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“模仿”表演的侵權(quán)問(wèn)題研究

—— 以《民法典》為視角

浙江一墨律師事務(wù)所 方云濤

引子

2021年1月29日，湖南衛(wèi)視著名的模仿類綜藝節(jié)目《百變大咖秀》，時(shí)隔七年再度回歸，依然熱度不減當(dāng)年，網(wǎng)友們紛紛表示“爺青回”。“模仿”表演即大眾俗稱的“模仿秀”一直是一種十分流行的表演形式。“模仿秀”不但作為一種獨(dú)立的表演形式活躍在各類舞臺(tái)上，而且各大電視臺(tái)甚至還專門(mén)開(kāi)辟了以“模仿”為核心內(nèi)容的綜藝節(jié)目，除了前面提到《百變大咖秀》之外，還有天津衛(wèi)視的《王者歸來(lái)》、臺(tái)灣中視的《超級(jí)模王大道》等不勝枚舉。甚至在一些地方性的商業(yè)演出活動(dòng)中還出現(xiàn)了“李鬼”假扮“李逵”的情形。例如2000年，女歌手劉暢冒充著名歌手田震在山西省沁水縣舉辦“田震演唱會(huì)”；2011年，模仿秀演員黃寧冒充謝霆鋒參加廣西賀州某公司項(xiàng)目的開(kāi)工儀式；2015年，楊智勇冒充高曉松參加某企業(yè)活動(dòng)等。“模仿”表演是一個(gè)非常復(fù)雜的法律行為，其涉及的法律關(guān)系眾多，若一一予以分析未免陷入尾大不掉的泥沼，故本文僅以《民法典》中有關(guān)人格權(quán)的相關(guān)規(guī)定為視角進(jìn)行討論，而不考慮模仿者所表演的內(nèi)容是否會(huì)侵犯相關(guān)作品著作權(quán)的問(wèn)題。

一、“模仿”表演的概念

“模仿”表演顯然不是一個(gè)法律概念，我國(guó)現(xiàn)行法律也沒(méi)有對(duì)于“模仿”表演做出任何定義。在法律實(shí)務(wù)及理論界對(duì)于“模仿”表演也沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的界定。有人認(rèn)為，“模仿”表演是對(duì)社會(huì)上已存的行為的再現(xiàn)。[1]筆者認(rèn)為這樣的定義不是很貼切，而且也不便于進(jìn)行法律上的探討和研究。首先，我們應(yīng)當(dāng)把模仿的對(duì)象限定在名人這一群體，一般只有名人形象才具有社會(huì)性和經(jīng)濟(jì)性，因此只有名人的形象才具備獨(dú)占性的基本前提，第三人對(duì)其形象進(jìn)行模仿才可能會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。其次，模仿的客體不應(yīng)當(dāng)局限于“社會(huì)上已存的行為”，現(xiàn)在的“模仿”表演早已突破了簡(jiǎn)單“臨摹”的階段，模仿者模仿的不僅僅是名人已有的表演，還包括以名人特有的方式去演繹一些名人從未嘗試的表演，例如模仿趙本山唱?jiǎng)⒌氯A的歌，這樣的行為就很難稱之為“社會(huì)上已存的行為”。筆者認(rèn)為，百度百科對(duì)于“明星模仿秀”的定義是比較貼切的，也比較符合本文要討論的“模仿”表演的內(nèi)涵，即利用一些道具和行為（包括肢身語(yǔ)言，聲音，表情等）來(lái)模仿明星（包括歌星、影壇明星、體育明星等公眾人物）的形象和舉止的行為。[2]

二、“模仿”表演的分類

“模仿”表演的形態(tài)多樣，按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以有多種分類方式?，F(xiàn)有的“模仿”表演按照其表演目的可以劃分為“以營(yíng)利為目的”的“模仿”表演和“非以營(yíng)利為目的”的“模仿”表演；按照模仿的客體可以劃分為對(duì)表演者的模仿和對(duì)非表演者的模仿；按照模仿的方式可以劃分為外形的模仿、聲音的模仿、形態(tài)動(dòng)作的模仿等。

為了便于討論法律責(zé)任，筆者根據(jù)演出活動(dòng)中常見(jiàn)的幾種“模仿”表演行為，以模仿者處理與被模仿者之間關(guān)系的不同方式作為劃分依據(jù)，將“模仿”表演分為三種類型：1.故意混淆、冒充被模仿者的“模仿”表演；2.明確表明模仿者身份的“模仿”表演；3.既不表明模仿者身份也不主動(dòng)冒充，放任自流的“模仿”表演。

三、“模仿”表演的侵權(quán)分析

（一）故意混淆、冒充被模仿者的“模仿”表演

1.基本特征及典型表現(xiàn)

這種形式的“模仿”表演從主客觀兩個(gè)方面應(yīng)具備如下特征：第一、從主觀上，模仿者或“模仿”表演組織者是明知自己的“模仿”表演必然或可能會(huì)導(dǎo)致觀眾發(fā)生混淆，將模仿者誤認(rèn)為是被模仿者，并希望即積極追求這種結(jié)果的發(fā)生。第二、從客觀上，模仿者或“模仿”表演組織者積極的實(shí)施了能夠?qū)е掠^眾混淆或誤認(rèn)的行為，例如故意將被模仿者的名字在顯著位置展示并與模仿者的表演建立某種聯(lián)系等。

在現(xiàn)實(shí)生活中，這種“模仿”表演幾乎不可能在電視銀幕上出現(xiàn)，因?yàn)檫@樣的節(jié)目是不可能通過(guò)審查的。這種“模仿”表演往往都出現(xiàn)在中小城市的商業(yè)性演出或企業(yè)商業(yè)活動(dòng)中，由于這些地區(qū)直接接觸明星的機(jī)會(huì)較少，模仿者被揭穿的可能性較低，而且演出組織者為了節(jié)省演出成本也愿意使用模仿者來(lái)蒙混過(guò)關(guān)，例如在前文中提到假冒田震、謝霆鋒、高曉松的行為均出現(xiàn)在二三線城市的商業(yè)性演出或企業(yè)商業(yè)活動(dòng)中。

2.侵權(quán)責(zé)任分析

這種形式的“模仿”表演是對(duì)被模仿者姓名權(quán)的一種侵犯。根據(jù)《民法典》第1012條及1014條的規(guī)定，自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己的姓名，任何組織或者個(gè)人不得以干涉、盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權(quán)。模仿者及“模仿”表演組織者未經(jīng)被模仿者的同意擅自冒用被模仿者姓名從事商業(yè)演出活動(dòng)，顯然侵犯了被模仿者的姓名權(quán)。

如果模仿者與被模仿者的姓名恰好一樣，是否會(huì)侵犯被模仿者的姓名權(quán)？筆者認(rèn)為，姓名最終所保護(hù)的并不是姓名的文字本身，而是該姓名所對(duì)應(yīng)的姓名擁有者的特定身份。一般情況下，姓名既不是商標(biāo)也不構(gòu)成作品，因此姓名的文字本身不具有任何的價(jià)值，沒(méi)有立法予以保護(hù)的必要性，其只有與特定人的特定身份相結(jié)合才具有保護(hù)的價(jià)值。而且，姓名權(quán)作為一項(xiàng)人格權(quán)利，包含著人格內(nèi)涵，只有擁有了自然人人格的文字才能稱之為姓名，才受到法律的保護(hù)。由此可見(jiàn)，即便模仿者與被模仿者的姓名一樣，在“模仿”表演的過(guò)程中，其實(shí)使用的仍然是包含被模仿者人格屬性的姓名而不是其本人的姓名，故同樣構(gòu)成侵權(quán)。

（二）明確表明模仿者身份的“模仿”表演

1.基本特征及典型表現(xiàn)

這種形式的“模仿”表演從主客觀兩個(gè)方面應(yīng)具備如下特征：第一、從主觀上，模仿者或“模仿”表演組織者認(rèn)為自己的“模仿”表演不會(huì)導(dǎo)致觀眾發(fā)生混淆，將模仿者誤認(rèn)為是被模仿者，并反對(duì)這種結(jié)果的發(fā)生。第二、從客觀上，模仿者或“模仿”表演組織者實(shí)施了積極的措施避免觀眾混淆或誤認(rèn)，例如在表演時(shí)明確表示系“模仿”表演并表明模仿者身份等。我們?cè)陔娨暪?jié)目中看到的“模仿秀”基本上都是這種類型的“模仿”表演，在表演開(kāi)始前會(huì)明確告知觀眾其所觀看到的是“模仿”表演，表演者不是被模仿者本人而是模仿者。

2.侵權(quán)責(zé)任分析

一般認(rèn)為，這種表演只要不涉及低俗、反動(dòng)、淫穢、違反公序良俗的內(nèi)容，不會(huì)對(duì)被模仿者造成精神或財(cái)產(chǎn)上的損害，也就不存在侵權(quán)的可能性。

（三）既不表明模仿者身份也不主動(dòng)冒充，放任自流的“模仿”表演

1.基本特征及典型表現(xiàn)

這種形式的“模仿”表演從主客觀兩個(gè)方面應(yīng)具備如下特征：第一、從主觀上，模仿者或“模仿”表演組織者是明知自己的“模仿”表演可能會(huì)導(dǎo)致觀眾發(fā)生混淆，將模仿者誤認(rèn)為是被模仿者，并不反對(duì)這種結(jié)果的發(fā)生。第二、從客觀上，模仿者或“模仿”表演組織者既未積極的實(shí)施能夠?qū)е掠^眾混淆或誤認(rèn)的行為也未采取任何措施避免觀眾混淆或誤認(rèn)，例如在“模仿”表演過(guò)程中既不表明模仿者身份也不冒充被模仿者等。這種形式的“模仿”表演最普遍的表現(xiàn)形式就是利用與某些名人長(zhǎng)相酷似的模仿者進(jìn)行商業(yè)廣告的行為。

2.侵權(quán)責(zé)任分析

這種形式的“模仿”表演是否會(huì)侵犯被模仿者的肖像權(quán)是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。根據(jù)《民法典》第1019條的規(guī)定，任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得制作、使用、公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像，但是法律另有規(guī)定的除外。如果模仿者天生與被模仿者長(zhǎng)相酷似，那么從某種意義上來(lái)講他在表演中事實(shí)上所展示和使用的都是自己的肖像，那么還會(huì)構(gòu)成侵犯肖像權(quán)嗎？很遺憾，筆者沒(méi)有在國(guó)內(nèi)的司法實(shí)踐中找到相關(guān)的案例，只能通過(guò)兩個(gè)發(fā)生在美國(guó)的關(guān)于形象權(quán)侵權(quán)的案件來(lái)加以分析。

第一個(gè)是發(fā)生在1985年的“艾倫”案。該案的原告伍迪?艾倫是美國(guó)著名的電影導(dǎo)演、作家、演員和喜劇明星，而被告之一的巴拉夫是一個(gè)外貌與艾倫相似的人。當(dāng)該案另一被告錄像連鎖店在其的促銷(xiāo)廣告中，使用了巴拉夫的肖像后，伍迪?艾倫對(duì)兩被告提起了訴訟，訴因包括形象權(quán)侵權(quán)和虛假?gòu)V告。由于錄像連鎖店在廣告中使用的是巴拉夫而非艾倫的肖像，法院感到難以適用紐約州保護(hù)形象權(quán)的法律規(guī)定，認(rèn)為最好是適用“蘭哈姆法”第43條第1款關(guān)于虛假?gòu)V告的規(guī)定處理。法院在判決中裁定，被告錄像連鎖店的廣告有可能讓消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，認(rèn)為原告認(rèn)可了被告的產(chǎn)品或服務(wù)，或者與被告的產(chǎn)品或服務(wù)有關(guān)。被告在訴訟中辯解說(shuō)，自己的廣告所使用的不是艾倫的肖像，不存在讓公眾認(rèn)為艾倫認(rèn)可自己產(chǎn)品或服務(wù)的問(wèn)題。法院則反駁說(shuō)，伍迪?艾倫是一個(gè)公眾人物，當(dāng)他的身影出現(xiàn)在廣告中的時(shí)候，這種現(xiàn)象本身就不可避免的意味著認(rèn)可。法院還針對(duì)被告巴拉夫下達(dá)了禁令，禁止其出現(xiàn)在這樣的廣告中，即該廣告有可能讓具有一般理性的人認(rèn)為他就是真正的原告，或者認(rèn)為原告認(rèn)可了其在廣告上的出現(xiàn)。當(dāng)然，法院也考慮了巴拉夫的生活需求，允許他以自己的形象提供廣告服務(wù)，但整體的廣告背景必須完全表明他只是相似而已，原告伍迪?艾倫與相關(guān)產(chǎn)品無(wú)關(guān)。[3]第二個(gè)是發(fā)生在1984年的“奧納西斯”案，該案的原告是美國(guó)前總統(tǒng)肯尼迪的夫人，屬于一個(gè)名人。被告在雜志上刊登了一副廣告畫(huà)，使用了一個(gè)酷似肯尼迪夫人的模特的肖像。紐約州最高法院裁定被告侵犯了原告的形象權(quán)，下達(dá)禁令禁止被告在廣告上使用該模特的肖像。在判決中，法院把相似的肖像看作是指示原告身份的因素。該判決還特別指出，任何人都不能為了商業(yè)性目的任意使用他人的姓名或外表，任何人都不能因?yàn)槭褂昧伺c原型相似，但又與原型不完全相同的姓名或外表而要求豁免。[4]上述兩個(gè)案件為判定類似行為是否構(gòu)成侵權(quán)確立了兩個(gè)十分重要的原則，即：一、是否不可避免的指向某一個(gè)名人；二、是否會(huì)讓受眾產(chǎn)生混淆。雖然上述兩個(gè)案例涉及的均為形象權(quán)，而在我們現(xiàn)有的法律體系下并沒(méi)有形象權(quán)的概念，但究其內(nèi)容，兩個(gè)案件實(shí)際解決的均為使用了與名人近似的他人肖像是否構(gòu)成侵權(quán)的問(wèn)題，而且美國(guó)的形象權(quán)概念本身就涵蓋了一部分肖像權(quán)的內(nèi)容，因此筆者認(rèn)為，上述兩個(gè)案件中所確立的侵權(quán)判定原則同樣可適用于我國(guó)解決類似情形是否構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的問(wèn)題。

四、一點(diǎn)衍生思考

隨著科技的不斷進(jìn)步，未來(lái)想要與某一位名人外形酷似將不是一件難事，利用整形技術(shù)甚至基因技術(shù)人人都能輕易的成為“明星臉”。屆時(shí)，我們所要考慮的絕不僅僅是利用“明星臉”進(jìn)行“模仿”表演的合法性，還要考慮利用技術(shù)改造成明星臉的行為本身的合法性問(wèn)題。根據(jù)《民法典》第1019條的規(guī)定，利用信息技術(shù)手段偽造他人肖像是構(gòu)成侵權(quán)的，那么利用生物技術(shù)讓自己“長(zhǎng)成”或“改成”他人的樣子是否構(gòu)成侵權(quán)呢？當(dāng)然，《民法典》第1019條第1款并未對(duì)侵害肖像權(quán)的行為方式做窮盡列舉，為未來(lái)的立法和司法實(shí)踐留下了空間。除了肖像權(quán)以外，《民法典》關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的相關(guān)條款事實(shí)上也可以對(duì)上述行為起到一定的規(guī)制作用?！睹穹ǖ洹返?/span>1034條規(guī)定，自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)，而個(gè)人信息中就包括了生物識(shí)別信息，而生物識(shí)別信息顯然就包含了人臉信息以及基因信息。因此，筆者認(rèn)為，在未經(jīng)本人同意的情況下擅自使用他人的生物識(shí)別信息，以達(dá)到與他人長(zhǎng)相酷似的目的的行為，屬于侵害他人個(gè)人信息的行為。

注釋

[1]韓濤、張文宏，《“模仿秀”與表演者權(quán)之法律探討》，法律教育網(wǎng)，2006年1月23日，http://www.chinalawedu.com/news/16900/174/2006/1/li096528404413216002181968_182116.htm

[2]https://baike.baidu.com/item/%E6%98%8E%E6%98%9F%E6%A8%A1%E4%BB%BF%E7%A7%80/7854518?fr=aladdin

[3]李明德，《美國(guó)形象權(quán)法研究》，環(huán)球法律評(píng)論2003年冬季號(hào)，P479

[4]李明德，《美國(guó)形象權(quán)法研究》，環(huán)球法律評(píng)論2003年冬季號(hào)，P482

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