強制拆除違法建設(shè)若干問題分析
——對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的理解與適用
張志強 張三九
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十六條和第六十八條規(guī)定:城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的、未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時建設(shè)、未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行臨時建設(shè)以及臨時建筑物、構(gòu)筑物超過批準(zhǔn)期限不拆除的建設(shè)單位或者個人有權(quán)作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定。對于當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。上述條款賦予了縣級以上地方人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆除違法建筑的職權(quán)。但在實踐中，執(zhí)法部門的做法不盡相同，有的對違法建設(shè)當(dāng)事人下達(dá)《停止違法行為通知書》后，當(dāng)事人不停止建設(shè)的，即由政府責(zé)成有關(guān)部門實施強制拆除；有的則對進(jìn)行違法建設(shè)的當(dāng)事人做出強制拆除的行政處罰決定，當(dāng)事人不自行拆除的，則在政府的責(zé)成下實施強制拆除。這些不同做法均源于對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的理解存在歧義。本文根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，對“責(zé)令停止建設(shè)決定”和“限期拆除決定”的性質(zhì)、行使強制拆除權(quán)的主體、程序等問題進(jìn)行分析，以期正確理解和執(zhí)行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定，并提出完善《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定的立法建議。
一、“責(zé)令停止建設(shè)決定”和“限期拆除決定”的性質(zhì)分析
對于“責(zé)令停止建設(shè)決定”和“限期拆除決定”的性質(zhì)，有觀點認(rèn)為是行政處罰。理由是：《土地管理法》第八十三條規(guī)定：“ 依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請人民法院強制執(zhí)行，費用由違法者承擔(dān)?！睆脑摋l規(guī)定來看，是將責(zé)令限期拆除作為一種行政處罰來表述的。
筆者認(rèn)為，“責(zé)令停止建設(shè)決定”和“限期拆除決定”不是行政處罰，而是行政命令。理由是：
（一）“責(zé)令停止建設(shè)”是讓違法建設(shè)行為停滯于查獲時的狀態(tài)，還有后步的是否可以采取改正措施或應(yīng)限期拆除的具體處理，是一種行政管理過程中的一種手段，其性質(zhì)應(yīng)是一種行政命令。而行政處罰是指具有行政處罰權(quán)的行政主體為維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，依法對行政相對人違反行政法律法規(guī)而尚未構(gòu)成犯罪的行政行為所實施的法律制裁，是一種懲罰性或制裁性的決定。首先，《行政處罰法》第二十三條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！笨梢钥闯?，責(zé)令改正并非行政處罰，是與行政處罰不同的具體行政行為?！柏?zé)令停止建設(shè)”實際上屬于責(zé)令改正的范疇，不是行政處罰。其次，我國行政處罰法羅列了行政處罰的種類，“責(zé)令停止建設(shè)”并非列明的種類。再次，“責(zé)令停止建設(shè)”也不符合行政處罰的特征和目的。行政處罰是對行政違法行為的事后制裁，“責(zé)令停止建設(shè)”僅是要求違法者停止違法行為，并不是制裁。行政處罰的主要目的是為了懲戒行政違法行為。而“責(zé)令停止建設(shè)”是要求當(dāng)事人改正違法行為，目的是制止違法行為，防止將來危害后果的發(fā)生。如認(rèn)定責(zé)令停止建設(shè)是一種行政處罰，按《行政處罰法》第三條第二款的規(guī)定，需要走立案、調(diào)查、呈批、告知、送達(dá)處罰決定等程序，違法建設(shè)行為可能已經(jīng)完成，再“責(zé)令停止建設(shè)”已沒有意義。因此，“責(zé)令停止建設(shè)”的目的是制止違法行為，而不是懲戒違法行為，不符合行政處罰的目的。
（二）“限期拆除” 是違法建設(shè)無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，由主管部門通知有關(guān)當(dāng)事人，在規(guī)定的期限內(nèi)無條件拆除違法建筑物，屬于《行政處罰法》第二十三條規(guī)定的“限期改正違法行為”的范疇。《行政處罰法》第二十三條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！睆脑摋l規(guī)定可以看出，限期改正與行政處罰，是并列的兩種不同的具體行政行為，可見“限期拆除”并非行政處罰。另一方面，“限期拆除”也不符合行政處罰的特征。行政處罰是以制裁為內(nèi)容，其追加的是懲罰性義務(wù)，而“限期拆除”的義務(wù)是一種恢復(fù)原狀的義務(wù)，不是懲罰性義務(wù)，就是將違法建設(shè)行為產(chǎn)生的后果予以消除，達(dá)到糾正違法建設(shè)行為的目的。同時國務(wù)院法制辦在對四川省人民政府法制辦《關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示》作出的答復(fù)中也明確提出：根據(jù)《行政處罰法》第二十三條關(guān)于“行政機(jī)關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定，《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的“責(zé)令限期拆除”，不應(yīng)當(dāng)理解為行政處罰行為①。《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的“責(zé)令限拆除”與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定的“限期拆除”性質(zhì)是相同的。對于《土地管理法》第八十三條將“責(zé)令限期拆除”表述為行政處罰而與《行政處罰法》第二十三條的規(guī)定不一致的問題，筆者認(rèn)為，《土地管理法》與《行政處罰法》處于同一位階，而《行政處罰法》是關(guān)于行政處罰專門的法律，應(yīng)優(yōu)先適用專門法的規(guī)定?？梢姟跋奁诓鸪龥Q定”不是行政處罰決定。
二、行使強制拆除權(quán)的主體界定
（一）查處違法建設(shè)行為的主體。
從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十六條和第六十八條的規(guī)定來看，查處違法建設(shè)，作出“責(zé)令停止建設(shè)決定”和“限期拆除決定”的主體應(yīng)該是城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，但實踐中常常是相對集中行使行政處罰權(quán)的城管執(zhí)法部門?！秶鴦?wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》規(guī)定，國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，在城市管理領(lǐng)域可以集中行政處罰權(quán)的范圍包括城市規(guī)劃管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的全部或者部分行政處罰權(quán)。需要注意的是，這里相對集中行使的是行政處罰權(quán)而不是行政命令權(quán)。既然“責(zé)令停止建設(shè)”和“限期拆除”不是行政處罰，也就不存在相對集中行使的問題，只能按照法律規(guī)定，由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作為查處違法建設(shè)行為的主體。
實踐中，執(zhí)法部門（一般是城管部門）對違法建設(shè)的查處僅僅是以其是否經(jīng)過審批為標(biāo)準(zhǔn)，對未批先建的一律拆除，這種做法與法律的規(guī)定不符。依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，對未批先建的建設(shè)行為，尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，也就是不違反城鄉(xiāng)規(guī)劃但沒有辦理規(guī)劃建設(shè)審批的建設(shè)，屬于“程序性違法建設(shè)”，可以要求限期改正及罰款，補辦相關(guān)行政許可手續(xù)；無法采取改正措施消除影響的，也就是違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的建設(shè)，屬于“實體性違法建設(shè)”，應(yīng)當(dāng)作出限期拆除的決定?？梢?，未批先建行為是否違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，所導(dǎo)致的法律后果是不一樣的。而對是否違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的認(rèn)定是一個比較專業(yè)的過程，應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)（規(guī)劃管理部門）來認(rèn)定，不宜將該職權(quán)委托其他部門來行使。即使委托其他部門（城管執(zhí)法部門）行使，也只能由被委托部門以委托部門名義作出“責(zé)令停止建設(shè)決定”，對于是否違反規(guī)劃，還需由規(guī)劃主管部門來認(rèn)定。
（二）強制拆除決定權(quán)主體。
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定，“建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施?！痹摋l規(guī)定的政府“責(zé)成”行為決不是“授權(quán)”或“委托”行為，“責(zé)成”行為本質(zhì)上是行政命令，其中含有指定權(quán)和決定權(quán)?！柏?zé)成”行為的含義可理解為，縣級以上人民政府根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，依法行使對行政機(jī)關(guān)作出的具有行政強制執(zhí)行力的決定是否準(zhǔn)予強制執(zhí)行的決定權(quán)，并通過責(zé)成行為保障行政決定的實施和效率②。由此可以看出，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》將強制拆除違法建設(shè)的權(quán)利賦予了縣級以上地方人民政府，作出強制拆除決定的主體應(yīng)當(dāng)是縣級以上人民政府。
對于“責(zé)成”的方式，實踐中，有的地方人民政府采取“一案一責(zé)成”，有的則采取所謂的“概括性責(zé)成”的方式，即縣級以上人民政府以規(guī)范性文件概括性責(zé)成某一部門對以后將要發(fā)生的違法建設(shè)（做出“責(zé)成”決定時未特定）實施強制拆除。有學(xué)者認(rèn)為行政強制執(zhí)行的決定權(quán)并不是一種行政強制行為，“責(zé)成”所決定的是政府相關(guān)部門中由哪一家負(fù)責(zé)承擔(dān)對違法建筑案件的強制拆除任務(wù)，是政府上級對下級的內(nèi)部行政命令和分工行為，決定的過程并非是針對行政相對人的行政強制過程，政府在執(zhí)行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條時可依情勢自行選擇“概括性責(zé)成”或“一案一責(zé)成”方式③。筆者不同意這種觀點。首先，從《行政強制執(zhí)行法》第三十四條和第三十七條的規(guī)定來看，行政強制決定權(quán)當(dāng)然是一種行政強制執(zhí)行行為。雖然“責(zé)成”行為含有上級對下級的內(nèi)部行政命令和分工的性質(zhì)，但“責(zé)成”行為本質(zhì)是一種決定權(quán)，它不僅是決定由政府相關(guān)部門中的哪一家負(fù)責(zé)承擔(dān)對違法建設(shè)案件的強制拆除任務(wù)，更主要的是決定對“責(zé)令停止建設(shè)決定”和“限期拆除決定”是否準(zhǔn)予強制執(zhí)行。而行政強制執(zhí)行行為必需有明確特定的行政相對人這一要素，才構(gòu)成一個完整的行政強制執(zhí)行行為。這種所謂的概括性責(zé)成決定，無法針對具體特定的行政相對人。因此，這種所謂的概括性責(zé)成決定不具有合法性。其次，這種所謂的概括性責(zé)成也不是行政授權(quán)。所謂行政授權(quán)，指行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)明確可以授權(quán)的情況下，依法將自己享有的行政權(quán)力依照法定的權(quán)限和程序授與其它單位或組織的行政法律行為。沒有法律、法規(guī)規(guī)定縣級以上人民政府可以將行政強制執(zhí)行的決定權(quán)授權(quán)給其他部門實施，因此，也不能將這種概括性責(zé)成決定理解為行政授權(quán)。再次，實踐中，縣級以上地方人民政府為避免被訴，往往是由被概括性責(zé)成的部門以自己的名義實施行政強制執(zhí)行，這也不符合行政委托應(yīng)當(dāng)以委托人的名義行使委托職權(quán)的特征，亦不能將這種所謂的概括性責(zé)成理解為行政委托。即使被概括性責(zé)成的部門以委托者——政府的名義實施行政強制執(zhí)行，也不符合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《行政強制法》的立法精神。行政強制是把雙刃劍，雖然其有能高效地實現(xiàn)行政目的、實現(xiàn)行政目的的成本低廉等優(yōu)勢，但其道德成本、執(zhí)政成本是高昂的，過度適用會傷國本，如權(quán)力被濫用，可能對公民、法人的權(quán)益造成損害?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》之所以授權(quán)縣級以上地方人民政府行使責(zé)成權(quán)，而不授權(quán)城鄉(xiāng)規(guī)劃等部門直接行使行政強制執(zhí)行權(quán)，就是要通過縣級以上人民政府的監(jiān)督，避免行政執(zhí)法部門濫用強制執(zhí)行權(quán)利④。這也與《行政強制法》所確立的“申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強制執(zhí)行為例外”基本制度的立法精神是一致的。如允許委托，不僅使《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的這一立法目的難以實現(xiàn)，也與《行政強制法》對行政強制“謙抑節(jié)用”的立法精神不符，這就也決定了責(zé)成權(quán)不能委托給實施部門。
（三）強制拆除的實施權(quán)主體
關(guān)于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條中強制拆除的實施主體問題，爭論比較激烈。有觀點認(rèn)為，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》既然授予人民政府強制拆除權(quán)，那么強制拆除的實施主體應(yīng)該是縣級以上人民政府，受責(zé)成的“有關(guān)部門”應(yīng)以縣級以上人民政府的名義實施強制拆除行為，“有關(guān)部門”在強制拆除過程中因超越職權(quán)或不當(dāng)行為需賠償行政相對人損失的，其后果應(yīng)由縣級以上人民政府負(fù)責(zé)。也有觀點認(rèn)為，“有關(guān)部門”既受政府“責(zé)成”，即應(yīng)以自己的名義實施強制拆除，其行為后果應(yīng)由其自身承擔(dān)。 筆者認(rèn)為，強制拆除的實施主體既可以是縣級以上人民政府，也可以是受責(zé)成的有關(guān)部門（實踐中多為城管執(zhí)法部門）。從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定來看，行政強制執(zhí)行是由行政強制執(zhí)行的決定和實施兩部分所構(gòu)成，兩者在法律屬性上又分別獨立，是兩個獨立的具體行政行為，是行政強制執(zhí)行的決定主體和實施主體被依法分離的體現(xiàn)。決定權(quán)的主體只能是縣級地方以上人民政府，而實施權(quán)的主體從該條文采用“可以責(zé)成”的用語來看，可以是縣級以上地方人民政府，也可以是縣級以上地方人民政府責(zé)成的部門，決定權(quán)的依據(jù)是城鄉(xiāng)規(guī)劃部門作出的具有行政強制執(zhí)行力的決定，而實施權(quán)的依據(jù)是縣級以上地方人民政府的“責(zé)成決定”，被“責(zé)成”的部門完全可以自己的名義執(zhí)行政府的“責(zé)成”決定，承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。
三、強制拆除違法建設(shè)行為的程序要求
（一）作出“責(zé)令停止建設(shè)決定”和“限期拆除決定”的程序要求。
“責(zé)令停止建設(shè)決定”和“限期拆除決定”不是行政處罰，而是行政命令，規(guī)劃主管部門做出“責(zé)令停止建設(shè)決定”和“限期拆除決定”不能按《行政處罰法》規(guī)定的程序作出行政處罰決定。實踐中那種作出拆除違法建設(shè)行政處罰決定再執(zhí)行該行政處罰決定的做法是不合法的。另外實踐中常常由城管部門對違法建設(shè)進(jìn)行查處，對違法建設(shè)當(dāng)事人下達(dá)《停止違法行為通知書》后，當(dāng)事人不停止建設(shè)的即由政府責(zé)成有關(guān)部門實施強制拆除，這種做法也是不合法的。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只有在作出限期拆除決定后，當(dāng)事人逾期不拆除的，行政機(jī)關(guān)才可以強拆，而不能直接強拆。從該條規(guī)定可以看出，“強制拆除”對應(yīng)的是“限期拆除決定”的強制執(zhí)行措施。對該條規(guī)定適用的時候，切忌理解為后半句規(guī)定的措施是籠統(tǒng)地對應(yīng)前半句規(guī)定的情形。正確的理解是：前半句規(guī)定的情形與后半句規(guī)定的措施是需要根據(jù)其性質(zhì)一一對應(yīng)的。也就是對應(yīng)停止建設(shè)的措施是查封施工現(xiàn)場，而對應(yīng)限期拆除的措施則是強制拆除。因此，正確的做法是由規(guī)劃部門對違法建設(shè)行為進(jìn)行查處，根據(jù)違法建設(shè)的不同情況作出“責(zé)令停止建設(shè)決定”或“限期拆除決定”。對此類決定作出的程序，目前我國尚無行政程序法，但此類決定亦應(yīng)按正當(dāng)程序要求作出：第一，報告領(lǐng)導(dǎo)；第二，主體適格；第三，合理告知；第四，聽取意見；第五，說明理由；第六，制作筆錄；第七，作出決定；第八，依法送達(dá)。
（二）縣級以上地方政府作出“責(zé)成”決定的程序要求。
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對縣級以上人民政府責(zé)成相關(guān)部門實施行政強制執(zhí)行無具體的程序規(guī)定，為避免執(zhí)行過程中的權(quán)力失控和不當(dāng)執(zhí)行行為，人民政府在責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施前，必須由政府法制機(jī)構(gòu)對規(guī)劃部門作出的限期拆除決定案件進(jìn)行全面審查，包括認(rèn)定事實是否清楚、證據(jù)是否確實充分、程序是否合法、適用法律是否正確等等，然后再依法作出“責(zé)成”決定。
基本程序為：
（1）規(guī)劃部門作出“責(zé)令停止建設(shè)決定”后，當(dāng)事人不停止建設(shè)的，規(guī)劃部門即可向縣級以上人民政府提出采取查封施工現(xiàn)場的強制措施的申請。規(guī)劃部門作出“限期拆除決定”后，當(dāng)事人逾期不拆除的，根據(jù)《行政強制法》第三十五條的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行催告。經(jīng)催告，當(dāng)事人無正當(dāng)理由逾期不拆除的，規(guī)劃部門才可向縣級以上人民政府提出強制拆除的申請。
（2）城鄉(xiāng)規(guī)劃部門提出強制執(zhí)行申請時可按《行政強制法》第五十五條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)向人民法院申請強制執(zhí)行應(yīng)提交的材料向政府提交下列材料：A、強制執(zhí)行申請書；B、行政決定書及作出決定的事實、理由和依據(jù)；C、當(dāng)事人的意見、當(dāng)事人未履行義務(wù)的事實依據(jù)或說明以及行政機(jī)關(guān)催告情況；D、申請強制執(zhí)行標(biāo)的情況；E、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他材料。
（3）縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)對城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的強制執(zhí)行申請的案件的性況進(jìn)行全面審查，包括認(rèn)定事實是否清楚、證據(jù)是否確實充分、程序是否合法、適用法律是否正確等等。
（4）縣級以上人民政府作出準(zhǔn)予強制執(zhí)行決定并責(zé)成相關(guān)部門實施，被責(zé)成部門將強制執(zhí)行決定通知當(dāng)事人，并組織實施強制執(zhí)行。
（三）強制拆除實施行為的程序要求
《行政強制法》第四十四條規(guī)定：“對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強制拆除?！备鶕?jù)該條規(guī)定，實施機(jī)關(guān)在實施強制拆除時還應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行公告，限期當(dāng)事人拆除，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)才可以強制拆除。
實踐中，有的政府作出的“責(zé)成”決定是以批復(fù)、文件等形式出現(xiàn)，不直接指向當(dāng)事人，而是指向被“責(zé)成”的部門。在此情況下，政府的“責(zé)成”決定不能直接送達(dá)當(dāng)事人，《行政強制法》第三十七條的規(guī)定，“經(jīng)催告，當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)可以作出強制執(zhí)行決定。”從該條關(guān)于強制執(zhí)行的規(guī)定來看，就應(yīng)當(dāng)作出強制執(zhí)行決定，該“強制執(zhí)行決定”和限期當(dāng)事人自行拆除“公告”應(yīng)以哪個機(jī)關(guān)的名義作出？筆者認(rèn)為，既可以作出“責(zé)成”決定的地方政府的名義作出，也可以被“責(zé)成”的機(jī)關(guān)的名義作出，但以被“責(zé)成”的機(jī)關(guān)名義作出的，強制執(zhí)行決定書和公告中應(yīng)載明依據(jù)“責(zé)成”決定。因為，縣級以上地方人民政府的行政強制執(zhí)行決定權(quán)來源于法律、法規(guī)的授權(quán)，而行政強制執(zhí)行實施機(jī)關(guān)的執(zhí)行權(quán)來源于決定機(jī)關(guān)的“責(zé)成”。
在實施強制拆除時，執(zhí)行實施機(jī)關(guān)要將強制拆除過程記入筆錄，清除建筑物內(nèi)人員，搬出建筑物內(nèi)財物。搬出的財物要制作清單，清單一式兩份，由執(zhí)行人、被強拆人以及其他在場人員簽名或者蓋章，拒不簽名或者蓋章的，要注明情況。搬出的財物由執(zhí)行實施機(jī)關(guān)運送到指定場所，交給被強拆人。被強拆人拒絕接收的，應(yīng)當(dāng)辦理提存公證。
四、完善《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定的立法建議
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》賦予行政機(jī)關(guān)對不停止違法建設(shè)或逾期不拆除違法建設(shè)的行為具有強制執(zhí)行權(quán)，對提高行政效率和城鄉(xiāng)規(guī)劃法的實施均有積極的作用，但也存在不足之處。
（一）該條中“縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門”的規(guī)定易讓人產(chǎn)生歧義。該規(guī)定的立法原意是賦予了縣級以上地方人民政府強制拆除違法建筑的職權(quán)，但實踐中地方政府常常將“責(zé)成”理解為“授權(quán)”、“委托”，最常見的做法就是所謂“概括性責(zé)成”，導(dǎo)致政府對強拆行為監(jiān)督的缺失和執(zhí)法部門對行政強制權(quán)的濫用。筆者建議將該條改為：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出限期拆除的決定后，當(dāng)事人逾期不拆除的，經(jīng)催告，仍不拆除的，由建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府作出強制拆除的決定，并責(zé)成有關(guān)部門實施。”這樣規(guī)定就比較明確，且與《行政強制法》有關(guān)強制執(zhí)行的程序相吻合。
（二）該條將“查封施工現(xiàn)場”納入行政強制執(zhí)行范疇，不甚合理。理由是：
（1）“查封施工現(xiàn)場”與查封、扣押、凍結(jié)一樣，完全符合保全類的行政強制措施的特征，具有緊急性和對違法行為的控制性，應(yīng)由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門在行政管理中直接實施，而不應(yīng)通過行政強制執(zhí)行程序來實施。
（2）按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定，查封施工現(xiàn)場作為對應(yīng)“責(zé)令停止建設(shè)決定”的一種強制執(zhí)行措施，不僅不能對正在進(jìn)行的違法建設(shè)行為進(jìn)行有效控制，反而給及時制止違法建設(shè)設(shè)置了障礙。義務(wù)人未停止建設(shè)的，需經(jīng)縣級以上地方人民政府“責(zé)成”，且還需按《強制執(zhí)行法》規(guī)定的強制執(zhí)行程序進(jìn)行催告、作出強制執(zhí)行決定，當(dāng)事人還可以申請行政復(fù)議和提起行政訴訟，這明顯不利于有效地制止違法建設(shè)。
（3）在對待“公正”與“效率”的矛盾上，對利益影響較大的更強調(diào)“公正”，對利益影響較小的更強調(diào)“效率”?！安榉馐┕がF(xiàn)場”與“強制拆除”相比，對當(dāng)事人的利益影響較小，更應(yīng)強調(diào)“效率”。
（4）及時采取“查封施工現(xiàn)場”的措施還可以避免當(dāng)事人因為繼續(xù)建設(shè)而導(dǎo)致最終被強拆所致?lián)p失的擴(kuò)大化。
故筆者建議將“查封施工現(xiàn)場”修正為城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門有權(quán)直接采取的行政強制措施來實施，這樣更有利于制止違法建設(shè)行為和城鄉(xiāng)規(guī)劃法的實施。
注釋：
①土地、拆遷維權(quán)網(wǎng)http://www.fxtxls.com
②蘇萬壽 （河南省政法學(xué)院行政法系副教授）：《<城鄉(xiāng)規(guī)劃法>第68條的適用及洛陽龍門石窟附近建筑強拆問題》。
③http://www.nbcg.gov.cn/view.aspx?id=1278221757
寧波市城市管理局：《基于法律視角探討人民政府違章建筑強制拆除權(quán)的行使》
④溫州律師網(wǎng) 余心海：《初探城鄉(xiāng)規(guī)劃行政強制執(zhí)行》
安徽省高級人民法院行政審判庭副庭長 張志強
安徽省望江縣人民法院行政審判庭庭長 張三九
（注：本文已被中國行政法研究學(xué)會采用，發(fā)表于《行政強制法實施與行政審判論文集》）
