【內(nèi)容摘要】：保證人死亡后，保證合同或保證條款是否繼續(xù)有效？保證之債是否需承擔？如何承擔？目前中國的法律、法規(guī)、司法解釋沒有就保證人在擔保期間死亡是否還需承擔保證責任作出明確的規(guī)定。筆者認為應(yīng)當區(qū)分兩種情況而定。如果債務(wù)到期后，保證人死亡的，遺產(chǎn)應(yīng)當用來承擔保證責任；如果債務(wù)未到期或主債務(wù)人存在違約前保證人死亡的，由于債務(wù)是否會得到清償無法確定，保證人的遺產(chǎn)無需承擔保證責任。
【關(guān)鍵詞】：保證特征 保證人死亡 保證責任
一、保證人死亡后的法律思考
保證人死亡后，保證合同或保證條款是否繼續(xù)有效？保證之債是否需承擔？如何承擔？目前中國的法律、法規(guī)、司法解釋沒有就保證人在擔保期間死亡是否還需承擔保證責任作出明確的規(guī)定。在案件實際審理中保證人死亡后是否還需承擔保證責任，存在三種不同的意見。
第一種意見認為：在借款合同中，債務(wù)人死亡后，借款合同效力不會自然終止。同借款合同一樣，保證合同也具有很強的人身性，保證人死亡后，合同效力應(yīng)該不終止。保證人死亡后仍有財產(chǎn)的，應(yīng)承擔保證責任。理由是保證屬于人保，是債的一種特殊形式，保證在本質(zhì)上應(yīng)屬于附條件的金錢給付之債，并不具有人身專屬性，依據(jù)法學通說，除具有人身專屬性的財產(chǎn)外，原則上可以繼承?！吨腥A人民共和國繼承法》第33條規(guī)定：繼承遺產(chǎn)應(yīng)當清償被繼承人依法應(yīng)當繳納的稅款和債務(wù)，交納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實際價值為限。保證人死亡不等于信用破滅，保證人的信用與保證人的清償能力直接聯(lián)系，保證人死亡后留有遺產(chǎn)的，其遺產(chǎn)仍應(yīng)用來承擔保證責任。
第二種意見認為：保證人的遺產(chǎn)應(yīng)免于承擔保證責任。其理由為：因為保證是人保，人存在信用才有存在，人死信用歸于消亡，建立在信用基礎(chǔ)上的保證，當然要承擔保證人死亡的風險。這也是人保的保證較之物的擔保有所不足的地方。
第三種意見認為：應(yīng)當區(qū)分兩種情況而定。如果債務(wù)到期或主債務(wù)人違約，保證人應(yīng)當承擔保證責任之后，保證人死亡的，遺產(chǎn)應(yīng)當用來承擔保證責任；如果債務(wù)未到期或主債務(wù)人存在違約前保證人死亡的，由于債務(wù)是否會得到清償無法確定，保證人還不必承擔保證責任，遺產(chǎn)無需承擔保證責任。
筆者贊同第三種意見。
二、保證的概念、特點與本質(zhì)
根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第六條規(guī)定“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為?！奔幢ＷC就是債務(wù)人以外的第三人擔保債務(wù)人履行債務(wù)的一種法律制度，也是按照法律規(guī)定或當事人約定以確保債權(quán)人的利益得以實現(xiàn)的法律措施。保證主債務(wù)人履行債務(wù)的人為保證人。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第16條規(guī)定保證的方式有一般保證和連帶責任二種。
（一）一般保證
所謂一般保證，是指“當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任”。它具有以下特征：
1、從屬性
保證之債是基于保證人與被保證人之間的保證合同，并從屬于主債務(wù)人與債權(quán)之間的主合同的一種從債。它隨著主債務(wù)人與債權(quán)人之間主債的成立而產(chǎn)生，又隨著主債的消除而消除。根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，保證責任的消除大致有以下幾種情況：（1）因主債的履行而消除。當主債務(wù)人完全履行債務(wù)后，保證責任隨即消除。但如果主債務(wù)人履行債務(wù)已逾期，并已造成債權(quán)人的損失，應(yīng)視為主債務(wù)未消除，對此，保證人仍應(yīng)承擔責任。（2）因主債的轉(zhuǎn)移而消除。如果經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人與第三人之間達成的主債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議，保證人愿意繼續(xù)擔保的，保證人仍應(yīng)承擔責任，反之，保證人不再承擔責任。因為主債的轉(zhuǎn)移是一種新的法律關(guān)系的成立，保證人未表明繼續(xù)擔保，原擔保合同應(yīng)視為解除。（3）因主債的抵銷而消除。如保證人擔保的主債已與債權(quán)人、主債務(wù)人之間新的債權(quán)債務(wù)相抵銷，應(yīng)視為保證人擔保的主債已消除，保證人的責任也隨之消除。（4）因主債內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)性的變更而消除。也就是說債權(quán)人與主債務(wù)人之間的合同條款包括品種、數(shù)量、質(zhì)量及履行期限等發(fā)生變更，未經(jīng)保證人同意的，保證人不再承擔責任。對此，最高法院在《關(guān)于借款合同雙方當事人未經(jīng)保證人同意達成延期還款協(xié)議后保證人是否繼續(xù)承擔擔保責任的批復(fù)》中已明確規(guī)定“借貸雙方在合同履行中，不通知擔保人亦未征得擔保人的同意，將還款日期延長，應(yīng)視為成立新的法律關(guān)系，解除了原來的擔保合同”。最高法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第16條第2款也明確規(guī)定“借期屆滿，債務(wù)人未償還欠款，借貸雙方未征求保證人同意而重新對償還期限或利率達成協(xié)議的，保證人不再承擔保證責任。”（5）因債權(quán)人與主債務(wù)人之間的交易違背了保證合同的約定而消除。比如保證人為主債務(wù)人與債權(quán)人之間的鋼材購銷合同提供擔保，而實際上債權(quán)人與主債務(wù)人之間進行的是倒賣汽車的非法活動，不僅受到了工商部門的處罰，也導(dǎo)致了原合同的不履行，對此保證人也不應(yīng)承擔責任。
2、補充性
在擔保法頒布實施前，對保證人的責任是否具有補充性，在法學界和司法實踐中是有爭議的。一種意見認為，根據(jù)民法通則第89條第1項“由保證人履行或承擔連帶責任”的規(guī)定，保證人的連帶責任不具有補充性的特征。另一種意見認為，保證人是在債務(wù)人不履行債務(wù)的情況下，才承擔連帶責任的，故應(yīng)具有補充性。擔保法第17條對此已作了明確規(guī)定“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任”。賦予了一般保證人的先訴抗辯權(quán)。由此可見一般保證具有明顯的補充性，它也符合當事人的真實意思。因為：（1）從保證人承擔責任的時間看，保證人在保證合同成立之后，并不當然負有代主債務(wù)人清償債務(wù)的義務(wù)，只有在主債務(wù)的履行期屆滿后主債務(wù)人未履行的情況下才承擔責任。（2）從保證人承擔責任的范圍看，根據(jù)擔保法規(guī)定，一般保證人是在主債務(wù)人不履行債務(wù)的前提下才承擔責任的，這里的“不履行”當然包括不完全履行，所以保證人在承擔責任時的數(shù)額，往往少于訂立合同時主債的數(shù)額，從這個意義上說，保證人的的責任也具有補充性。（3）一般保證從保證人訂立保證合同時的本意看，保證人之所以愿意訂立保證合同是建立在信任被保證人能夠履行或至少能部分履行的基礎(chǔ)上，他只是愿意輔助（補充）被保證人履行合同，而一般不會愿意替代被保證人去履行合同。（4）從司法實踐經(jīng)驗看，當被保證人尚有能力履行或尚有財產(chǎn)可供執(zhí)行時，不去強制被保證人履行合同（包括執(zhí)行判決），而直接去執(zhí)行保證人的財產(chǎn)代為履行，不僅很難說服保證人，而且也得不到群眾和社會各界的支持。（5）符合國際慣例，不少國家的立法均賦予保證人享有二項權(quán)利：一是催告抗辯權(quán)，即債權(quán)人要求保證人履行債務(wù)時，保證人可以請求先向主債務(wù)人催告的權(quán)利。如日本民法第452條規(guī)定“債權(quán)人請求保證人履行債務(wù)時，保證人可以請求先向主債務(wù)人進行催告，但主債務(wù)人受破產(chǎn)宣告或去向不明時，不在此限”。二是先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人必須先就主債務(wù)人的財產(chǎn)執(zhí)行后不能滿足時，才可由保證人履行。否則，保證人享有拒絕清償?shù)臋?quán)利。如日本民法第453條規(guī)定“如保證人證明了主債務(wù)人有清償資力且容易執(zhí)行時，債權(quán)人應(yīng)先就主債務(wù)人的財產(chǎn)予以執(zhí)行”。法國民法典第2021條規(guī)定“債權(quán)人應(yīng)先就債務(wù)人的財產(chǎn)進行追索”。第2022條又規(guī)定“保證人在最初被訴而主張先向主債務(wù)人追索時，債權(quán)人應(yīng)負追索主債務(wù)人財產(chǎn)的義務(wù)”。我國臺灣民法第740條第2款規(guī)定“保證人于債權(quán)人未就主債務(wù)人之財產(chǎn)強制執(zhí)行而效果前，對于債權(quán)人得拒絕清償”。但是根據(jù)我國擔保法第17條第三款的規(guī)定，一般保證人行使先訴抗辯權(quán)有限制的，即債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件、中止執(zhí)行程序的；保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的，不得行使先訴抗辯權(quán)。
3、賠償性
所謂賠償性，是指保證人不僅要對保證合同明確的標的承擔責任，而且還應(yīng)對主債務(wù)人因不履行債務(wù)所造成的損失承擔賠償責任。我國擔保法第21條已明確規(guī)定“保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的。按照約定”。這一規(guī)定與其他相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定是一致的。如（1）原《經(jīng)濟合同法》第15條規(guī)定“被保證的當事人不履行合同的時候，由保證單位承擔賠償損失的責任”。（2）《借款合同條例》第8條規(guī)定“借款不履行合同時，保證人連帶承擔本息的責任”。（3）最高法院《關(guān)于不具備法人資格的企業(yè)分支機構(gòu)作為經(jīng)濟合同一方當事人的保證人，其保證合同是否有效及發(fā)生糾紛時應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》第2條規(guī)定“如因保證人的無效保證行為造成經(jīng)濟合同債權(quán)人經(jīng)濟損失的，保證人也應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任”。
4、相對性
保證合同相對主合同來說具有從屬性，但仍是有相對獨立性。（1）保證債務(wù)與主債務(wù)的范圍、數(shù)額可以是一致，也可以不一致。保證人完全有權(quán)決定對主債務(wù)擔保全部或部分，對未擔保的部分不承擔責任。（2）保證合同的效力可因主合同的無效而無效，但當主合同有效，保證合同也可因法定事由而無效，具有相對的獨立性。（3）債務(wù)人與債權(quán)人一旦簽訂合同即要承擔相應(yīng)的民事責任，但保證人在一定的法定事由情況下，雖然簽訂了保證合同，仍可免除責任。
5、追償性
所謂追償性，是指保證人在代為履行或者承擔連帶賠償責任后，以債權(quán)人身份請求債務(wù)人償還的權(quán)利。（1）這是一種請求權(quán)，即保證人與債務(wù)人之間的債權(quán)請求權(quán)，是保證人對于債務(wù)人可以采取的一種救劑措施。（2）這是一種代位權(quán)，即保證人代為清償債務(wù)后，就取代了原債權(quán)人的地位，但他是以自己的名義對債務(wù)人主張權(quán)利，同時享有債權(quán)人就受擔保債務(wù)而獲得的各種物上擔保利益。（3）這是一種事后權(quán)，即保證人必須在代為清償其擔保的債權(quán)以后，方可開始向債務(wù)人主張追償權(quán)，但根據(jù)我國破產(chǎn)法規(guī)定，債務(wù)人宣告破產(chǎn)而債權(quán)人并未參加其破產(chǎn)財產(chǎn)分割時，保證人可主張追償權(quán)，申報債權(quán)。（4）這是一種等額權(quán)，即保證人主張追償權(quán)的范圍，只能限于其代為債務(wù)人清償債務(wù)的范圍內(nèi)，不能超出其代為清償?shù)慕痤~，包括履行保證債務(wù)所付出的必要費用。如債權(quán)人因同時接受債務(wù)人和保證人的清償，而超出其依據(jù)主債權(quán)合同應(yīng)收的金額，對于超出的金額，保證人享有優(yōu)先的返還請求權(quán)。但因保證人的過錯而多為的給付，及保證人非因履行保證債務(wù)所支出的費用，保證人無權(quán)主張權(quán)利。
（二）連帶責任
擔保法第18條規(guī)定“當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證”。所謂連帶責任，是指兩個以上當事人按約定或法定對債務(wù)均須承擔全部清償?shù)呢熑?。這是民事責任的一種特殊形式。它包含以下幾層意思：（1）承擔義務(wù)的債務(wù)人必須是兩個以上；（2）享有權(quán)利的債權(quán)人可以是一個，或多個；（3）債權(quán)人有權(quán)向任何一個連帶債務(wù)人要求償還一部或全部債務(wù)；（4）每一個連帶債務(wù)人都有承擔全部債務(wù)的責任；（5）某一個連帶債務(wù)人清償了全部債務(wù)之后，對其他連帶債務(wù)人即享有追償權(quán)。可見，連帶責任是多個當事人之間的一種牽連關(guān)系，實質(zhì)上是多個當事人之間承擔的一種履行債務(wù)的擔保責任。它對保證債權(quán)人的合法權(quán)益，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，促進社會民事流轉(zhuǎn)有著十分重要的作用。連帶責任保證除上述的從屬性、賠償性、相對性、追償性外，還具有以下特征：
1、自愿性
保證人的連帶責任是基于保證人與被保證人之間的保證合同，訂立保證合同必須建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上。也就是說，保證人是承擔一般保證，還是承擔連帶保證都應(yīng)當協(xié)商一致，體現(xiàn)雙方的真實意思表示才為有效，并在合同中明確。目前在實踐中常常遇到“情面擔?！?、“指令擔保”、“行政擔?！钡惹闆r，對這類保證的自愿性及效力的認定，既不能僅看“雙方簽字”，均為有效，也不能強調(diào)“真實意思”，統(tǒng)統(tǒng)無效，而應(yīng)實事求是地分析其自愿程度，確認其效力。但不管出于何種原因，如合同中明確是連帶責任保證，或當事人在合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，視為自愿承擔連帶責任。因為他們雖然出于各種動因，但畢竟對簽訂保證合同的法律后果是明知的，且由于他們的擔保促使了債權(quán)人與債務(wù)人之間合同的成立，以致使債權(quán)人造成了損失，當然應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。否則就不利于保護債權(quán)人的利益。
2、替代性
保證之債依附于主債的存在而存在，隨著主債的消除而消除，但它并不因主債務(wù)人的消失而消除。當主債還存在，而主債務(wù)人已消失（法人撤銷、破產(chǎn)、公民死亡或下落不明）時，保證人的連帶責任不僅不能消除，相反地替代了主債務(wù)人的法律地位。債權(quán)人有權(quán)直接向保證人按約定要求償還全部或部分債務(wù)。最高法院《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉的若干問題的解答》第6條明確規(guī)定“在訴訟中，應(yīng)將保證人和被保證人列為共同被告。如果被保證人已經(jīng)終止或消失，則可將保證人作為被告”。在司法實踐中各地也是這樣做的。如原告××縣農(nóng)業(yè)銀行訴被告胡××借款合同擔保糾紛一案。個體戶張××因資金困難向原告申請貸款2萬元，被告胡××為其作了擔保。保證合同明確以胡開的副食品店作為貸款基金的擔保，到期不還，自愿為張代還貸款本息。合同簽訂后，原告向張貸款2萬元。后張因病死亡，貸款未還。原告向胡催討不著，訴至法院。被告辯稱：副食品店注冊資金只有1000元，故只承擔1000元的責任，不能要其償還2萬元。法院審理認為，被告在保證合同中明確的擔保范圍是張貸款的本息，而不是1000元，合同中也未規(guī)定僅以副食品注冊資金為限，擔保的范圍與擔保物的價值是不同的法律概念，不能等同。依法判決由被告償還張××的全部債務(wù)。筆者認為原審判決是正確的。
3、連帶性
連帶保證是指保證人與債務(wù)人對債權(quán)人承擔連帶責任的保證，連帶性是其最明顯的特征。它包含以下幾層意思：（1）保證人、債務(wù)人為連帶債務(wù)人，債權(quán)人在保證范圍內(nèi)，可以向債務(wù)人求償，也可以向保證人求償。（2）保證人與債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)及其責任承擔問題適用于擔保法第18條連帶債務(wù)的法律規(guī)定，保證人與債務(wù)人對債權(quán)人履行債務(wù)處于同一位置。（3）連帶保證的保證人是以放棄先訴抗辯權(quán)為前提的，在債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)人可以直接起訴債務(wù)人，也可直接起訴保證人，還可以保證人、債務(wù)人為共同被告提起訴訟。（4）在連帶保證中如有兩個以上的共同保證人時，共同保證人相互之間承擔連帶責任。但在實際生活中應(yīng)允許混合保證形式的存在，如果其中有的保證人在合同中約定是一般保證，有的約定為連帶責任，約定一般保證的保證人應(yīng)依約不承擔連帶責任，其仍然享有先訴抗辯權(quán)。保證的本質(zhì)是保證人以信用作擔保，即人保，信用包括個人財產(chǎn)、社會關(guān)系、社會背景等等。
三、保證合同的法律效力
保證是以保證合同為基礎(chǔ)的一種擔保方式，保證合同是一種民事法律行為，行為人需要具備相應(yīng)的民事行為能力。保證合同簽訂時，簽約雙方都具備相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實，內(nèi)容合法，該保證合同合法有效；在保證合同有效期內(nèi)，保證人死亡，保證合同的一方當事人消失，該保證合同終止。保證合同的終止導(dǎo)致保證義務(wù)消失，但保證責任不必然消失。
四、保證義務(wù)與保證責任的辯證關(guān)系
雖然擔保法及其司法解釋對保證人在擔保期間死亡是否還需承擔保證責任這一問題未作出規(guī)定，但理論上卻為這一問題提供了解決的方法，這就是保證義務(wù)和保證責任理論。
保證義務(wù)是指債權(quán)人與保證人通過訂立保證合同為保證人設(shè)定的民事義務(wù)，保證義務(wù)自保證合同有效成立時確立，義務(wù)的內(nèi)容是保證人的可能債務(wù)負擔，也稱為“或有負債”。而保證責任是指債務(wù)人到期未清償債務(wù)或在合同履行過程中違約，依照約定或法律規(guī)定，保證人所承擔的民事責任。兩者的聯(lián)系在于保證義務(wù)是保證責任的前提，保證責任是保證義務(wù)的歸宿。區(qū)別是保證義務(wù)自保證合同依法成立時產(chǎn)生，而保證責任在債務(wù)到期未得到清償或主債務(wù)人違約后產(chǎn)生。保證責任的產(chǎn)生以債務(wù)人不承擔或不能承擔清償責任為條件。當保證義務(wù)轉(zhuǎn)化為保證責任后，保證人才需承擔保證之債。
五、保證人在擔保期間死亡所需承擔的保證法律后果
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，公民死亡，不再具有民事行為能力，保證義務(wù)也因此消失，但保證責任不必然消失。從保證義務(wù)和保證責任理論出發(fā)，保證人的遺產(chǎn)是否應(yīng)當用來承擔保證責任，關(guān)鍵在于保證人死亡之時，保證責任是否已經(jīng)產(chǎn)生。如果保證人死亡時保證責任還沒有產(chǎn)生，由于保證人的保證義務(wù)僅屬于或有負債，保證義務(wù)還沒有轉(zhuǎn)化為保證責任就因公民死亡而消失，因此，保證人的遺產(chǎn)不應(yīng)用來承擔保證責任；如果保證人死亡時保證責任已經(jīng)產(chǎn)生，保證人所承擔的保證義務(wù)已轉(zhuǎn)化為保證責任，或有負債已轉(zhuǎn)化成實有負債，保證人死亡后的遺產(chǎn)應(yīng)當先承擔保證責任，再進行遺產(chǎn)分配或各遺產(chǎn)繼承人最高承擔在其繼承份額內(nèi)的部份。
綜上，保證人死亡時，如果保證責任還未產(chǎn)生，保證人的遺產(chǎn)當然不應(yīng)用來承擔保證責任。保證人死亡時，如果保證責任已經(jīng)產(chǎn)生，遺產(chǎn)應(yīng)當用來承擔保證責任。
