【案情】
2009年3月，張某看中一處樓盤房屋，便于當月與該商品房開發(fā)公司(以下簡稱開發(fā)公司)簽訂購房預售合同，但未向登記機關進行預告登記。同年10月，該開發(fā)公司為資金周轉，將張某所購房屋所在的樓棟進行了銀行抵押。2012年3月為該公司承諾交房日期，但卻因該開發(fā)公司無法償還銀行借款，銀行要求實現(xiàn)抵押權而無法交房。
【分歧】
在建商品房抵押權與商品房購房人期待權之沖突由來已久，如何分清它們之間的權利實現(xiàn)順序，存在以下兩種不同觀點。
第一種意見認為：張某應優(yōu)先實現(xiàn)其購房期待權，得到房屋。張某購房在先，并簽訂了購房買賣合同。而銀行的抵押權并無法律特定規(guī)定的優(yōu)先受償權，作為平等的債權關系，應以設定先后順序，實現(xiàn)其權利。
第二種意見認為：銀行就優(yōu)先實現(xiàn)其抵押權。本案屬先預售后抵押的情形，張某與該公司買賣合同簽訂在先，應該向登記機關進行預告登記，以阻止其它權利設定其上，或掌握主動權，允許或是不允許其它權利的后期進入，因張某未進行預告登記，故不能有效阻止其它權利的設定，所以應當承擔權利不能實現(xiàn)的潛在風險。
【管析】
筆者同意第二種意見，并借此案情，列舉一下商品房中抵押權與購買人期待權發(fā)生沖突的各種情形，并一一分析如下。
一、期待權釋義。所謂期待權指的是“權利取得人依據(jù)法律能夠確定地取得的某種物權的權利”。商品房預購人期待權是指開發(fā)商將經(jīng)批準預售的在建商品房以簽訂買賣合同的方式預售給購房業(yè)主，業(yè)主享有合同上的債權，經(jīng)預告登記，此種債權就成為一種所有權的期待權，具有物權性質。在房地產(chǎn)交易實踐中，普遍存在著開發(fā)商將正在建設中的房屋預售給業(yè)主，又在該建筑物上設定抵押權以獲得銀行貸款或在在建房屋上設定抵押貸款后又將該房預售的情況。如果開發(fā)商按時還清了貸款，就不會發(fā)生抵押人與預購人期待權之間的沖突，但如果開發(fā)商喪失了還債能力，矛盾就產(chǎn)生了。
二、先抵押后預售的情形
《物權法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足的部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！?/p>
筆者認為，基于以上條文的規(guī)定，對于先抵押后預售的情形，抵押權與預購人的期待權之間不存在沖突，抵押權人與預購人的權利均可實現(xiàn)。首先，抵押期間，抵押人若未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，即未經(jīng)抵押權人同意，開發(fā)商轉讓商品房的行為是無效的。所以，受讓人(即購房人)與抵押人(即開發(fā)商)之間的轉讓協(xié)議無效，那么依據(jù)《合同法》第58之規(guī)定[15]，開發(fā)商對購房人負返還價款、賠償損失的責任，此時，便不會產(chǎn)生預購人的期待權，也就不存在抵押權與期待權之間的沖突了。在這種情況下，抵押權人仍享有對房屋的抵押權，而購房人也可獲得返還的價款和賠償損失的相應資金。
其次，抵押期間，抵押人若經(jīng)抵押權人同意，轉讓抵押財產(chǎn)，即開發(fā)商經(jīng)抵押權人同意將房屋轉讓給受讓人(即購房人) ，那么依據(jù)上述規(guī)定，開發(fā)商所得價款應向抵押權人提前清償債務或提存，此時抵押權消滅，購房人即取得沒有設定抵押權的房屋，也就不存在抵押權與預購人期待權的沖突了。
三、先預售后抵押的情形。新頒布的中國《物權法》第20條規(guī)定：當事人簽訂買賣房屋或其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記，預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。所謂的預告登記，即為保全一項以將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動為目的的請求權的不動產(chǎn)登記。預告登記的本質特征是使被登記的請求權具有物權的優(yōu)先效力，納入預告登記的請求權，對后來發(fā)生的不當處分行為具有排它效力，以確保將來只發(fā)生該請求權期待的法律結果。預告登記向后具有保全效力。
因此，對于先預售后抵押的情形： (1)若當事人對預售合同辦理預告登記，則因預告登記向后具有保全效力，所以開發(fā)商對于房屋預售之后處分該房屋的權利就應受到限制，即未經(jīng)預購人同意，不得再對預售的房屋設定抵押。依《物權法》第20條之規(guī)定，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。但如果開發(fā)商的抵押行為取得預購人同意，那么對于抵押權與預購人期待權之間的沖突，應賦予預購人期待權以優(yōu)先效力。 ( 2)若當事人未對預售合同辦理預告登記，則預購人的期待權只是一種債權性質，預購人只享有請求出賣人履行買賣合同的債權請求權。因此，對于這種情況下抵押權與預購人期待權之間的沖突，應依據(jù)“物權優(yōu)于債權”及“登記優(yōu)于未登記”原則，確立在建商品房抵押權具有優(yōu)先效力。
綜上，張某在本案中當屬先預售后抵押，且預售又未進行預告登記，故該在建商品房抵押權具有優(yōu)先效力，張某期待權只能在抵押權實現(xiàn)之后再進行分配，或者向該開發(fā)公司追究違約責任，以獲賠償。
轉載：光明網(wǎng)
