本公眾號往期熱文《PE基金之國有股東認定問題簡析》介紹了PE基金在國內(nèi)上市退出時的“國有股轉(zhuǎn)持”問題。
對于PE基金而言，如果引入直接或間接含有國資成分的LP（“國資LP”），除國有股轉(zhuǎn)持問題外，還需關(guān)注其他因國資監(jiān)管要求而導(dǎo)致的其他問題，本文將對此簡單列舉分析，供擬/已引入國資LP的PE基金在基金募集、投資過程中參考。
一、國資LP對基金投資的決策程序
根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，不同類型的國家出資企業(yè)進行重大投資，需經(jīng)不同的審批決策程序。國有獨資企業(yè)除由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)決定的以外，應(yīng)經(jīng)企業(yè)負責(zé)人集體討論決定；國有獨資公司除由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)決定的以外，應(yīng)由董事會決議決定；國有控股公司、國有參股公司根據(jù)公司章程由公司股東大會、股東大會、董事會決定，履行出資人職責(zé)的機構(gòu)委派的股東代表應(yīng)當(dāng)按照委派機構(gòu)的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將其履行職責(zé)的情況和結(jié)果及時報告委派機構(gòu)[1]。
實踐中，國資LP可能是各種類型的企業(yè)，如果屬于國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司、國有資本參股公司的，且其對PE基金的投資屬于重大投資的，則根據(jù)上述規(guī)定，該等國資LP對基金的投資應(yīng)符合相應(yīng)的審批決策程序。因此，基金管理人在基金募集設(shè)立過程中擬接受前述幾種國資LP的認繳出資的，需注意區(qū)分不同類型的國資LP以核查其投資是否已經(jīng)適當(dāng)審批決策。
二、國資LP轉(zhuǎn)讓基金份額
根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（“32號令”）的相關(guān)規(guī)定，履行出資人職責(zé)的機構(gòu)、國有及國有控股企業(yè)或國有實際控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對被投資企業(yè)的股權(quán)/合伙企業(yè)財產(chǎn)份額權(quán)，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行[2]。其中，“國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)” 包括國有獨資企業(yè)及其全資子企業(yè)、國有獨資企業(yè)直接或間接控股企業(yè)、政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)未控股但為第一大股東且能通過協(xié)議安排實際支配的企業(yè)[3]。
如果PE基金的國資LP屬于32號令規(guī)定的履行出資人職責(zé)的機構(gòu)或“國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)”的，則該國資LP轉(zhuǎn)讓其持有的合伙企業(yè)基金份額屬于“企業(yè)國有資產(chǎn)交易”，須依32號令通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開進行。因此，基金管理人在起草基金LPA時，可能需考慮該等國資LP轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)基金份額的特殊程序、時限等問題。
需要關(guān)注的是，一些地區(qū)可能對國有企業(yè)參與產(chǎn)業(yè)/創(chuàng)業(yè)基金有特別政策，例如遼寧《國有企業(yè)參與設(shè)立產(chǎn)業(yè)（創(chuàng)業(yè)）投資基金若干政策措施》的相關(guān)規(guī)定，國有企業(yè)出資的基金企業(yè)向與確定對象協(xié)商確定轉(zhuǎn)讓所持基金股權(quán)，并在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開進行[4]。
三、PE基金轉(zhuǎn)讓被投資企業(yè)股權(quán)
同樣，根據(jù)32號令的規(guī)定，如果PE基金引入國資LP后被認定為32號令規(guī)定的“國有控股企業(yè)或國有實際控制企業(yè)”的，則PE基金轉(zhuǎn)讓被投資企業(yè)股權(quán)也屬于“企業(yè)國有資產(chǎn)交易”，應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開進行。因此，PE基金從考慮未來項目退出便利性角度，在引入國資LP時需要考慮國資比例、金額等方面應(yīng)有限制，盡量避免PE基金成為“國有控股企業(yè)或國有實際控制的企業(yè)”。如果PE基金引入國資LP導(dǎo)致基金成為“國有控股企業(yè)或國有實際控制企業(yè)”的，則基金在投資時應(yīng)充分考慮非上市退出時可能涉及的特殊程序與時限。
我們注意到某些地區(qū)國有創(chuàng)投基金轉(zhuǎn)讓所投資的創(chuàng)投企業(yè)股權(quán)，可以例外處理。如根據(jù)《上海市國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)在投資協(xié)中事前約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項的并按規(guī)定進行備案的，轉(zhuǎn)讓股權(quán)時可依事前約定進行決策，并在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)按協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式辦理交易[5]。上文提到的遼寧省《國有企業(yè)參與設(shè)立產(chǎn)業(yè)（創(chuàng)業(yè)）投資基金若干政策措施》也規(guī)定國有企業(yè)控股設(shè)立的基金企業(yè)在投資時以固定收益率或固定價格約定退出的，經(jīng)國資監(jiān)管部門備案即可實施投資和退出[6]。
需要特別指出的是，實務(wù)中，一些工商登記部門出于謹慎考慮，當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓方含有直接或間接的國資成分，即使國資成分比例很低且根據(jù)32號令不屬于“國有企業(yè)、國有控股企業(yè)或國有實際控制企業(yè)”，該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓仍可能被要求出具已先行通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)進行交易或國資相關(guān)部門明確無需進場交易的文件或批復(fù)。
此外，還需注意，一些PE基金可能會引入契約型基金如資管計劃作為其LP。契約型基金、資管計劃本身不是法律實體，對外投資股權(quán)或合伙企業(yè)份額時，工商部門會將契約型基金/資管計劃的管理人登記為被投資企業(yè)的股東/合伙人。如果管理人直接或間接含有國資成分，該等契約型基金/資管計劃直接或間接持有的股權(quán)/合伙份額發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，工商登記部門可能亦將由管理人代表的契約型基金/資管計劃持有的股權(quán)/合伙份額視為國有資產(chǎn)，要求履行相關(guān)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的程序。
四、國有股轉(zhuǎn)持
根據(jù)財政部、國資委、證監(jiān)會、社保基金會于2009年6月19日開始實施的《境內(nèi)證券市場轉(zhuǎn)持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法》，境內(nèi)IPO上市公司之國有股東，須按IPO時實際發(fā)行股份數(shù)量的10%或其不足該等10%的實際持股數(shù)量，將該部分國有股轉(zhuǎn)由社?；饡钟?span>[7]。
我們在往期文章《PE基金之國有股東認定問題簡析》中曾對國有股轉(zhuǎn)持做詳細分析，簡要總結(jié)，PE基金為避免國有股轉(zhuǎn)持，應(yīng)考慮如下方面：首先，所有國資背景的投資人，其直接或間接持股比例不超過50%；且國資背景投資人無通過協(xié)議等相關(guān)方式對PE基金實施控制的安排。其次，PE基金單一最大投資人應(yīng)為非國資背景投資人，且謹慎起見，如PE基金有LP是合伙企業(yè)，則建議穿透合伙企業(yè)LP的投資人來判斷PE基金單一最大投資人是否為非國有背景投資人。具體詳見 《 PE基金之國有股東認定問題簡析》。
五、小結(jié)
PE基金引入國資LP時要考慮相關(guān)國資監(jiān)管要求，包括但不限于：
1、國資LP投資PE基金的決策程序；
2、國資LP轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)財產(chǎn)份額時應(yīng)遵守的程序要求；
3、引入國資LP后是否會引發(fā)國有股轉(zhuǎn)持以及所投項目非上市退出時國有產(chǎn)權(quán)進場交易；
4、PE基金所在地、被投資企業(yè)所在地相關(guān)國資監(jiān)管地方政策和工商登記實務(wù)等，以順利推進PE基金設(shè)立、LP變更及基金投資等相關(guān)事宜。
注：
1. 《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益。”第三十二條規(guī)定：“國有獨資企業(yè)、國有獨資公司有本法第三十條所列事項的，除依照本法第三十一條和有關(guān)法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)決定的以外，國有獨資企業(yè)由企業(yè)負責(zé)人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定?！钡谌龡l規(guī)定：“國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。由股東會、股東大會決定的，履行出資人職責(zé)的機構(gòu)委派的股東代表應(yīng)當(dāng)依照本法第十三條的規(guī)定行使權(quán)利?！钡谑龡l規(guī)定：“履行出資人職責(zé)的機構(gòu)委派的股東代表參加國有資本控股公司、國有資本參股公司召開的股東會會議、股東大會會議，應(yīng)當(dāng)按照委派機構(gòu)的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將其履行職責(zé)的情況和結(jié)果及時報告委派機構(gòu)。”
2. 《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》[國資委、財政部令第32號]（“32號令”）第二條規(guī)定：“企業(yè)國有資產(chǎn)交易應(yīng)當(dāng)遵守國家法律法規(guī)和政策規(guī)定，有利于國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整優(yōu)化，充分發(fā)揮市場配置資源作用，遵循等價有償和公開公平公正的原則，在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行，國家法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！?第三條規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為包括：（一）履行出資人職責(zé)的機構(gòu)、國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對企業(yè)各種形式出資所形成權(quán)益的行為（以下稱企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓）……”第十三條規(guī)定：“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上通過產(chǎn)權(quán)市場公開進行。轉(zhuǎn)讓方可以根據(jù)企業(yè)實際情況和工作進度安排，采取信息預(yù)披露和正式披露相結(jié)合的方式，通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)網(wǎng)站分階段對外披露產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，公開征集受讓方。其中正式披露信息時間不得少于20個工作日?！?/p>
3. 《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》[國資委、財政部令第32號]第四條規(guī)定：“第四條 本辦法所稱國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)包括：（一）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；（二）本條第（一）款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；（三）本條第（一）、（二）款所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)；（四）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)?！?/p>
4. 《國有企業(yè)參與設(shè)立產(chǎn)業(yè)（創(chuàng)業(yè)）投資基金若干政策措施》[遼政發(fā)（2016）29號]第十二條：“國有企業(yè)出資的基金企業(yè)向確定對象轉(zhuǎn)讓所持基金股權(quán)，可通過各方協(xié)商確定，在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開進行，并公示轉(zhuǎn)讓過程和結(jié)果。”
5. 《上海市國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》[滬發(fā)改財金（2010）050號]第十一條規(guī)定：“國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)在投資協(xié)議中事前約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項的，國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)決定后，應(yīng)通過第一大股東逐級上報出資監(jiān)管企業(yè)或區(qū)（縣）國資委備案后方可實施。國有股東并列第一大股東的，由股東協(xié)商后確定上報主體?！钡谑臈l規(guī)定：“國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，投資協(xié)議中對轉(zhuǎn)讓事項事前約定并按規(guī)定履行備案的，可按事前約定依法決策?！钡谑艞l規(guī)定：“國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，符合本辦法事前約定有關(guān)規(guī)定實施轉(zhuǎn)讓的，交易和收費按照審批協(xié)議轉(zhuǎn)讓程序辦理。”
6. 《國有企業(yè)參與設(shè)立產(chǎn)業(yè)（創(chuàng)業(yè)）投資基金若干政策措施》[遼政發(fā)（2016）29號]第九條規(guī)定：“國有企業(yè)控股設(shè)立的基金企業(yè)對外出資，如需在投資協(xié)議中約定未來以固定收益率或固定價格退出的，報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門備案即可實施投資和退出?！?/span>
7. 《境內(nèi)證券市場轉(zhuǎn)持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法》[財企（2009）94號]第六條規(guī)定：“股權(quán)分置改革新老劃斷后，凡在境內(nèi)證券市場首次公開發(fā)行股票并上市的含國有股的股份有限公司，除國務(wù)院另有規(guī)定的，均須按首次公開發(fā)行時實際發(fā)行股份數(shù)量的10%，將股份有限公司部分國有股轉(zhuǎn)由社?；饡钟校瑖泄蓶|持股數(shù)量少于應(yīng)轉(zhuǎn)持股份數(shù)量的，按實際持股數(shù)量轉(zhuǎn)持?！?/span>
特別聲明：
以上分析系于2017年2月所撰寫，僅供一般性參考，不應(yīng)視為針對特定事務(wù)的法律意見或依據(jù)；且由于依據(jù)的法律法規(guī)、規(guī)范性文件、政策可能會發(fā)生修改、補充或廢止，以上分析屆時可能需作修改或調(diào)整。
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