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2017年建設工程施工“黑白合同”十大探析 —— 兼談《建設工程施工合同解釋》第二十一條的適用

2017-04-11

作者：中銀律師事務所孫健劉秀芬

“黑白合同”問題是我國建筑市場中存在的普遍性問題。我國建筑行業(yè)長期處于賣方市場，供求關系的壓力、貸款的訴求、規(guī)避稅收、墊資施工等原因形成了普遍的“黑白合同”問題。相比建筑外形的“橫看秦嶺側成峰，遠近高低各不同”，法律規(guī)定則有著統(tǒng)一的標準和尺度，是“正義的化身”。如何用嚴肅的法律法規(guī)解決現(xiàn)實中基于不同目的而產生的“黑白合同”問題，則是本文探析的重點。

探析一、“黑白合同”的界定
“黑白合同”又被稱為“陰陽合同”，是指建設工程施工合同的雙方當事人基于某種特殊目的簽訂了兩份或兩份以上實質性內容不同的合同。一般來說，“黑白合同”通常需要具備如下要件：（1）“黑白合同”是基于同一建設工程項目而簽訂的合同。（2）“黑白合同”中的“白合同”是經過招投標程序而訂立的中標合同。（3）“黑合同”對“白合同”的實質性條款作出了變更。《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《建設工程司法解釋》”）第21條關于“黑白合同”規(guī)定，當事人違反《招標投標法》第46條這一管理性強制規(guī)范，違者的法律后果按《招標投標法》第59條的規(guī)定，僅承擔“責令改正”或“罰款”的行政責任，并未對“黑白合同”的效力問題作出明確規(guī)定。

探析二、建筑工程施工合同的實質性內容變更 VS 非實質性內容變更
《招投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！睆脑摋l規(guī)定可以看出，《招投標法》否定和排斥的是實質性內容的變更，即對工程價款、工程質量、工程期限的變更。而非實質性內容的變更，因其對合同履行及工程款結算不會產生根本性影響，不在法律禁止之列，屬于可變更范疇。因此，如果只是對非實質性內容的變更，不產生“黑白合同”。

探析三、建設工程施工合同的合法變更VS非法變更
建設工程施工周期長，不可預見因素多，因此，很難保持中標合同一成不變。不能訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議，并不意味著中標合同的實質性內容絕對不可變更。變更中標合同的實質性內容必須經過合法途徑進行。
合法變更一般應符合如下條件：（1）有合法的變更事由。如因設計變更、工程規(guī)劃指標調整、施工難度增加等客觀原因，建設單位和施工單位可以對工期、工程價款等實質性內容進行變更，而不被認定為簽訂“背離合同實質性內容的其他協(xié)議”。（2）需雙方協(xié)商同意。即需要合同雙方通過會談紀要、往來函件、簽證、補充協(xié)議等書面文件的形式對變更內容達成一致。（3）履行變更備案。對中標合同的變更需要到相關部門進行備案，否則不能作為結算的依據。合法的變更是法律所允許的，不符合上述實質要件和形式要件的變更才會產生“黑白合同”。

探析四、強制性招標項目 VS 非強制性招標項目
根據《招投標法》規(guī)定，強制性招標項目包括：（1）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。因同一強制性招標項目而產生的多份合同構成“黑白合同”，理論界和實務界對此均沒有爭議。
因非強制性招標項目而產生多份合同，是否也構成“黑白合同”？一種觀點認為，只有法定的強制性招標項目，才適用《招標投標法》的規(guī)定。非強制性招標項目，即使當事人依照法定的招投標程序簽訂了中標合同，也可以在事先或事后另行簽訂符合當事人真實意思表示的合同對其進行否定，因此不存在“黑白合同”問題。另一種觀點認為，《招投標法》第二條的規(guī)定適用于所有的招投標行為，該法并未對強制性招標項目和非強制性招標項目作出區(qū)分，當事人對非強制性招標項目進行招投標，說明其自愿接受《招投標法》的約束，同時，基于對健康有序的招投標秩序的維護，非強制性招標項目也是“黑白合同”的適用對象。我們贊同第二種觀點。

探析五、“黑白合同”的效力分析
關于“黑白合同”的效力，不能簡單地認為“‘白合同’一律有效，‘黑合同’一律無效”,而應具體情況具體分析。
1.“白合同”簽訂在先，“黑合同”簽訂在后。
此時一般認定“白合同”有效?！鞍缀贤笔峭ㄟ^法定的招投標程序簽訂的。在“白合同”簽訂之后，發(fā)包方和承包方又就同一工程項目簽訂了一份價格較低、工期較短的“黑合同”。
此種情況下，“白合同”如果不存在法律規(guī)定的無效情形，則屬于有效合同。建設工程施工合同法定的無效情形包括《招投標法》、《建設工程施工合同解釋》規(guī)定的招標人（及招標代理人）、投標人的違法招投標行為，以及違法分包、非法轉包和無資質承包等情形。同時，建設工程施工合同同樣也受《合同法》約束，若存在《合同法》第五十二條規(guī)定的無效情形時，應當認定合同無效。
此時，“黑合同”則因違反《招投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人不得再行訂立背離中標合同實質性內容的其他協(xié)議”而無效。
2.“黑合同”簽訂在先，“白合同”簽訂在后。
此時會導致“黑白合同”均無效。實務中存在的大量案件都是“黑合同”簽訂在先，“白合同”簽訂在后”的情形。此時，“黑合同”屬于在簽訂“白合同”前招標人與投標人就投標方案、投標價格進行實質性談判的行為，違反《招投標法》第四十三條、第五十五條的禁止性規(guī)定，“黑合同”是無效的合同。
“白合同”的簽訂行為則是一種“明招暗定”的行為，違反《招投標法》第五十三條、第五十五條關于招標人和投標人不得“串通招投標”和不得“對投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”的規(guī)定，是違法的招投標行為，招投標行為違法，導致中標無效，根據中標合同簽訂的“白合同”自然也是無效合同。

探析六、結算中的“白合同”結算說
《建設工程施工合同解釋》第21條明確規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據”。這種觀點認為，只要出現(xiàn)“黑白合同”的情形，都應當以“白合同”作為結算工程價款的依據。當事人就同一建設工程另行訂立的“黑合同”與“白合同”實質性內容不一致的，應當依照《建設工程司法解釋》第21條的規(guī)定，以“白合同”作為結算工程價款的依據。法律規(guī)定中標合同的變更必須經過法定的協(xié)商和備案程序，此時，雖然“黑合同”有很大程度上是雙方的真實意思表示，但由于不符合合法變更的程序要件和實體要件，不能產生變更“白合同”的法律效力。因此，“白合同”有效的情況下，合同雙方只能依據“白合同”進行結算。

探析七、結算中的“實際履行合同”結算說
這種觀點認為，在出現(xiàn)“黑白合同”的情況下，應當審查當事人實際履行的是哪一份合同，以雙方實際履行的合同作為結算工程價款的依據。
《建設工程司法解釋》第21條適用的前提是“白合同”有效。而當前建筑領域普遍存在著“白合同”無效的情況，此時應當如何進行結算？由于建設工程施工合同自身的特殊性，承包方的建筑勞務已經物化到建筑物中，在合同無效的情況下，無法像其他合同一樣適用“返還原則”，只能進行“折價補償”。因此，《建設工程司法解釋》第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。該條解釋的規(guī)定體現(xiàn)了最高人民法院尊重客觀事實、立足社會公平和實現(xiàn)資源效用最大化的價值追求。那么，由于存在兩份實質內容不同的合同，究竟應當“參照”哪一份合同進行結算？
如前所述，“黑合同”簽訂在先，“白合同”簽訂在后時，“黑白合同”均屬于無效合同。此時，應當依據“符合當事人的真實意思表示”及“實際履行”的原則，將雙方實際履行的合同作為結算工程價款的依據。而實踐中，絕大多數情況下“黑合同”都是雙方實際履行的合同，因此，此種情況下一般依照“黑合同”進行結算。當然，也有雙方履行“白合同”的情況，但極為少見。
“參照”實際履行的合同價款進行結算，主要有兩點好處：一是實際履行的合同是雙方當事人的真實意思表示，易于為當事人接受；二是可以免去工程造價鑒定花費的大量的時間成本和金錢成本，參照合同結算時，可以不進行司法鑒定或者僅就爭議部分委托鑒定，極大地節(jié)約了司法資源和當事人的訴訟成本，符合訴訟經濟的原則。

探析八、結算中的“據實結算”說及工程造價鑒定
這種觀點認為，當出現(xiàn)“黑白合同”兩相矛盾的情況時，既不按“白合同”結算，也不按“黑合同”結算，而應當依據工程造價鑒定進行據實結算。
建設工程造價確定方式主要有四種：固定總價、固定單價、可調價格、成本加酬金。雖然，《建設工程司法解釋》第22條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的不予支持”。但在“黑白合同”均無效的情況下，當事人之間沒有約定以定額價作為結算工程價款的依據時，一般是由鑒定機構根據市場價作出鑒定意見。市場價更接近造價成本，包括間接費用，但不包括利潤。

探析九、建設工程施工合同中的質量索賠
不論建設工程施工合同是否有效，發(fā)包人均有權提出質量索賠，但是，索賠的范圍與合同效力密切相關。
在建設工程施工合同有效的情形下，對于發(fā)包人向承包人提出的質量索賠，應當依據我國《合同法》第一百一十三條的規(guī)定處理，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！焙贤行r，承包人應當賠償發(fā)包人的全部損失，包括預期利益損失。
建設工程施工合同無效的情況下，依照《建設工程司法解釋》第三條的規(guī)定處理，即：“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。合同無效時，發(fā)包人質量索賠的范圍主要限于質量修復費用，其他損失不能索賠。

探析十、建設工程施工合同中工期延誤損失的認定
由于發(fā)包人原因未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。在鑒定中，主要按照市場價評估人工誤工、原材料漲價、租賃設備造成的損失及工程延誤期間的管理費用。如果因為承包人的原因造成延期，發(fā)包人工期索賠的爭議一般集中在工期延誤天數。實踐中，承包人會依據《合同法》第114條提出的違約金約定過高或者發(fā)包人提出違約金不足以賠償損失，并提出對發(fā)包人的工期延誤損失進行鑒定。

結語
由于實踐中簽訂的“黑白合同”形式多種多樣，對于前文所述的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條適用范圍外的情形，我們應當結合《中華人民共和國合同法》、《建筑法》、《招標法》等法律法規(guī)和公平原則進行綜合分析判斷。

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2017年建設工程施工“黑白合同”十大探析 —— 兼談《建設工程施工合同解釋》第二十一條的適用

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