王云云 江蘇省盱眙縣人民法院
胡小娟 江蘇省昆山市人民法院
推薦閱讀鏈接 ↓ 李雙慶 何 波
第三人侵權(quán)與保險并存，被侵權(quán)人如何主張賠償？
▽
基本案情
某建筑公司將自己承包的工程轉(zhuǎn)包給甲個人承建，甲雇傭乙等數(shù)十個工人從事具體勞動，甲同時雇傭了丙，丙自帶車輛（拼裝拖拉機）接送工人上下班及工地間活動。
某天，丙駕車載乙等工人上工途中，與丁駕駛的貨車相撞，導(dǎo)致乙受傷。交警部門認定丙負事故主要責(zé)任，丁負事故次要責(zé)任，乙無責(zé)任。乙就其道路交通事故造成的損失以甲、丙、丁及其車輛投保的保險公司為被告向法院提起訴訟，要求上述被告承擔(dān)其因道路交通事故所致醫(yī)療費、殘疾賠償金（八級傷殘）等損失共計50余萬元。
乙在提起上述道路交通事故損害賠償之訴同時，向所在地人社局申請確認其所受傷害為工傷，人社局以其與建筑公司勞動關(guān)系不能確認為由，要求乙先行確認勞動關(guān)系。乙遂向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦暾埓_認與建筑公司間存在事實勞動關(guān)系。勞動仲裁委經(jīng)審理裁決，確認建筑公司與乙存在事實勞動關(guān)系。建筑公司不服，向法院提起訴訟，請求確認其與乙之間不存在事實勞動關(guān)系。
基于上述事實，在道路交通事故賠償案件中，甲以乙已向相關(guān)部門申請工傷認定及確定事實勞動關(guān)系為由，抗辯其不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
裁判結(jié)果
一審法院認為： 丙自帶車輛受甲雇傭，在雇傭活動中發(fā)生交通事故，因此產(chǎn)生的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)由雇主甲承擔(dān)；但丙因駕駛貨車未按規(guī)定載客、車輛未年檢及行駛過程中遇緊急情況采取措施不當(dāng)?shù)仍?，存在重大過錯，故對于乙的損失應(yīng)當(dāng)與甲承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。基于此，一審判決丁車輛的保險公司在交強險及商業(yè)三者險范圍賠償乙13萬余元，甲賠償乙損失17萬余元，丙對上述17萬余元承擔(dān)連帶給付責(zé)任。
一審判決后，甲不服并提出上訴，認為乙與建筑公司間的勞動關(guān)系已經(jīng)勞動仲裁委裁決確認，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人損解釋》）第12條的規(guī)定，乙在工作中所受到的損害，應(yīng)當(dāng)通過工傷賠償解決，故其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
二審法院審理后認為：丙受雇于甲，在從事雇傭活動中致乙損害，其賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)由雇主甲承擔(dān)，故判決駁回上訴，維持原判。
法律評析
上述判決從道路交通事故損害賠償層面明確了各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，似乎是解決了矛盾。但兩審判決均沒有回應(yīng)一個問題：甲抗辯的乙已選擇確認與建筑公司的事實勞動關(guān)系，其目的就在于獲得此后的工傷賠償，故其不應(yīng)承擔(dān)交通事故的賠償責(zé)任。
正如甲的抗辯事由所述，乙確認與建筑公司的勞動關(guān)系旨在獲得工傷賠償，而在其獲得甲作為雇主承擔(dān)的交通事故賠償后，建筑公司還是否需要向乙承擔(dān)工傷賠償責(zé)任？如無法獲得工傷賠償，是不是意味著乙無論何種情況下都無法獲得工傷與道路交通事故的雙重賠償？
本案中，之所以產(chǎn)生上述疑問，主要源于本案交織了第三人侵權(quán)、實際施工人與雇主身份重合的多重法律關(guān)系，分層討論會顯得較為清晰。
一、不存在第三人侵權(quán)時，實際施工人對其招錄人員傷亡應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任確定
《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第4條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任；《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條第一款第（四）項規(guī)定，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。
也即在建筑工程領(lǐng)域，對于實際施工人招用的自然人發(fā)生傷亡，為更好地維護傷亡勞動者的權(quán)利，國家法規(guī)層面通過法律擬制的形式，要求作為非用人單位的承包方承擔(dān)工傷保險賠償責(zé)任。
此時，對于不具備用工主體資格的實際施工人是否不需要承擔(dān)責(zé)任？
對此，上述司法解釋第3條第二款同時規(guī)定，前款第四項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第10條［1］更明確了勞動者可以要求不具備用工主體資格的承包人與發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對于建筑企業(yè)與實際施工人間連帶責(zé)任的規(guī)定，不同的省、直轄市也可找到類似的規(guī)定。［2］
上述分析，是從勞動法層面對于受傷勞動者權(quán)益的保護，但從勞動法層面主張賠償，無論是工傷認定還是勞動能力鑒定均耗時較長，那么受傷勞動者能否直接要求實際施工人承擔(dān)雇主責(zé)任？此時的建筑企業(yè)又是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任或承擔(dān)何種責(zé)任？
對此，筆者以“實際施工人”“雇員受傷” 作為裁判文書關(guān)鍵詞，在無訟案例中搜索后發(fā)現(xiàn)：
在受傷雇員以侵權(quán)法律關(guān)系作為主張權(quán)利請求權(quán)基礎(chǔ)時，法院則以提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案件進行審理，并援引《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定確定雇主的責(zé)任，同時依據(jù)《人損解釋》第11條第二款的規(guī)定，裁判發(fā)包方、分包方與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。
上述判例可見于：（2014）廣民終字第228號、（2016）蘇02民終3953號、（2017）豫08民終1672號、（2017）鄂10民終1578號、（2017）蘇13民終2426號。即法院對于受傷雇員權(quán)利救濟路徑并未作出唯一性限定，《人民司法》（12/2012）“違法分包情形下實際施工人的受傷雇員之權(quán)利救濟”一文中也表達了同樣的觀點。［3］
二、有第三人侵權(quán)時，實際施工人對其招錄人員傷亡應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任確定
如上分析，受傷雇員有權(quán)選擇侵權(quán)賠償或者工傷保險賠償，那么有第三人侵權(quán)介入時，實際施工人的責(zé)任自然也有所區(qū)別：
1 . 在受傷雇員選擇工傷保險賠償責(zé)任時，此時就存在著工傷保險賠償與第三人侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系問題，該問題在現(xiàn)行司法實踐中有相對較一致的認識，即二者為“部分兼得、部分補充”的關(guān)系。
第八次民商事審判工作會議中在關(guān)于社會保險和侵權(quán)責(zé)任關(guān)系的問題中也明確：“被侵權(quán)人有權(quán)獲得工傷保險待遇或者其他社會保險待遇的，侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任不因受害人獲得社會保險而減輕或者免除。根據(jù)社會保險法第三十條和四十二條的規(guī)定，被侵權(quán)人有權(quán)請求工傷保險基金或者其他社會保險支付工傷保險待遇或者其他保險待遇”。受傷雇員是按照《工傷保險條例》的規(guī)定享受工傷保險待遇，此種情況下，實際施工人或作為連帶責(zé)任人與建筑企業(yè)對于受傷雇員的工傷保險待遇承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；或在建筑企業(yè)賠償受傷雇員的工傷保險待遇后，由建筑企業(yè)向?qū)嶋H施工人追償。
2 . 在受傷雇員選擇侵權(quán)賠償?shù)那闆r下，只能區(qū)別雇傭關(guān)系或個人間勞務(wù)關(guān)系，在《人損解釋》第11條或《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定下，根據(jù)《人損解釋》計算受傷雇員的實際損失，并以此主張實際施工人進行賠償，亦不再有“雙賠”的問題，且建筑企業(yè)是否承擔(dān)連帶責(zé)任也應(yīng)嚴(yán)格限制在“因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害”的范圍內(nèi)。
需要注意的是，這里所述的第三人是指與實際施工人存在雇傭關(guān)系以外的第三人。
回到前述的案例中，乙作為受傷雇員，在從事雇傭活動中因交通事故造成損害，其選擇侵權(quán)之訴向其雇主也即工程實際施工人甲、第三人丁主張賠償，法院判決甲、丁各自承擔(dān)了相應(yīng)的交通事故賠償責(zé)任；與此同時，乙申請與建筑公司存在勞動關(guān)系，依法該訴求雖不能成立，但并不影響人社部門以建筑公司為用工主體認定乙所受損傷構(gòu)成工傷，在認定工傷后，乙必然要求建筑公司承擔(dān)工傷保險責(zé)任，甲無論是作為被追償?shù)闹黧w抑或連帶責(zé)任人則需要再次承擔(dān)賠償責(zé)任。
對于乙的同一損失，甲同時承擔(dān)兩份賠償顯然是不妥當(dāng)?shù)?。造成這一局面的主要原因在于乙對甲同時行使了侵權(quán)損害及工傷保險賠償權(quán)利，而按照前文分析，乙只能擇一選擇。本案例中乙先行選擇了侵權(quán)之訴主張權(quán)利，因此就不再享有要求建筑公司或甲承擔(dān)用工單位的工傷保險賠償?shù)臋?quán)利。相反，如果乙僅主張第三人丁承擔(dān)交通事故的侵權(quán)賠償責(zé)任，還可以就直接損失以外的部分主張建筑公司及甲承擔(dān)工傷保險責(zé)任。
也就是說，對于乙的損失，甲要么承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任要么承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但是因為評殘標(biāo)準(zhǔn)、歸責(zé)原則及部分項目能否“雙賠”的不同，導(dǎo)致實際賠償?shù)臄?shù)額亦并不相同，因此在一、二審交通事故案件的審理過程中，法院在明確知道乙同時提起確認勞動關(guān)系之訴時，應(yīng)當(dāng)向乙釋明是堅持主張作為實際施工人的甲承擔(dān)交通事故賠償責(zé)任、還是另行主張甲及建筑企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，由乙對于賠償?shù)姆绞胶蛿?shù)額對比后作出選擇，以更好地維護自身權(quán)益。
注釋：部分高院規(guī)范性意見、《人民司法》案例裁判要旨
［1］江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第十條規(guī)定：
建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關(guān)系的，不予支持；但勞動者依據(jù)人力社會保障部門作出的因工傷亡或職業(yè)病確認結(jié)論和勞動能力鑒定結(jié)論請求賠償工傷保險待遇，并要求發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。
［2］諸如：北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》第十九條：
建筑施工企業(yè)未為農(nóng)民工辦理工傷社會保險的，對在建筑施工過程中發(fā)生工傷損害的農(nóng)民工承擔(dān)工傷保險待遇賠償。建筑施工企業(yè)將工程違法分包或非法轉(zhuǎn)包給沒有用工主體資格的單位或者人員時，農(nóng)民工不能享受工傷保險待遇時，建筑施工企業(yè)對工傷保險待遇賠償承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第十三條規(guī)定：
發(fā)包單位將建設(shè)工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承擔(dān)單位將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具用工主體資格的發(fā)包單位或者承包單位存在勞動關(guān)系的，不予支持，但社會保險行政部門已認定工傷的除外。勞動者依照《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或者《勞動合同法》第九十四條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發(fā)包單位或者承包單位與實際施工人連帶承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，應(yīng)予支持。
［3］裁判要旨：在建筑施工領(lǐng)域中，有資質(zhì)的建筑企業(yè)承包工程后，往往將工程違法分包給沒有資質(zhì)的單位或自然人等實際施工人進行施工。實際施工人的雇員因工受傷，該雇員有權(quán)選擇自己的救濟路徑，即該雇員既有權(quán)向?qū)嶋H施工人主張雇主賠償責(zé)任，建筑承包企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任；也有權(quán)向建筑承包企業(yè)主張工傷賠償責(zé)任，依法維護自身合法權(quán)益。
核校：璐蔓
