完全是自愿的行為，當(dāng)事人已經(jīng)訂立了抵押合同，且已經(jīng)辦理了登記手續(xù)，不宜認(rèn)定抵押無效。

第二個觀點實際認(rèn)為對沒有修建建筑物的土地進(jìn)行了抵押后，以后在此之上修建的建筑物也屬于抵押物，曲解了房地合一的原則和必須同時抵押的原則，因此也并不全面。

法律之所以強(qiáng)調(diào)'房隨地走、地隨房走'，是因為若兩者互異其權(quán)利主體，將導(dǎo)致兩者用益上的沖突并在流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)障礙；為減少權(quán)利沖突并降低交易成本，法律規(guī)定兩者應(yīng)同時轉(zhuǎn)移并同一歸屬。抵押權(quán)的實質(zhì)是價值權(quán)，意味著抵押物的價值可以分割。據(jù)此，'房隨地走、地隨房走'雙向統(tǒng)一原則所強(qiáng)制的對象或內(nèi)容不是抵押權(quán)的設(shè)定，而是抵押權(quán)的實行，即允許分別設(shè)定抵押權(quán)，但在實行抵押權(quán)時必須確保房產(chǎn)所有權(quán)與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的同時性和權(quán)利最終歸屬的主體同一性。

四川省高級人民法院《關(guān)于擔(dān)保合同糾紛案件若干法律問題指導(dǎo)意見》第9條，對于抵押人將土地使用權(quán)及其地上房屋分別抵押給不同的銀行，并辦理了抵押登記，其抵押是否有效？

　　

根據(jù)擔(dān)保法第36條、第37條關(guān)于土地與房屋同時抵押的規(guī)定，土地使用權(quán)和該土地上的建筑物、其他附著物不能單獨抵押，應(yīng)當(dāng)一并為抵押權(quán)的標(biāo)的。因此，若土地與房屋分別抵押并辦理了登記的，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)對土地使用權(quán)或房屋登記在先的第一順序抵押權(quán)人，登記在后的第二順序抵押權(quán)人后實現(xiàn)抵押權(quán)；若土地使用權(quán)抵押時還未建有房屋的，抵押只對土地使用權(quán)產(chǎn)生效力，后建的房屋經(jīng)登記另行抵押的，也應(yīng)認(rèn)定抵押有效，前后兩種抵押權(quán)人分別享有土地與房屋的優(yōu)先受償權(quán)，抵押權(quán)的享有不存在先后順序。

因此，從司法實踐來看，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定兩個抵押合同均屬有效，則房地分別委托評估設(shè)定抵押是可以的。但在抵押估價時考慮到對于抵押物的處理存在兩種方式，其對應(yīng)的估價方法在處理上也應(yīng)有所考慮。

二、房地分別抵押評估處理

對于此類房地分別抵押的情況，為實現(xiàn)抵押權(quán)在處置抵押物時，存在兩種方式。

 

一種是采用土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)不可分離的理論來處理。即將土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)分別抵押，但可以將兩個抵押合同視為一物二押，也就是說將建筑物的所有權(quán)和土地使用權(quán)的價值作為一個整體看待，在整體價值之上設(shè)立了兩個抵押對于這兩個抵押都已經(jīng)登記，所以應(yīng)當(dāng)按照我國擔(dān)保法的規(guī)定，采取登記在先的，優(yōu)先受償，如果有剩余的，則由后一個抵押權(quán)人受償。

如采用此種方式處置抵押物，則在估價方法上第二次委托抵押實際為再次抵押，因此可以采用評估出房地合一情況下未設(shè)定法定優(yōu)先受償權(quán)下的價值減去已設(shè)定抵押或擔(dān)保的金額等來確實再次抵押價值。

再次抵押價值＝未設(shè)定法定優(yōu)先受償權(quán)下的價值－（已抵押貸款余額/社會一般貸款成數(shù)）－拖欠的建設(shè)工程價款－其他法定優(yōu)先受償款

另外，從司法實踐來看還有另一種方式來處理，即采用土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)分離理論來處理。

這就是說，由于當(dāng)事人在兩個抵押合同中都分別約定以土地使用權(quán)或者建筑物所有權(quán)單獨進(jìn)行抵押，且在登記時也是分別登記的，這就表明當(dāng)事人不僅具有將土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)分別抵押的合意，而且已經(jīng)通過公示的方式已經(jīng)公示出來，所以可以認(rèn)為案例中兩個抵押都是有效的，而且抵押的標(biāo)的是各不相同的，即在第一個抵押中抵押物是土地使用權(quán)，而在第二個抵押物中，抵押物是地上建筑物所有權(quán)，所以在抵押權(quán)實現(xiàn)的時候，應(yīng)當(dāng)在評估時也是分別評估出土地和房屋的價值，并就兩個抵押物分別拍賣，分別受償。

如采用此種方式處置抵押物，則在估價方法上第二次委托抵押實際為利用新抵押物設(shè)定抵押，因此宜單獨評估房屋建筑物的抵押價值。在估價方法上，建議宜優(yōu)先采用成本法對房屋建筑物進(jìn)行單獨評估確定抵押價值。

三、結(jié)語

第一種方式，第一個抵押權(quán)人（抵押物實際為土地）很可能得到了完全的實現(xiàn)，而第二個抵押權(quán)人則可能不能達(dá)到完全的實現(xiàn)。這種做法并不一定體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，對第二個抵押權(quán)人來說，也是不公平的。因為在第一個抵押關(guān)系中盡管該抵押登記在先，但當(dāng)事人在抵押中的意圖是非常明確的，這就是說當(dāng)事人約定僅以土地使用權(quán)的價值作抵押，而并不是以地上建筑物的價值作抵押，所以在該抵押權(quán)實現(xiàn)時只能就土地使用權(quán)的拍賣所獲得的價款而受償。如果要以整個土地使用權(quán)和建筑物的拍賣的價款來受償則實際上使該抵押權(quán)人獲得其不應(yīng)該獲得的利益，而第二個抵押權(quán)人也因此也受到了損害。

第二種方式，從實行抵押權(quán)時確保房產(chǎn)所有權(quán)與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的同時性和權(quán)利最終歸屬的主體同一性這一原則來看。將房和地分別評估，分別拍賣和分別受償理論上雖更為合理，但實際操作中會出現(xiàn)好多問題，如房地分別估價并不能很好的反映房地產(chǎn)合一的整體真實價值，且分別拍賣更是不具有可操作性，并不符合房隨地走或地隨房走的雙統(tǒng)一原則。

綜上，房和地分別委托抵押評估雖法理上并無不可，但當(dāng)需要實現(xiàn)抵押權(quán)時，會出現(xiàn)很多不必要的麻煩，尤其是不同抵押權(quán)人時。因此在接受此類評估業(yè)務(wù)時，應(yīng)適當(dāng)提醒抵押人和抵押權(quán)人可能出現(xiàn)的問題，如抵押人和抵押權(quán)人雙方均同意采用房地分別抵押的應(yīng)在抵押估價報告中變現(xiàn)能力分析中充分提示可能出現(xiàn)問題和風(fēng)險。