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“財政部PPP中心”及“道PPP”公眾號
民法總則對PPP項目的影響
北京市惠誠律師事務所高級合伙人 薛起堂
《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）將于2017年10月1日起正式施行，這是我國民法典的開篇之作?！睹穹倓t》的頒布實施對民事主體、民事行為、民事關系等各個方面將產(chǎn)生巨大的影響，本文就《民法總則》對政府與社會資本合作（以下簡稱PPP模式）的影響做出簡要分析。
一、《民法總則》對PPP模式?jīng)]有做出特殊規(guī)定。
《民法總則》是民法典的總則編，規(guī)定了民事活動的基本原則和一般規(guī)定，在民法典中起統(tǒng)領性作用。包括基本規(guī)定、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責任、訴訟時效、期間計算和附則。但縱觀《民法總則》11章206條，沒有一處涉及對政府和社會資本合作的規(guī)范。
PPP模式是最近幾年開始實施并逐漸盛行的一種投融資模式。國發(fā)（2014）43號《關于加強地方政府性債務管理的意見》是國家正式開始大力推廣PPP模式，PPP現(xiàn)在已成為國家戰(zhàn)略。在這種趨勢下，PPP模式、新型政府采購模式等投融資模式迎來發(fā)展的高峰。目前，PPP模式作為基礎設施和公共事業(yè)項目投融資中采用的最主要的方式，已經(jīng)在各地、各級政府的投融資項目中占有不可替代的地位。財政部PPP項目庫于2016年初正式啟動，截止2016年12月末，全國入庫的項目就達到11260個，投資額13.5萬億元。全國PPP項目及PPP示范項目均呈逐月穩(wěn)步增長態(tài)勢，PPP模式勢必在今后的地區(qū)建設發(fā)展中起到中流砥柱的作用。
《民法總則》為民商事活動提供基本行為規(guī)則，應對PPP模式做出原則性的規(guī)定，對PPP模式下的政府和社會資本合作投融資行為進行原則性指引。財政部2017年PPP工作重點也提到應健全PPP制度體系，推動PPP立法。但是，《民法總則》卻對PPP模式?jīng)]有作任何表述。究其原因，一是立法者對PPP模式認識不足。PPP模式是個新鮮事物，《民法總則》的立法起草者可能對PPP項目尚未有過多的接觸，沒有真切感受到PPP模式對我國基礎設施和公共事業(yè)建設帶來的巨大影響；二是的立法態(tài)度普遍趨于保守，對PPP模式?jīng)]有給予足夠的重視，認為在《民法總則》中沒必要單獨對其表述。
二、《民法總則》新設特別法人制度，其中機關法人的規(guī)定將對PPP項目會有一定的影響。
雖然《民法總則》沒有對PPP模式做出明確規(guī)定，大部分章節(jié)的內(nèi)容也未對PPP模式產(chǎn)生直接的影響，但是在第三章第四節(jié)規(guī)定的機關法人制度，將對PPP項目產(chǎn)生一定的影響作用?！睹穹倓t》第九十七條規(guī)定：“有獨立經(jīng)費的機關和承擔行政職能的法定機構(gòu)從成立之日起，具有機關法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動”?！睹穹倓t》將行政機關作為特別法人給予明確，并明確了行政機關擁有機關法人資格，為履行職能擁有從事民事活動的權(quán)利能力和行為能力，這無疑對PPP項目有積極的促進作用。
我們國家的行政機關大多作為行政主體、行政管理者而履行行政職能，但在越來越廣泛開展的PPP項目中，政府同社會資本方是一種合作關系，雙方作為平等的民事主體，在合作過程中提供公共產(chǎn)品和服務。《民法總則》明確了行政機關具有機關法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動，PPP項目中政府的主體資格將會發(fā)生一些變化：
首先，根據(jù)現(xiàn)在的PPP相關制度，政府主體一般是由縣政府、市政府、省政府授權(quán)主管的行政機關作為PPP項目的實施機構(gòu)?！睹穹倓t》確定機關法人擁有獨立法人資格后，政府就不用在每個PPP項目中授權(quán)實施機構(gòu)了，政府的主管行政機關作為獨立的機關法人可以直接作為政府方主體進行政府采購，與社會資本方合作。
其次，現(xiàn)在的PPP管理制度規(guī)定，政府實施機構(gòu)只作為采購主體采購社會資本方，實施機構(gòu)不作為政府的出資人。在PPP項目中，如果政府方出資，政府需另外委派國有控股公司或政府的融資平臺公司作為政府的出資方代表，同社會資本方一起出資成立項目公司。這樣的模式下，面臨法律上的不統(tǒng)一，因為政府方的采購主體是實施機構(gòu)（行政機關），但實施機構(gòu)（行政機關）不得直接出資，不作為項目公司的股東，等于參與PPP項目的政府方主體不統(tǒng)一。此次《民法總則》頒布實施后，明確了行政機關具有機關法人資格，政府的機關法人可以代表政府方直接進行采購并作為政府的出資方主體，政府方的兩個主體合并成一個。
第三，《民法總則》作為民商事活動的基本法，規(guī)定了機關法人制度，明確了機關法人進行民事活動時適用民事法律，也解決了現(xiàn)在PPP項目合同的性質(zhì)及發(fā)生糾紛的訴訟管轄問題。根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》及相關司法解釋的規(guī)定，涉及特許經(jīng)營協(xié)議的糾紛適用《行政訴訟法》?，F(xiàn)在的PPP項目大都涉及到特許經(jīng)營，所以僅僅依照現(xiàn)行《行政訴訟法》及相關司法解釋，PPP項目合作合同發(fā)生糾紛只能通過行政訴訟解決。我們應看到，PPP項目合同中大部分內(nèi)容約定的是政府和社會資本方的民事行為。如果過分強調(diào)PPP項目特許經(jīng)營屬性而完全適用行政訴訟的話，社會資本方無法享受民事訴訟的平等主體地位，難免會擔心其在行政訴訟中很難勝訴，正因如此，造成社會資本方對PPP項目投資熱情不高?，F(xiàn)《民法總則》機關法人為履行職能擁有從事民事活動的權(quán)利能力和行為能力，在以后PPP的單獨立法中，可以進一步把PPP項目合同定性為民事合同，發(fā)生糾紛適用民事訴訟或仲裁加以解決，充分調(diào)動社會資本在民商事活動中的活力，積極投身于PPP項目中去，促進社會整體進步和發(fā)展。
來源：財政部PPP中心
