編者按：法律推理新論，Thinking Like a Lawyer（像法律人那樣思考），耳熟能詳，那究竟怎樣思考，才是法律人那樣思考？本文為對《像法律人那樣思考》譯者雷磊的采訪整理，感謝中國法制出版社趙宏編輯授權(quán)轉(zhuǎn)載。
內(nèi)容簡介：法學(xué)教育的目的不僅僅在于傳授堆積如山的法律規(guī)則和法律執(zhí)業(yè)技巧，更重要的在于讓學(xué)生掌握法律論證、法律決策和法律推理的技藝。本書從法律實踐的角度切入，探討了與法律體系有傳統(tǒng)聯(lián)系的各種推理形式：依據(jù)規(guī)則作出決定，尊重先例，保持對舉證責(zé)任的敏感，書系決策的權(quán)限問題等。本書真實、全面地展現(xiàn)了英美國家中法律思維和法律方法的特點(diǎn)。
譯者：雷磊，法學(xué)理論博士，中國政法大學(xué)副教授。研究領(lǐng)域：法哲學(xué)、法學(xué)方法論、法律邏輯、規(guī)范理論等。
Z（趙宏）：雷老師，您好！《像法律人那樣思考》原著的序言中，作者提到：“一些重量級的法學(xué)文獻(xiàn)一開始是面向法學(xué)院新生的。奧利弗·溫德爾·霍姆斯的不朽名篇《法律的道路》最初是波士頓大學(xué)法學(xué)院大樓落成典禮上的演講；卡爾·盧埃林的《荊棘叢》一開始是一年級新生學(xué)習(xí)法律的指南；哈特則明確將《法律的概念》作為面向英國法律本科生的入門讀物……將本書與上面這些著作相比很冒昧，但我的目標(biāo)是一樣的。”作為譯者，您如何評價原作者的這種定位？
L（雷磊）：我想對于作者的這一定位可以從表面與深層兩個層面來加以理解。
從表面而言，作者的這段話想表明，《像法律人那樣思考》這本書的一個基本目標(biāo)是為了向法學(xué)院的新生提供一本有關(guān)法律思維的基本讀物，告訴尚未經(jīng)受過法律專門訓(xùn)練的青年人“像法律人那樣思考”究竟是怎么一回事。
這從本書的章節(jié)安排也可以看出端倪：它并非是一本完全按照作者的學(xué)術(shù)思考層層推進(jìn)的艱深專著，而是一本照顧到讀者之興趣點(diǎn)和背景知識的“入門”讀物。這個定位在我看來是準(zhǔn)確的。因為它并沒有像作者的另一本專著《依規(guī)則游戲》（也是作者的成名作，中譯本已于去年由中國政法大學(xué)出版社出版社）那樣去過多地討論哲學(xué)化的問題，例如規(guī)則的哲學(xué)根基。
從深層來理解，盡管作者有“將本書與上面這些著作相比很冒昧”這樣的自謙之語，但自我意識恐怕依然有將之與作者所列舉的那些名著隱隱相較之意。
我們都知道，哈特的《法律的概念》可以說是二十世紀(jì)英美法理學(xué)最重要的著作，挽救了自奧斯丁以來經(jīng)驗式的法律實證主義的頹勢，并開創(chuàng)了法律實證主義的新路徑。此后法律實證主義的發(fā)展，無論是排他性的還是包容性的實證主義，當(dāng)今活躍于英美法理學(xué)界的許多這一陣營的學(xué)者都與之有或多或少的聯(lián)系，可以說都是哈特的余脈。
霍姆斯的《法律的道路》更不必提，它開創(chuàng)了至今為止依然影響重大的美國法律現(xiàn)實主義的先聲（盡管肖爾在書中并不承認(rèn)霍姆斯本人屬于這一陣營）。肖爾的立場在某種意義上是對現(xiàn)實主義的反動，因為他和康奈爾大學(xué)的羅伯特·薩默斯教授一起被認(rèn)為是當(dāng)今新法律形式主義的代表，本書也頗有一點(diǎn)“撥亂反正”的意味。如果照此來說，將本書視為“新法律形式主義”的代表作也不為過。
只是，正如作者自己所承認(rèn)的，單純就學(xué)說史上的地位而言，肯定是比不上《法律的概念》和《法律的道路》的。它比這兩本書更像是入門讀物。
Z：您當(dāng)時選擇翻譯這本書的初衷是什么？
L：就像我在“譯后記”里說的，翻譯本書的初衷是為了課程的需要。2014年春季學(xué)期，我在中國政法大學(xué)第一次為本科生開設(shè)“法理學(xué)研討課”。
法大法理學(xué)的課程分作兩類，一類是講授課，包括“法理學(xué)導(dǎo)論”、“法理學(xué)原理”這兩門專業(yè)必修課和其他的相關(guān)選修課，另一類就是研討課，就是通常說的Seminar。這個課程的上課方式需要由老師來組織大家就相關(guān)問題進(jìn)行討論，在課堂上由學(xué)生占主導(dǎo)地位。這門課程的自由度比較大，可以由任課老師自己來決定上什么內(nèi)容。
當(dāng)時我們所里老師上這門課的方式有三種：
一種是專題研討，也就是選擇幾個重要的法理學(xué)專題，分發(fā)材料，組織學(xué)生討論；
二是案例式的研討，即選擇一些疑難案件進(jìn)行法理學(xué)層次的反思；
三是選擇一本讀物為主，輔之以輔讀文獻(xiàn)，按章節(jié)順序，將學(xué)生分組，每次課安排報告人和評議人，并組織大家進(jìn)行討論。2013年下半年，我開始為上這門課做準(zhǔn)備。
思慮再三，打算采取第三種方式。因為專題研討往往涉及一些法理學(xué)的重要概念、范疇和問題，對本科生往往缺乏直覺上的吸引力，比較適合于研究生。而案例式的研討很容易偏離方向，因為本科生沒有經(jīng)過法理學(xué)的系統(tǒng)訓(xùn)練，往往會自覺不自覺地滑到部門法的討論中去，而且這種討論缺乏主線，容易變成發(fā)表意見和漫談。
在選擇讀物的時候，我考慮到了兩點(diǎn)。
第一點(diǎn)是讀物的主題。我長期從來從事的有關(guān)法學(xué)方法論的研究，所以很自然地傾向于從法律思維、法律推理等方面去選擇。
第二點(diǎn)是適合于本科生群體。方法論領(lǐng)域有很多的可選讀物，比如德國學(xué)者寫的，但那些大多是艱深的專著，并不適合本科生。所以最好選一本通俗易懂且能引發(fā)本科生興趣的書。
這樣，肖爾的《像法律人那樣思考》就進(jìn)入了我的視野。而且“Thinking like a lawyer”這句口號式的標(biāo)語大部分本科生都聽過，但也都沒有反思過它究竟說的是什么意思，這個本身就對他們有吸引力。并且，據(jù)說它也是美國法學(xué)院新生的讀物，所以也存了個與“西半球”同步的念頭。
一開始并沒有打算翻譯，而是讓學(xué)生們直接讀英文原文。前后帶了三個班的學(xué)生之后，發(fā)現(xiàn)外語水平參差不齊。后來就想，為何不把它翻譯出來，讓更多的本科生能夠閱讀呢。
Z：我們知道3年前，蘇力老師和孫笑俠老師關(guān)于“法律思維”有一場著名的交鋒，其中，蘇力老師有援引本書原著，而您恰好又邀請孫笑俠老師為譯著作序，您認(rèn)為關(guān)注“法律思維”與“像法律人那樣思考”的意義何在？
L： 我們知道，孫笑俠老師是最早在國內(nèi)倡導(dǎo)法律職業(yè)化和法律思維的學(xué)者之一，寫過一系列的文章。在孫老師的心目中，法律思維的獨(dú)特性是保障法律職業(yè)化或者說法律職業(yè)群體的獨(dú)立性的條件之一。
而蘇力老師基于一貫的經(jīng)驗主義風(fēng)格對于法律思維之獨(dú)特性的否定，其目標(biāo)也旨在于打破法律人群體職業(yè)壟斷的“黑箱”，想要證明法律人的思維與其他人沒有區(qū)別，法律人職業(yè)群體的利益也與其他壟斷行業(yè)的利益沒有區(qū)別，所以不用往自己的臉上貼金。所以，兩位爭議的最終所指涉及到對法律職業(yè)之獨(dú)立性和利益的理解。
我本人倒沒有作這種關(guān)聯(lián)，而只是在純分析性的層面上看待這個問題：也就是說，“法律思維”在概念上是否成立？或者說“法律思維”到底有沒有區(qū)別于其他思維的必要特征（essential features）？這個問題在我看來涉及到的是法律人對自己職業(yè)的自我理解（這里指的僅僅是法律人面對法律或規(guī)則時的姿態(tài)，不必然涉及群體利益的那個層面），以及對于法治的理解（法律人在法治過程中扮演何種角色，致力于追求何種法治）？如果能證明法律思維的獨(dú)特性，那么至少在一定意義上也能證明法律職業(yè)活動之性質(zhì)和法治這種政治理想的獨(dú)特性。
Z：能否簡單地總結(jié)一下“像法律人那樣思考”是怎樣一種思考？
換做我們熟悉的哲學(xué)話語來說，是“兩點(diǎn)論”和“重點(diǎn)論”相結(jié)合的思考。
“兩點(diǎn)論”說的是，法律人的推理總是在兩種追求之間來回擺蕩，意圖取得平衡。一方面要追求依法裁判，這是法律人（不包括立法者，那更多的是政治人）的地位決定的，法律人的日?；顒泳褪谴髦備D跳舞，這幅鐐銬就是現(xiàn)行法律規(guī)則。無論喜不喜歡，這是擺脫不了的。法律人總是要依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)則去解決實際問題。法官就是典型。另一方面要追求個案正義。以具體的方式去推進(jìn)社會正義，這也是法律人的使命所在，所以法律人的工作又在一定意義上是超越現(xiàn)行法的文本之外的。如果說依法裁判是“向后看”，而個案正義是“向前看”的話，那么法律推理就是前后看和向前看的統(tǒng)一。
“重點(diǎn)論”說的是，在這兩方面中，法律人的重心在于依法裁判，也就是依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)則處理案件。如果當(dāng)依法裁判和個案正義發(fā)生沖突時，通常情況下優(yōu)先滿足依法裁判。這也就是為什么作者說，法律推理的直接目的通常是為個案尋求一個法律決定，而并非總是最佳的法律決定的原因。當(dāng)然，在例外的情形中（比如作者在書中提到的里格斯訴帕爾瑪案），法官可以為了個案正義推翻法律規(guī)則的適用，但必須要進(jìn)行“特別證立”。
換言之，依法裁判是無需承擔(dān)額外的論證負(fù)擔(dān)的，而為追求個案正義破壞依法裁判卻需要承擔(dān)額外的論證負(fù)擔(dān)。這些觀點(diǎn)會讓很多本科生感到驚訝，因為他們的潛意識里追求個案正義是裁判活動的當(dāng)然目標(biāo)。但事實上，法律推理的考量往往是超越個案的。作出一個并非在個案中最佳的決定（即使在法官看來也不是最佳的）卻可能是更高層次上的最佳判斷。這也是新形式主義有別于后果主義的關(guān)鍵。
Z：作為編輯，也是中文版的第一讀者，我覺得讀這本書對司法實務(wù)和案例檢索也很有啟發(fā)，比如“同案同判”如何認(rèn)定等，您認(rèn)為如何？
L：這本書里的確提到了很多案例，也提到了在英美判例法語境用判斷“同案”的一些依據(jù)和方法，例如第5章“類比的運(yùn)用與濫用”和第9章“司法意見”中。這些對于我們?nèi)ビ懻撏竿械姆椒ɑA(chǔ)，尤其是在當(dāng)下最高法院推行案例指導(dǎo)制度的背景下，都有借鑒意義。對于司法實務(wù)界人士而言，本書也有閱讀的價值。當(dāng)然，本書的核心還在于前四章。
Z：我特別了解，翻譯是一件低調(diào)的苦差事，在翻譯過程中，有什么有趣的故事與大家分享？
做過翻譯的人都知道，翻譯可以說經(jīng)常是一件吃力不討好的事情。
一方面，譯作在很多學(xué)校和科研單位都不算作是“硬成果”，所以做這件事主要是出于興趣和使命感；
另一方面，媒介中西是非常難的，“跨文化的語際交流”經(jīng)常遇到的問題是“不可譯”，很多的概念、表達(dá)可能在另一種語言體系中沒法找到十分準(zhǔn)確的對應(yīng)物。所以，對于譯者而言，既要有語言方面的要求，也要有專業(yè)知識方面的要求。
翻譯這本書的一稿大概用了十個月左右的時間，當(dāng)然中間是因為有教學(xué)任務(wù)和其他科研任務(wù)。
迄今為止我大概翻譯出版過七八本著作，其中大部分是德語的，只有兩本是英語的。說來有趣的是，反而是兩本英語的花費(fèi)了更多的精力。德語和英語不同，雖然入門比英語難，但它的規(guī)律性和“格式化”程度更強(qiáng)，所以只要掌握了語法和詞匯并且專業(yè)知識沒問題，翻譯就有一定的套路可循。而英語更加靈活，翻譯時的“裁量空間”更大。
尤其是《像法律人那樣思考》，既要考慮翻譯的準(zhǔn)確性，也要考慮到讀者的定位是法學(xué)入門者，也就要用更通俗的語言來翻譯一些表達(dá)同時又不喪失原意。這里要特別感謝本書的策劃編輯趙宏女士，是她耐心細(xì)致地對中文版的初稿進(jìn)行校對，并作了很多通俗化的修改建議。例如將學(xué)術(shù)用語“過度包含”和“潛在包含”改成了“包含過多”和“包含過少”，更易于為新生所接受。
此外，其實中譯本的出版也經(jīng)歷過一番曲折。最初當(dāng)我決定翻譯此書時，聯(lián)系了一家出版社，在對方聯(lián)系版權(quán)的同時，我就開始翻譯了。但后來被告知版權(quán)已被另一家出版社競價獲得。
后來一次偶然的機(jī)會通過一位朋友獲知，本書的中譯本版權(quán)是被中國法制出版社購得。而當(dāng)時我已經(jīng)完成了5萬余字。我當(dāng)即聯(lián)系了法制出版社和當(dāng)時出版社擬定的譯者何遠(yuǎn)律師。何遠(yuǎn)律師曾參與過“美國聯(lián)邦最高法院傳記系列”的翻譯，是一位功底深厚的譯者。當(dāng)時我抱的希望是能夠與何律師合作來翻譯此書，以便前期的工作不會浪費(fèi)。誰知當(dāng)他得知我著手的情形后，表示手頭尚有其他翻譯工作，主動退出了本書的翻譯。
所以，譯著的完成同樣要感謝何律師的寬厚和謙讓。我更樂意將這本書的翻譯過程看作是一段學(xué)術(shù)交流和朋友間溫情互助的心路歷程。
編輯：易水寒天，Zeal，墨汁，沁慶， 一希
