【摘要】我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責令限期拆除”屬于何種性質的行政行為在行政執(zhí)法和行政審判實務中向來分歧較大，主要有行政強制說、行政處罰說，行政命令說。由于責令限期拆除是城鄉(xiāng)規(guī)劃行政管理的重要手段，正確認定責令限期拆除的法律屬性，對法律適用和行政程序的選擇具有現(xiàn)實意義，有必要從解釋論角度進行厘定清楚。依解釋論，行政強制說不符合我國《行政強制法》第二條的規(guī)定，行政處罰說不符合行政處罰基本理論，也有悖權威解釋。行政命令說比較符合行政法理論，且能夠為違法建設行為人轉讓違法建筑或違法建設行為人死亡后，行政機關對違法建筑物進行處置提供依據。
【關鍵詞】責令限期拆除 行政強制 行政處罰 行政命令
我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定了“責令限期拆除”，但對“責令限期拆除”屬于何種性質的行政行為在行政執(zhí)法和行政審判實務中向來分歧較大，有主張屬于行政強制，有主張屬于行政處罰，也有主張屬于行政命令。 由于責令限期拆除是城鄉(xiāng)規(guī)劃行政管理的重要手段，正確認定責令限期拆除的法律屬性，對法律適用和行政程序的選擇具有現(xiàn)實意義，有必要從解釋論角度進行厘定清楚。對我國城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“責令限期拆除”，筆者持行政命令說的觀點。
一、我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責令限期拆除”不是行政強制。
行政強制說，行政審判實務中持該觀點的已不多，但城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法實務中不少人持有該觀點。四川省法制辦《關于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示》（川府法〔２０００〕６８號）中所涉及的兩種意見之一即認為責令限期拆除是行政強制措施。2015年11月1日起施行的《住房城鄉(xiāng)建設行政復議辦法》第九條規(guī)定：“有下列情形之一的，申請人可以依法向住房城鄉(xiāng)建設行政復議機關提出行政復議申請：（一）不服縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門作出的警告，罰款，沒收違法所得，沒收違法建筑物、構筑物和其他設施，責令停業(yè)整頓，責令停止執(zhí)業(yè)，降低資質等級，吊銷資質證書，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書和其他許可證、執(zhí)照等行政處罰的；（二）不服縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門作出的限期拆除決定和強制拆除違法建筑物、構筑物、設施以及其他住房城鄉(xiāng)建設相關行政強制行為的”，更是以部門規(guī)章的形式將“責令限期拆除”界定為行政強制。
但是，上述觀點并不正確。行政強制包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。我國《行政強制法》第二條規(guī)定：“行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為?！备鶕摋l規(guī)定，可知《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責令限期拆除”，并不是對違法建筑實施的“暫時性控制”的中間行為，而是可以發(fā)生強制執(zhí)行的終局性的行政行為，并不符合行政強制措施的法律特征。
那么，“責令限期拆除”是不是行政強制執(zhí)行呢？我國《行政強制法》第二條規(guī)定：“行政強制執(zhí)行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。”由于《行政強制法》第四十四條規(guī)定的強制拆除違法建筑針對的是當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟又不拆除的情況，因此，強制拆除行為對應的基礎行為應當是責令限期拆除決定。有權機關只有在作出責令限期拆除決定，明確違法建筑的所有人或者搭建人負有拆除違法建筑的義務，又在相對人不履行的情況下，才有實施強制拆除行為的可能性。行政決定是基礎行政行為，其確定了當事人的義務，強制執(zhí)行決定必須依據行政決定作出。所以，責令限期拆除行為與強制拆除之間是基礎行政行為與執(zhí)行行為的關系，將責令限期拆除界定為行政強制執(zhí)行是不符合《行政強制法》規(guī)定的。
據此，我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責令限期拆除”不是行政強制。《住房城鄉(xiāng)建設行政復議辦法》第九條規(guī)定將“責令限期拆除”歸類為行政強制是抵觸上位法的。
二、我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責令限期拆除”不是行政處罰。
行政處罰說，在行政審判實務中已漸成主流觀點。較早，也是具有代表性的當屬上海市高級人民法院行政審判庭2002年出臺的關于《物業(yè)管理中責令限期改正、責令限期拆除有關問題解答》中提出的觀點。浙江省各級人民法院因受浙江省高級人民法院行政審判庭對杭州市中級人民法院行政審判庭《關于限期拆除通知書系何種行政行為請示的答復》（浙高法行復（2008）2號）的影響，目前也大多采行政處罰說。
行政處罰說最具說服力的推論來自于對我國《土地管理法》第八十三條所展開的體系解釋。筆者以為，體系解釋確有一定的說服力，但體系解釋一般是在同一部法律或同一部門法律體系中進行解釋，當跨部門法進行進行體系解釋時，解釋者不能僅以《土地管理法》為據展開體系解釋，而應該結合《行政處罰法》的規(guī)定，同時要注意歷史沿革，充分考慮《行政處罰法》與《土地管理法》之間的新舊法關系、特別法與普通法的關系,不能離開《行政處罰法》第二十三條的規(guī)定，簡單地以《土地管理法》上的“責令限期拆除”對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責令限期拆除”進行所謂的體系解釋。更為重要的是，行政審判人員在進行適用解釋時應當尊重權威部門作出的解釋，而非將權威部門的解釋視為無物。
1.行政處罰依其內容分類，有人身罰、行為罰（資格罰，能力罰）、財產罰、申誡罰，但“責令限期拆除”依其內容無法歸入其中任何一類。雖然同為責令類行政行為，“責令限期拆除”是以糾正和結束不法行為為限度，是要求當事人自己糾正違法行為的行政處理，而《行政處罰法》中的“責令停產停業(yè)”，雖然也是強制行為人自己糾正違法行為，但被停的“業(yè)”是由各具體的生產經營行為組成的，并非各個生產經營環(huán)節(jié)均違法，而未違法的環(huán)節(jié)也停下來，就具有懲罰性了，從而可以歸類為行為罰，兩者不具有可類比性。
2.懲戒性是行政處罰特點之一，是通過給違法相對人合法的權利或權益造成損害來達到懲罰的目的。但“責令限期拆除”是限期回復到違法前的狀態(tài)，本身并不具有懲戒性。行政機關責令當事人限期拆除違法建筑物或構筑物，目的是恢復土地或城市規(guī)劃管理的原狀，即責令當事人將非法狀態(tài)恢復至原有的合法狀態(tài)，在文義上等同于責令停止建設、限期改正，相對人并未在人身或財產方面受到任何制裁。也符合“自己拆了就不處罰”的社會通念。此類責任形式不應該屬于處罰范圍,而應歸類于“其他行政法律責任”。這種法律責任的特征是“恢復原狀”。恢復原狀是民法上的責任形式，上述法律規(guī)定的類似責任形式是公法上的恢復原狀。
3.《行政處罰法》沒有規(guī)定“責令限期拆除”這種行政處罰種類，盡管《行政處罰法》第八條有“（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”的兜底條款。我國《土地管理法》第八十三條也規(guī)定：“依照本法規(guī)定，責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執(zhí)行，費用由違法者承擔”。但是，土地管理法的“責令限期拆除”的法條規(guī)定早在《行政處罰法》出臺之前便存在，在《行政處罰法》出臺后，其第二十三條關于“行政機關實施行政處罰時，應當責令改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定應當作為對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上“責令限期拆除”進行體系解釋的依據，而《土地管理法》與《行政處罰法》應按照特別法與普通法的關系對待。而且，我國森林法體系、環(huán)境保護法體系中的“限期恢復原狀”很少有人主張是行政處罰，大多認為系限期改正的一種形式，而限期拆除本就有恢復原狀之意，只是表述不同。
4.國務院法制辦在對四川省法制辦《關于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示》（川府法〔２０００〕６８號）作出的答復中明確提出：根據《行政處罰法》第二十三條關于“行政機關實施行政處罰時，應當責令改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定，《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的“責令限期拆除”，不應當理解為行政處罰行為。盡管這是對《城市規(guī)劃法》第四十條的答復，但是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》出臺后，因兩法是一脈相承的，應作一樣的解釋。更有甚者，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》出臺后，國務院法制辦對陜西省人民政府法制辦公室《關于“責令限期拆除”是否屬于行政處罰行為的請示》的復函（國法秘研函[2012]665號）明確指出：經研究并商全國人大常委會法工委，現(xiàn)復函如下：根據《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條關于“行政機關實施行政處罰時，應當責令改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定，責令改正或者限期改正違法行為與行政處罰是不同的行政行為，因此，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四規(guī)定的“限期拆除”，第六十八條規(guī)定的“責令限期拆除”不應當理解為行政處罰行為。這應當是最權威的解釋，行政執(zhí)法機關應當遵照執(zhí)行，人民法院在行政審判工作中也應予尊重。
5.將《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“責令限期拆除”理解為行政處罰，必然要適用《行政處罰法》第二十九條第一款規(guī)定的兩年追訴時效。如此，超過兩年追訴時效，則不應再處罰，而違法建筑物卻不能因為追訴時效而合法化，仍處于違法狀態(tài)。盡管針對該等情形，行政機關和人民法院往往適用《行政處罰法》第二十九條第二款，以最高人民法院(1997)法行字第26號函和全國人大常委會法工委《對關于違反規(guī)劃許可、工程建設強制性標準建設、設計違法行為追訴時效有關問題的意見》（法工辦發(fā)[2012]20號）解讀對違法建筑的行政處罰追訴時效。然而，這樣適用法律是有疑問的。行政處罰的是人的行為，最高人民法院關于土地違法中適用追訴時效的理解是沒有問題的，因為非法占用土地，占用是一種行為，在放棄占用前，非法占用行為是繼續(xù)狀態(tài)的，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上處罰的是違法規(guī)劃許可的建設行為，違法建設行為完成，則追訴時效就應起算。至于以后使用違法建筑物，不是建設行為，且法律并不處罰這種使用行為，如果混淆違法行為與違法行為所生之結果，從而將違法建筑物的存在狀態(tài)解釋為違法建設行為的繼續(xù)狀態(tài)，那么無法解釋違法行為人死亡，其繼承人使用違法建筑物，或者違法建設行為人將違法建筑轉讓他人時的“責令限期拆除”的違法建筑處置行為。所以，該等實用主義的理解必然捉襟見肘，難以自圓其說。因為，此時將“責令限期拆除”解釋為行政處罰，豈非處罰了違法行為人以外的人？而這是違反基本法理的，故將“責令限期拆除”解釋為行政處罰理據不足。
據此，城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的責令限期拆除不應界定為行政處罰，行政處罰說不符合行政處罰的基本理論，也與權威解釋相悖，行政執(zhí)法和行政審判實務中應予摒棄。
三、我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》上的“限期拆除”應界定為行政命令。
行政法上的“行政命令”，是指行政主體依法要求行政相對人為或不為一定行為（作為或不作為）的意思表示，是行政行為的一種形式。將城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“責令限期拆除”界定為行政命令，符合行政法理論和實踐。
1.《最高人民法院關于行政行為種類和規(guī)范行政案件案由的規(guī)定》中明確規(guī)定有行政命令這一行政行為的種類。我國立法上存在大量不具有制裁性的責令類行政行為。這種責令類的行政行為，是以行政命令的形式體現(xiàn)。我國環(huán)境保護法律體系中也有“責令限期拆除”的規(guī)定，其中《環(huán)境行政處罰辦法》第十二條規(guī)定：“根據環(huán)境保護法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，責令改正或者限期改正違法行為的行政命令的具體形式有：（六）責令限期拆除”。
2.將城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“責令限期拆除”界定為行政命令并不影響行政相對人的利益。“責令限期拆除”不屬于行政處罰從而不適用行政處罰的程序，但是“責令限期拆除”作為一種行政命令，仍然要遵循行政正當程序原則，比如告知申辯陳述的權利，聽取行政相對人的陳述申辯等。同時，“責令限期拆除”是終局性基礎行政行為，并非如浙江省高級人民法院答復杭州市中級人民法院所持的似乎不將其界定為行政處罰，行政性相對人就可能得不到行政和司法救濟的擔心。事實上，作為行政命令的“責令改正”，本就存在多種形態(tài)，有責令改正單獨適用的；有責令改正并予以行政處罰的；有責令改正是行政處罰前置程序的；有責令改正時，針對行政違法行為可以給予處罰，也可以不給予處罰的；有責令改正時，對行政違法行為情節(jié)較重的給予處罰；也有責令改正與行政處罰選擇適用的。作為“責令改正”形式之一的城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“責令限期拆除”，是可以單獨適用的終局性行政行為，完全符合行政復議和行政訴訟的受理條件，行政相對人完全可以在上述程序中得到權利救濟。
3.違法建筑物只有在符合法律規(guī)定并采取補救措施的情況下才能合法化，否則違法建筑物的違法狀態(tài)始終存在，應消除這種狀態(tài)，回復到原來的狀態(tài)。消除違法狀態(tài)本身不是一種懲戒，而是恢復原有的法律秩序。責令限期拆除的目的恰恰不是為了懲戒行為人，而是對違法建筑物的一種處置。即使違法建筑物的“所有人”已經不是當初的“行為人”了，也同樣要對其進行處置以消除這種違法狀態(tài)。這種處置是通過向違法建筑物的“所有人”發(fā)出一定的行政命令來實現(xiàn)的。
據此，城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“責令限期拆除”應界定為行政命令，也唯此才能正確厘定行政處罰、行政命令和行政強制之間的關系，針對不同的違法行為選擇適當程序作出行政行為，以兼顧行政效率和行政正當程序，實現(xiàn)行政管理的目的。
作者簡介：浙江金鼎律師事務所律師、湖州仲裁委員會仲裁員、湖州市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員、吳興區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員、湖州市律協(xié)行政業(yè)務委員會主任。
