????摘要：預售商品房按揭涉及多方法律關(guān)系，各個主體間的權(quán)益發(fā)生競合的情況時常發(fā)生，而相應的法律規(guī)范效力層次低、內(nèi)容流于寬泛導致現(xiàn)實中許多繁復的糾紛難以得到妥善解決。本文主要著眼于在房屋按揭情形下，按揭各方與房屋上其他權(quán)利人并存而產(chǎn)生權(quán)利沖突時的復雜關(guān)系及利益協(xié)調(diào)，試圖通過對各方主體權(quán)利性質(zhì)的分析，結(jié)合立法宗旨，理清各種權(quán)利在發(fā)生競和時的實現(xiàn)順序：優(yōu)先適用預告登記制度保護購房人取代消費者優(yōu)先權(quán)；工程價款優(yōu)先受償權(quán)為第一順位；不同承包人之間的工程價款優(yōu)先受償權(quán)按比例清償；購房人及銀行按其權(quán)利登記時間確定順序，未登記的依照物權(quán)優(yōu)于債權(quán)原則作為一般債權(quán)處理。（本文共9502字）
????關(guān)鍵詞：預售商品房??優(yōu)先權(quán) 權(quán)利沖突??預告登記
????預售商品房按揭是目前市場中廣為流行的一種融資購樓方式。這種擔保方式解決了購房者購房時的資金困難；促進了房地產(chǎn)開發(fā)商的銷售，加速了開發(fā)資金的周轉(zhuǎn)；擴大了銀行優(yōu)質(zhì)的貸款業(yè)務，可謂一舉三得，在開發(fā)商、銀行和購房人之間實現(xiàn)了三贏，在實踐中顯現(xiàn)了強大的生命力。當開發(fā)商、預購人、承包人、銀行的權(quán)利發(fā)生沖突時，如何在法律框架內(nèi)實現(xiàn)利益平衡，是商品房預售制度應當規(guī)制和完善的重要內(nèi)容，但是目前的法律、法規(guī)以及司法解釋規(guī)定的過于籠統(tǒng)，不能有效的規(guī)制各主體之間的利益沖突，而且一旦發(fā)生沖突，也沒有完善的機制來平衡各方的利益。
????一、預售商品房按揭下權(quán)利沖突的法律規(guī)制存在混亂
????期房按揭的過程中涉及開發(fā)商、按揭人、建筑工程承包人、銀行等多個利益主體，可能涉及到四方主體的五種權(quán)利，即銀行的抵押權(quán)、建筑公司根據(jù)《合同法》第286 條規(guī)定享有的工程款優(yōu)先受償權(quán)、按揭人根據(jù)預告登記所取得的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)、以及為對抗抵押權(quán)及建筑物工程優(yōu)先受償權(quán)而根據(jù)最高人民法院司法解釋主張享有消費者優(yōu)先權(quán)、按揭銀行根據(jù)按揭貸款合同所享有的按揭權(quán)。
當不同主體向同一標的物主張權(quán)利的情形時有發(fā)生，極易造成法律適用的混亂。例如：甲房產(chǎn)公司與乙銀行簽訂借款合同，約定由乙銀行向甲房產(chǎn)公司發(fā)放貸款，甲房產(chǎn)公司以在建工程作為抵押。當在建項目符合預售條件后，經(jīng)征得乙銀行同意，甲房產(chǎn)公司將在建商品房對外預售。丙個人購買了其中一套房屋，買賣合同進行了備案及丙作了預告登記，同時因丙資金不足，其與按揭銀行丁（或甲房產(chǎn)公司指定的按揭銀行乙）簽訂了房屋按揭貸款合同并辦理了按揭登記。甲房產(chǎn)公司將該在建工程發(fā)包給戊、戌兩家建筑公司施工，后因拖欠工程款，兩家建筑公司均起訴甲要求支付工程款，并主張工程價款優(yōu)先權(quán)。乙銀行也起訴甲房產(chǎn)公司要求償還貸款，并主張抵押權(quán)。丙個人起訴主張甲房產(chǎn)公司交付房屋。另因乙存在延期支付按揭款的違約行為，丁銀行起訴解除與丙個人的按揭貸款合同。此種情況下，預購房人、按揭銀行、抵押銀行以及多個工程承包人的民事權(quán)利并存于同一處房產(chǎn)上。當這些權(quán)利發(fā)生競合時，該如何確定他們的順序呢?
我國現(xiàn)行法律并未對此形成系統(tǒng)的規(guī)定，對于權(quán)利順位的確定主要依據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定和最高人民法院于2002年6月17日頒布的《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（以下簡稱批復）。根據(jù)上述條文，我們可以推出這樣一種權(quán)利順位：第一順序是支付了全部或大部分購房款的消費者，第二順序是建設工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)，第三順序是銀行的一般抵押權(quán)。這種籠統(tǒng)的規(guī)定雖乍一看已經(jīng)為我們提供了處理該種糾紛的法律依據(jù)，但在具體適用中還存在如下問題。
????1.消費者優(yōu)先權(quán)的規(guī)定陷入邏輯怪圈
????在我國按揭貸款擔保制度的實際操作中，預購人通常只需支付不低于一定比例的首期房款后，由預購人將所購的商品房設定物的擔保，向銀行申請購房余款的貸款，銀行在收存了預購人提交的關(guān)于商品房的權(quán)利證書和文本之后，將房款余額一次性劃歸開發(fā)商。那么對于預購人來說在設定按揭擔保物權(quán)以后，預購人實際上已經(jīng)支付了全部的購房款，依據(jù)高法《批復》規(guī)定的“交付全部或大部分購房款的消費者”，實際上可以適用于所有預購房人。
????若發(fā)展商將在建工程抵押，銀行的在建工程抵押權(quán)在先，在之后預售房屋，按揭銀行的按揭擔保權(quán)在后，按擔保法規(guī)定，登記在先的抵押權(quán)優(yōu)先。發(fā)展商如還拖欠工程款，那么根據(jù)《批復》的規(guī)定，承包人的工程款優(yōu)先權(quán)又優(yōu)先于任何抵押權(quán)。同樣根據(jù)《批復》規(guī)定，購房人的消費者房屋請求權(quán)又優(yōu)先于建設工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)，這樣就形成了購房人的房屋請求權(quán)優(yōu)先于建設工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)，建設工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于在先的銀行的在建工程抵押權(quán)，在先銀行抵押權(quán)優(yōu)先于按揭銀行的抵押權(quán)，而按揭銀行又可以在購房人房屋上行使抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)难h(huán)怪圈。
且《批復》只對購房者為消費者的情形做出了規(guī)定，對于非住宅商品房的購買人的權(quán)益與建設工程承包人優(yōu)先權(quán)的沖突如何處理并未做出法律安排，使得非住宅商品房的相關(guān)權(quán)利沖突的解決無法可依。如實踐中大量存在的購買寫字樓或商鋪的個人權(quán)益及購買住宅的單位與建筑商的優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生沖突時，現(xiàn)行法律沒有給出明確的解決途徑。
????2.建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)保護受限
????第一，由于承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上存在爭論 ,且法律并沒有明確規(guī)定當事人是否能通過約定而放棄、改變其優(yōu)先權(quán)。在銀行貸款的實務中,銀行一般會要求前來貸款的開發(fā)商出具承包商提供的自愿放棄我國《合同法》第286條中規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的聲明，并將其作為發(fā)放貸款的條件。由于開發(fā)商與承包商之間聯(lián)系緊密，并且開發(fā)商通常將該聲明的提供作為招投標的隱蔽文件，因而，承包商放棄該權(quán)利已經(jīng)成為不得不做的行業(yè)慣例，使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)處于休眠狀態(tài)，無法發(fā)揮其應有的作用。
第二，《批復》規(guī)定“消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。這一規(guī)定在過度保護作為消費者的購房者權(quán)益的同時，也為開發(fā)商惡意逃避債務提供了便利條件，在建筑商主張工程價款優(yōu)先權(quán)時，開發(fā)商可能臨時找一些“消費者”簽訂假合同并開出收到購房款假收據(jù)，以對抗建筑商的優(yōu)先受償權(quán)，從而使得工程優(yōu)先受償權(quán)不能得到有效主張。
????3、多個承包人之間的工程價款優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)順序未作規(guī)定
????在我國目前的法律規(guī)定中，對于兩個以上的承包人對同一建設工程同時主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)時發(fā)生沖突時的受償次序并未涉及。但是，這一問題在司實踐中卻存在著，且很普遍。因為一個工程項目的建設是一個非常復雜的過程，其涉及到的范圍非常廣泛，涉及的主體也就會很多，所以就有可能同時存在多個承包人。此時，各個承包人所享有的優(yōu)先受償權(quán)之間必然會發(fā)生沖突。
????二、商品房按揭各主體權(quán)利優(yōu)先性辨析
只有正確認識和定性各主體的權(quán)利屬性，才能有效解決在行使權(quán)利的實踐中牽涉的相關(guān)事宜在處理上產(chǎn)生的沖突，筆者將從三方不同主體的角度對其享有的民事權(quán)利進行法律分析。
????1.建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)
????對于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)權(quán)利屬性的界定，在理論界中有代表性的觀點主要有兩種：一是認為應屬于抵押權(quán)中的法定抵押權(quán) ；二是認為應當屬于獨立的優(yōu)先權(quán)。 筆者認為后者更具現(xiàn)實操作性。
建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有不可分性、追及性、物上代位和優(yōu)先受償性，不以轉(zhuǎn)移標的物的占有為必要條件，符合抵押權(quán)的一般特征。該權(quán)利直接依據(jù)法律的規(guī)定而成立，既不需要當事人之間訂立抵押合同，也不需要辦理抵押權(quán)登記，在構(gòu)成上符合法定抵押權(quán)的要件。但認定優(yōu)先受償權(quán)為法定抵押權(quán)與最高法院的司法解釋互相矛盾?！杜鷱汀分械牡谝粭l規(guī)定“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”,第四條規(guī)定“建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月”依字面理解,第一條中所述的“抵押權(quán)”具體指一般的抵押權(quán)，也就是指約定抵押權(quán)，司法解釋強調(diào)承包人的優(yōu)先受償權(quán)為“優(yōu)先權(quán)”，而且還規(guī)定了該權(quán)利的存續(xù)期限。依民法原理，抵押權(quán)屬于擔保物權(quán)的范圍，擔保物權(quán)不存在時效期間問題。即就理論而言，擔保物權(quán)是永續(xù)存在的。盡管抵押權(quán)的永續(xù)存在對物的交易價值和擔保秩序的穩(wěn)定不利，同時，有些國家和地區(qū)的民事立法也規(guī)定了抵押權(quán)的存續(xù)期間，但在我國，除《海商法》存在少數(shù)有關(guān)船舶優(yōu)先權(quán)的時效期間的規(guī)定外，我國《擔保法》以及其他相關(guān)法律法規(guī)到目前為止還沒有有關(guān)擔保物權(quán)的存續(xù)期間的規(guī)定。如果認定《合同法》在此處設立的是一種法定抵押權(quán)，則我國的《民法通則》和《擔保法》就需要相應的進行大幅度的修改，才能將法定抵押制度納入到現(xiàn)行的抵押制度體系中。
????因此，選擇將建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)看做一種優(yōu)先權(quán)更合適。優(yōu)先權(quán)制度是針對社會生活中實際存在的利益沖突作出的一種價值取舍，“它通過對社會公共利益的考量，認為某些現(xiàn)存的利益沖突只有以賦予某一方以優(yōu)先權(quán)的方式才能得以解決，從而使其權(quán)利形態(tài)通過法律予以明確固定” 。在我國立法中，多部法律均規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度 。由于在實踐中發(fā)包人拖欠承包人工程款的現(xiàn)象十分普遍，而工程款當中，又有相當一部分是建筑工人的工資報酬，正是考慮到社會公共利益及建筑工人的生存權(quán)利需要， 立法在與相關(guān)利益發(fā)生沖突時才做出了傾斜的一種價值取舍，明確該種權(quán)利優(yōu)于一般抵押權(quán)。將此種優(yōu)先受償權(quán)定性為優(yōu)先權(quán)符合立法意圖。在性質(zhì)上，優(yōu)先權(quán)屬于擔保物權(quán)，它是以擔保物的價值變價以后所享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 它既可針對動產(chǎn)，也可以針對不動產(chǎn)，不需要公示，由法律的直接規(guī)定而成立，不以占有標的物為成立要件。從上述特點看來，優(yōu)先權(quán)的概念與《合同法》第286條的“建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)”的規(guī)定完全相符。
????2.購房人的期待權(quán)和消費者優(yōu)先權(quán)
????（1） 基于購房合同享有期待權(quán)
在商品房預售中，購房人與開發(fā)商通過簽訂商品房預售合同，享有取得商品房所有權(quán)的權(quán)利，但合同標的物在簽約之時尚不存在。而所有權(quán)是一種對標的物進行全面支配的排他性權(quán)利，標的物不存在，所有權(quán)即無從談起 。且依買賣合同取得所有權(quán)屬繼受取得，繼受取得所有權(quán)須有前手所有權(quán)的存在，而預售房屋不存在，前手所有權(quán)亦不存在。預售合同一經(jīng)生效，購房人即享有請求預售人于將來某時交付房屋的權(quán)利，此種請求權(quán)的行使需經(jīng)過一定的時間，因此此種權(quán)利實際上是一種附期限的債權(quán)。
為更好的保護預購房人的權(quán)益，確保預售房交易的安全，《物權(quán)法》規(guī)定了預告登記制度，以防止開發(fā)商“一房二賣”的非法牟利行為?！段餀?quán)法》第20條規(guī)定:“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)變動效力?！币虼?，經(jīng)過預告登記,預購人的期待權(quán)便具有了物權(quán)的排他效力，使其不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人。即便后來發(fā)生了未經(jīng)登記權(quán)利人同意與該請求權(quán)的內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)處分行為，由于經(jīng)預告登記的請求權(quán)具有物權(quán)的排他效力，也足以確保預告登記權(quán)利人的利益。
????（2） 消費者優(yōu)先權(quán)
????雖然預購房人的期待權(quán)本質(zhì)上來講屬于附期限的債權(quán)，但最高院《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第二條規(guī)定“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”,以此作為對預購房人的特別保護。該條款突破了民法中物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的基本原則、否認了抵押權(quán)的追及力。因此我們可以將其看作一種特殊的優(yōu)先權(quán)，在此我們稱為消費者優(yōu)先權(quán)。
雖然該權(quán)利存在諸多非議，但由于在這一類案件中，涉案的購房消費者往往人數(shù)眾多，一旦其利益受到損害，上訪、鬧事的可能性很大。在物權(quán)法施行后該批復尚未廢除，是否繼續(xù)有效尚不明確的情況下，法官為避免矛盾激化，主觀上更愿意適用批復而非物權(quán)法或擔保法的相關(guān)規(guī)定。
????3.銀行的抵押權(quán)和按揭擔保權(quán)
????在預售商品房按揭流程下，銀行在兩種情況下可以成為權(quán)利主體：一是預購方在交付了商品房的首付款后，將商品房向銀行設定抵押，辦理按揭抵押貸款，銀行因此而享有預售商品房的按揭擔保權(quán)；另一種情況是開發(fā)商為獲得融資，將預售商品房項目以在建工程的形式向銀行設定抵押，銀行因此而享有對在建商品房項目的一般抵押權(quán)，在此即著重對前一種按揭擔保的法律性質(zhì)進行分析。
按揭既不同于不動產(chǎn)抵押、權(quán)利質(zhì)押，也不同于讓與擔保，是一種獨立的新型混合擔保方式 。首先，與不動產(chǎn)抵押不同：在期房抵押時，房屋尚不存在，以尚不存在的物抵押是突破了抵押權(quán)的傳統(tǒng)理論；現(xiàn)房按揭，買房人與貸款銀行不但要辦理抵押登記，還要將房產(chǎn)證交付給貸款銀行，因一般抵押無須交付房產(chǎn)證，故兩者也略有不同 。還有流擔保約款（按揭合同常常約定，在按揭人不能履行還貸責任時，按揭銀行可以直接取得按揭人在房屋買賣合同中的全部權(quán)益以清償所有欠款）及借款人享有回贖權(quán)等內(nèi)容都與抵押制度的特征相異。如將內(nèi)涵豐富的按揭制度歸入抵押范疇，片面強調(diào)其擔保權(quán)能，就會抹殺該制度特征，降低該制度存在的意義。
????其次，與權(quán)利質(zhì)押不同。權(quán)利質(zhì)押的設立過程中，出質(zhì)人可用于質(zhì)押的是權(quán)利，是由法律規(guī)定的、既有經(jīng)濟價值又能依法轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。而預售商品房按揭中，商品房買受人享有的期待權(quán)并不適于權(quán)利質(zhì)押的上述法律特征。按揭人交付給貸款銀行的《商品房買賣合同》及相關(guān)書面憑證并不是權(quán)利憑證，只是記載一定民事法律事實或民事法律行為的文書，其本身并不代表權(quán)利。而且，根據(jù)法律的規(guī)定,此類法律文書也不可隨意轉(zhuǎn)讓。貸款銀行收存《商品房買賣合同》文本及相關(guān)書面憑證的作用僅僅是證明按揭人購買了某套預售商品房，且交付了購房首期預付款的法律事實或法律行為，并以之為依據(jù)與買受人簽訂按揭借款合同。在預售商品房買受人不按期償付貸款而構(gòu)成違約時，貸款銀行也不能將商品房買賣合同及付款收據(jù)變現(xiàn)，實現(xiàn)自己的權(quán)利。而只能采取對商品房買賣合同所指向的預售商品房折價、拍賣、變現(xiàn)等形式，或者要求開發(fā)商承擔回購責任，以清償按揭人所負的全部債務。
????再次，按揭擔保也不同于讓與擔保。權(quán)利轉(zhuǎn)移是讓與擔保的特征，而設立按揭時，并未有特定財產(chǎn)權(quán)利特別是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。銀行要求的是將權(quán)利證書交給貸款人保管，權(quán)利證書包括：生效的預購房屋合同、首期付款發(fā)票或收據(jù)、抵押登記證明文件、保險單正本，現(xiàn)房的所有權(quán)憑證、和房屋他項權(quán)利證及保險單正本，并在保險單中約定銀行為保單的第一受益人。有學者主張這種權(quán)利證書的轉(zhuǎn)移證明了權(quán)利的轉(zhuǎn)移，但這種證書的轉(zhuǎn)移并不意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，因為房屋所有權(quán)憑證與提單、證券等有價證券不同，它只是一種證書，是在權(quán)利人取得房屋所有權(quán)后，到房產(chǎn)管理部門登記后取得的證明自己對房屋享有所有權(quán)的證明。單純的轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)證并不能當然的發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力。在現(xiàn)行法下，還需經(jīng)過登記公示才能使該轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生法律效力，受讓人取得所有權(quán)。而銀行要求將權(quán)利證書交給銀行保管，并不是要求將擔保房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己，在借款人償還債務后所有權(quán)返還給按揭人。銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現(xiàn)象的發(fā)生，防止按揭人違反約定處分設立按揭的房屋，從而保障擔保債權(quán)的實現(xiàn)。
具體來說，預售商品房按揭在設立后，若能到當?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門辦理抵押權(quán)預告登記，則可使得此時的預售商品房按揭具有“準抵押”的效力。但由于此刻的抵押財產(chǎn)尚未取得所有權(quán)，不可能采取拍賣、變賣的方式獲得價款以清償借款銀行的債權(quán)。相反，如果買受人、開發(fā)商與貸款銀行間的預售商品房按揭未能辦理抵押權(quán)預告登記，貸款銀行的債權(quán)便而僅有開發(fā)商的連帶保證擔保。買受人取得所購商品房所有權(quán)后，己經(jīng)辦理了抵押權(quán)預告登記的便可以充分采取協(xié)議變價、拍賣、變賣或者開發(fā)商回的方式實現(xiàn)債權(quán)。未能在之前辦理抵押權(quán)預告登記，而在此刻又未能辦理抵押權(quán)登記的，僅能視作具有一般擔保的普通債權(quán)。而若此刻按揭標的物之上又設立了其他抵押擔保的，除非有證據(jù)可證明該抵押的設立行為是惡意的，此種情況下的預售商品房按揭的清償順位應在其后設立的抵押之后。直到買受人所購商品房順利辦理完抵押權(quán)登記后，預售商品房按揭就完全衍變?yōu)榉课莸盅航杩睢?/p>
????三、按揭情形下權(quán)利沖突的實現(xiàn)順序
????1.法律適用中以預告登記制度取代消費者優(yōu)先權(quán)
????上文已指出，消費者優(yōu)先權(quán)違反了我國現(xiàn)有的物權(quán)理論體系，且在實踐中對消費者的過度保護也易引發(fā)其他負面作用。為解決目前的理論困境，應該尋求一種新的途徑平衡在按揭中各方主體的利益。
在《批復》之后出臺的《物權(quán)法》規(guī)定了預告登記制度作為物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的一個例外。經(jīng)過預告登記的債權(quán)人的債權(quán)具有了對抗其他物權(quán)的效力。不動產(chǎn)預告登記制度產(chǎn)生的初始原因是解決“一房二賣”甚至“一房多賣”的不良交易行為，但是其體現(xiàn)的物權(quán)化的債權(quán)優(yōu)先于其他債權(quán)、物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的理念同樣可以適用于解決商品房買受人權(quán)利與其他民事權(quán)利主體的利益沖突問題。這也為購房者切實維護自身的合法權(quán)益提供了法律制度的保障。在商品房預售項目的運行中，購房者保護自身合法權(quán)益的有效方法便是積極行使法律規(guī)定的權(quán)利，通過將商品房預售合同到相關(guān)登記部門辦理預告登記，即可保障其將來交房請求權(quán)的實現(xiàn)。在此情形下，筆者認為對購房人的保護遵循物權(quán)法的一般規(guī)定即可，如買房人已作了預告登記，可以受到預告登記優(yōu)先權(quán)的保護，就無需使用《批復》第二條有關(guān)消費者優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。理由如下：
第一，《批復》與之后2003年最高人民法院所作的《商品房買賣司法解釋》有矛盾之處，二者確定的權(quán)利優(yōu)先順序不同?！渡唐贩抠I賣司法解釋》第8條規(guī)定：“在商品房買賣合同成立以后，出賣人未告知買受人又將房屋抵押給第三人導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款本息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔賠償責任?！边@條規(guī)定說明買受人對未來房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的期待權(quán)是不能對抗抵押權(quán)的，只能行使債權(quán)請求權(quán)來獲得救濟，而《批復》卻規(guī)定效力先后順序是：買受人權(quán)利、建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)。
????第二，在物權(quán)法施行后，批復該條規(guī)定因明顯違反物權(quán)法定原則而應歸于無效。因為物權(quán)法已規(guī)定消費者買房的預告登記制度，該制度功能已涵蓋了消費者優(yōu)先購買權(quán)功能，且不以支付款項比例為劃線依據(jù)，更科學和易操作。
????第三，生存權(quán)作為基本人權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)等經(jīng)營權(quán)利，是最高人民法院作出這一批復的價值取向，也構(gòu)成了批復本身正當性和合理性的基礎(chǔ) 。但生存權(quán)并不是一項普渡眾生的權(quán)利，是針對那些生活水平跌落到最低限度以下的人群實施的救濟。同樣道理，作為生存權(quán)一項重要內(nèi)容的住宅權(quán)也不是為社會高收入階層設置的權(quán)利，而是為社會的低收入階層尤其是為那些依靠自己的收入無法解決住宅問題的階層設置的權(quán)利。綜觀各國的社會保障制度，對住宅權(quán)的保障基本是由國家向低收入家庭給予住房補助、低租金出租或低價出售經(jīng)濟適用房的形式進行，且對保障對象加以種種限制。而結(jié)合我國現(xiàn)在的國情，現(xiàn)在的房價絕不是低收入家庭可以問津的，有能力購買商品房的購房消費者基本上屬于社會中等收入階層，不屬于掙扎在最低生活基準以下，流離失所，需要救濟、生存出現(xiàn)危機的人群。為此我們有理由認為，最高人民法院批復保護的購房消費者并不是需要保護生存權(quán)的對象。
????若在法律適用中以預告登記制度取代消費者優(yōu)先權(quán)對預購房人的保護，則要區(qū)分經(jīng)過預登記的購房人和未經(jīng)過預告登記的購房人。未經(jīng)過預告登記的購房人僅能夠被視為一般債權(quán)人，經(jīng)過預告登記的預購房人的權(quán)利實現(xiàn)會在下文探討。
????2.建設工程價款優(yōu)先權(quán)作為第一順位
????承包人的建設工程價款優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)是建設工程的存在，其他債權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)也是以建設工程的存在為基礎(chǔ)，如果沒有承包人建設的工程，那么其他債權(quán)人的債權(quán)也就不可能實現(xiàn)。因此筆者認為建設工程價款優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先性是合理的。
????首先，建筑工程款優(yōu)先權(quán)應當優(yōu)先于預告登記的優(yōu)先權(quán)。理由是：其一，建筑工程款優(yōu)先權(quán)是法律特別規(guī)定的優(yōu)先權(quán)利，目的在于對建筑工程承包人的權(quán)利予以特別保護，故不以其成立在先為要件；其二，預告登記制度限制的是在預告登記后對財產(chǎn)的處分行為，因為該行為會妨害登記權(quán)利人的權(quán)利的實現(xiàn)。而發(fā)包工程行為不是對登記財產(chǎn)的處分行為，相反，該行為不但不會妨害在后的物權(quán)處分行為，還是權(quán)利人充分實現(xiàn)權(quán)利的前提。其三，從邏輯上講，如規(guī)定預告登記優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于建筑工程款優(yōu)先權(quán)，就會出現(xiàn)預告登記優(yōu)先權(quán)無條件的優(yōu)先于抵押權(quán)，即優(yōu)先于在先抵押權(quán)的混亂，違反在先物權(quán)優(yōu)先在后物權(quán)的原則，造成法律秩序的紊亂。
????其次，建設工程價款優(yōu)先權(quán)也應優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)和銀行的按揭擔保權(quán)。從法律原理上來講，建設工程價款的優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)、按揭抵押權(quán)同屬擔保物權(quán),不同的是優(yōu)先權(quán)是法定的擔保物權(quán),而銀行的抵押權(quán)是當事人約定的權(quán)利，因此，該法定的擔保物權(quán)效力應當優(yōu)于約定的擔保物權(quán)。從政策上講，建設工程承包人的優(yōu)先權(quán)擔保的債權(quán)相當一部分是建筑工人的勞動工資，應當優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。另外，建設工程是承包人勞動的成果，甚至有的是承包人墊付資金建造的，若銀行的抵押權(quán)優(yōu)先行使,那么就相當于以承包人的資金清償發(fā)包人的債務，等于發(fā)包人將自己的債務轉(zhuǎn)嫁給承包人，這有違公平原則。
綜上，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)在權(quán)利沖突時應排在第一順位。
????3.抵押權(quán)與預告登記優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)順序按照登記時間確定
????2008年建設部頒布《房屋登記辦法》，第67條規(guī)定“以預購商品房設定抵押”的，當事人可以申請預告登記。這就意味著《房屋登記辦法》將預購商品房設定抵押的情形也納入預告登記的范疇，預購人以預購商品房設定的按揭擔保權(quán)，也可以進行預告登記，以預告登記的形式保護銀行的債權(quán)。相對于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第34條第2款的規(guī)定“以預售商品房和在建工程抵押的,登記機關(guān)當在抵押合同上作記載”，“抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的,當事人應當在抵押人領(lǐng)取房產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記”的規(guī)定更具有合理性,因為在登記合同上做記載是不具有公示效力的，不能充分的保護商品房預售中相關(guān)利益主體的合法權(quán)益。
????根據(jù)《擔保法司法解釋》第67、68條規(guī)定，抵押權(quán)具有對抗在其之后產(chǎn)生的物權(quán)處分行為的效力。如果預告登記發(fā)生在設立抵押權(quán)之后，抵押權(quán)則優(yōu)先于預告登記優(yōu)先權(quán)。同時依據(jù)《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，預告登記具有對抗在其之后產(chǎn)生的物權(quán)處分的效力。故如果抵押權(quán)發(fā)生在預告登記之后，則預告登記優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，從上面可以看出，決定二者順位的根據(jù)是權(quán)利產(chǎn)生的時間先后順序，產(chǎn)生在前的權(quán)利優(yōu)先于后產(chǎn)生的權(quán)利。
????4.不同承包人主張工程價款優(yōu)先權(quán)按比例清償
????根據(jù)世界各國立法的通例，在數(shù)個權(quán)利競合時，一般依時間順序來決定其次序，即成立在先的權(quán)利次序也優(yōu)先。如在數(shù)個約定抵押權(quán)發(fā)生競合時，也是依時序來決定其次序，即成立在先的抵押權(quán)次序也優(yōu)先，對此我國理論界并不存在任何爭議。筆者認為，我國建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度的核心內(nèi)容之一，是對建筑工人勞動工資的保護。由于建設工程在變現(xiàn)時往往出現(xiàn)賤價現(xiàn)象，造成建設工程的變現(xiàn)價款少于承包人應收的欠款，承包人只能部分地收回工程款項，如果承包人不止一個，即存在優(yōu)先受償權(quán)競合時，誰先誰后的次序矛盾就會顯得非常突出。如果根據(jù)約定抵押權(quán)的“時序先后決定次序先后”這一原則,勢必造成某些分項承包人例如基礎(chǔ)工程承包人基于早簽合同而取得先機；又或者某主體工程承包人因故工程未完工退場而后來由別的承包人接手完成，反而主張優(yōu)先權(quán)時前者卻到先得。這樣處理顯然是不公平的，尤其對各承包人所聘請的建筑工人不公平，違反了優(yōu)先受償權(quán)制度保障勞動者薪酬權(quán)益的立法原旨。
????在我國的司法實踐中，破產(chǎn)程序和執(zhí)行程序中有關(guān)規(guī)定及做法是值得借鑒的，如出現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)或被執(zhí)行財產(chǎn)不足以全部清償多個工人工資時采取按比例清償。因此，在建設工程被折價或拍賣后以同一序列身份分配給各享有優(yōu)先受償權(quán)的承包人，而如果折價或拍賣的變現(xiàn)款額不足以全部清償給所有享有優(yōu)先受償權(quán)的承包人時，則采取按債權(quán)比例的清償辦法進行分配。這樣，擴大了所有承包人償付建筑工人更多工資的平均支付能力，從而體現(xiàn)立法對弱勢工人群體的照顧。對此，“在我國臺灣地區(qū)，其國民住宅條例在規(guī)定抵押權(quán)問題時，也規(guī)定了一類特殊的法定抵押權(quán)并不適用依成立先后定次序的規(guī)則” 。我國目前并無類似的規(guī)定，但在建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)競合的順位上，可在以后為完善《合同法》第286條所作的司法解釋中作出相應的規(guī)定，以順應此優(yōu)先受償權(quán)制度的立法本意，從更好地保障工人工資權(quán)益出發(fā)，確立建設工程承包人在優(yōu)先受償權(quán)競合時序列相同、建設工程變現(xiàn)價款不足清償全部工程欠款時按債權(quán)比例清償?shù)膬?yōu)先處理原則。
綜上所述，對兩個以上建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生競合時，如采用“時序先后決定次序先后”的一般性原則未必就適合中國國情,從更均衡地保障大多數(shù)施工工人利益的角度出發(fā),應按各建設工程承包人的債權(quán)比例清償?shù)霓k法是最優(yōu)的。
????????????????????
參考文獻
1、雷蘭：《商品房預售法律問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版
2、宋安成：《商業(yè)地產(chǎn)法律事務》，法律出版社2011年版
3、梅新和主編：《商品房買賣操作實務》，法律出版社2007年版
4、李仁玉、徐式媛：“房屋抵押權(quán)實現(xiàn)中的權(quán)利沖突及解決”，《法學雜志》，2008年第3期
5、姜佳：《論建設工程優(yōu)先受償權(quán)的預告登記制度》，中國政法大學碩士學位論文，2009 年
6、隋衛(wèi)東、隋玲玲：“建設工程優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利競存的探析”，《法學論壇》，2007 年第5期
7、石魯夫：“論承包人優(yōu)先受償權(quán)與購房者權(quán)利的沖突和解決”，《法商理論》，2008年第11期
