摘
要
新型網絡犯罪同時包含技術性、隱蔽性、彌散性等本質特征，涵蓋新類型的犯罪形式及傳統(tǒng)犯罪的網絡化等多重外延。近年來，我國刑法注重打擊網絡犯罪，采取擴張化的立法原意對其進行規(guī)制，具有重大的現(xiàn)實意義。其中，具有泛化網絡犯罪特征的“利用信息網絡犯罪型”罪名屬其之一。幫助信息網絡犯罪活動罪即是這種泛化罪名的“兜底”罪名，因而也是爭議之焦點。自去年以來，多輪針對“涉卡類”幫助信息網絡犯罪活動行為的重點整治宣告了網絡黑灰產業(yè)鏈發(fā)展的“末路”。結合立法對于幫助行為正犯化的擴張與預備行為前置化規(guī)制，網絡“中立-幫助”行為似乎也已經走向它的“窮途”。立法的崇高不容降格，但刑法理論的悖論與解釋難題卻仍然不容忽視。作為“中立-幫助”行為的刑法處罰根據，及與刑法體系的有機聯(lián)結，雖不當自陷于傳統(tǒng)的共犯、正犯、幫助犯等解釋學“泥潭”，亦不應放棄更加自洽與統(tǒng)一的努力。本文基于上述“兜底”罪名的典型行為種類之一——“涉卡型”幫助信息網絡犯罪活動行為的理論、體系與實踐之辨析，旨在揭示幫助信息網絡犯罪活動罪這一罪名潛在的悖論，為司法實踐的定罪處刑提供更加合理與明晰的裁判類型，以期促進網絡犯罪司法裁斷的良性運轉，實現(xiàn)司法正義。
【關鍵詞】：幫助信息網絡犯罪活動罪；“中立-幫助”；幫助犯；非共犯幫助行為；“斷卡”
一、“涉卡型”幫助信息網絡犯罪活動罪的概念與特征●●
幫助信息網絡犯罪活動罪是《刑法修正案（九）》（下稱《刑修九》）新增設的罪名，是指明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的行為。本罪規(guī)定在《刑法》第二百八十七條之二，接續(xù)第二百八十七條之一“非法利用信息網絡罪”之后，對明知他人非法利用信息網絡實施犯罪而提供技術支持或幫助、情節(jié)嚴重的行為予以刑法規(guī)制。[1]眾所周知，《刑修九》大幅增設有關信息網絡犯罪及新型技術犯罪等相關罪名，尤其將非直接實行犯罪的所謂（技術）“中立”行為與某些意思聯(lián)絡模糊的“幫助”行為首次納入犯罪圈。幫助信息網絡犯罪活動罪是以上增設罪名中的典型，入刑以來亦備受爭議，實踐中司法裁判并不統(tǒng)一。直到2019年11月1日，“兩高”出臺施行《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），對本罪“明知”“情節(jié)嚴重”等立法規(guī)范構成予以明確，潛移默化地體現(xiàn)出對于中立、幫助行為入刑究竟在何種意義上有刑法規(guī)制的必要及限度，以及這種必要與限度在刑法定罪理論上如何體現(xiàn)等立法內在原則。遺憾的是，這種理論體現(xiàn)是“潛移默化”的，沒有厘清和辨析個中矛盾和困難，導致實踐中的問題并未因《解釋》得到徹底解決。
幫助信息網絡犯罪活動罪區(qū)分技術支持和幫助行為。類如互聯(lián)網接入、托管、儲存、傳輸?shù)刃袨楸环Q為“技術性”支持（或幫助），廣告推廣、支付結算等則被直接稱為“幫助”；相對而言，廣告推廣、支付結算等行為是本罪構成中最為一般的幫助行為，是不同于直接關涉技術判斷的某種“兜底”。僅以“支付結算”為例，實踐中，這一項下的行為種類又以銀行卡（借記、信用卡等）、電話卡類支付結算最為普遍。在上游“給技術”、中游實施犯罪、下游“洗白”資金[2]的網絡犯罪產業(yè)生態(tài)中，涉卡類案件幾乎貫穿于其三個階段全程。如上游的“黑卡”“養(yǎng)卡”產業(yè)，[3]中游的收購、注冊預備行業(yè)，下游的支付結算或實施資金走賬環(huán)節(jié)等。這一類型我們稱為“支付結算”涉卡型（類）幫助信息網絡犯罪活動行為[4]，其行為人一般俗稱為“卡頭”“卡商”及“卡農”等。
二、信息網絡與工具性震蕩下的新型犯罪行為及其本質●●
（一）為什么是“幫助信息網絡犯罪活動罪”？
（二）網絡犯罪的“信息-幫助”、工具本質與立法震蕩
三、“涉卡型”幫助信息網絡犯罪活動罪定罪量刑的辨析●●
（一）“涉卡型”幫助信息網絡犯罪活動罪的教義分析
我們回到本罪的教義學層面，先從《解釋》的一般規(guī)定看本罪。《解釋》第十一條規(guī)定了“明知”的認定規(guī)則。從“明知”的認定一是可以直接得出某一（中立）技術或幫助行為的主觀認識和意志因素，以總結和提煉類型化、客觀化的主觀認定形態(tài)，當然這一所謂客觀、形式化的形態(tài)仍然要符合刑法主觀認定的一般規(guī)則；其外，很關鍵的一點是，可以看出解釋者對于技術、幫助行為的超越純客觀形式的行為類型化判準。第十一條共有七項“可以認定”為“明知”他人利用信息網絡實施犯罪的行為，除了第七項為兜底條款外，其余均蘊含著解釋者的價值判斷。[21]第一項為“經行政有權機關告知”后仍實施的行為，第二項為經舉報后不履行法定（一般為行政性質）監(jiān)管的，第三項為交易價格或方式異常的，第四項為提供專用犯罪技術支持的，第五項為技術使用方式異?；蛴刑颖鼙O(jiān)管主觀性的，第六項為提供逃避、規(guī)避監(jiān)管技術支持的。以上六項體現(xiàn)出來的明知犯罪或可能明知犯罪的傾向是比較明顯的，而其“超越純客觀形式的行為類型化”實際上也浮現(xiàn)出來，即這種為非法利用信息網絡犯罪提供技術支持或幫助的單獨幫助的罪名形式，一般以具有較強的行政監(jiān)管的信息網絡行為為前提，通常規(guī)制那些具有較強隱蔽性、較易脫離監(jiān)管性的網絡行為。上文指出，這種行為實際上可分為兩個大類：一是本身具有較強技術性，由此也受重點監(jiān)管的“專業(yè)型”；二是本身不體現(xiàn)出專業(yè)性，但其實施需要獨立配合各類信息網絡行為才能成型的“產業(yè)型”。
《解釋》第十二條第一款則規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的認定標準，這一標準的設置與“明知”一樣，都在分選項中直接區(qū)分了（中立）技術與幫助行為，其體現(xiàn)出來的客觀形式并不突出，暫不作分析?！督忉尅返谑l第二款、第十三條卻顯示了幾個重要的問題：本罪必須以上游行為構成犯罪為前提，但并不以實際上查證或被刑事追究等為充要條件，至少在很多情況下如此。如有論者指出，“...至于他人究竟是誰、他人是否被查獲、他人是否具有責任，都不影響幫助犯的成立。”[22]以上對本罪客觀形式的解讀有重要的信息透露，即：一是本罪無論在構罪形式中處于何種地位和體系，但須以上游犯罪實質成立犯罪為前提，即本罪為“派生性”罪名；[23]二是本罪與其他犯罪，包括上游犯罪、下游行為及平行關聯(lián)的行為之間的罪名辨析如何，在實際上未查證上游犯罪的情況下，如何分解本罪與上游犯罪的關系等，存在規(guī)范的縫隙，解釋者也借助了單罪罪量的區(qū)分來彌合這一縫隙。[24]
網絡信息犯罪具有危害性的兩種基本形態(tài)是我們關聯(lián)本罪“涉卡”行為種類的關鍵。[25]“涉卡型”（我們稱的“斷卡”行動正是對這種類型的打擊）信息網絡幫助行為，主要指涉及提供、出售、出租、收購電話卡、銀行卡（借記或信用卡），以真實或偽造涉卡信息，達到信息網絡下游犯罪（詐騙、盜竊、賭博或其他等）實際目的的信息網絡幫助的行為形式與種類。涉卡型種類很顯然具有上述兩種形態(tài)的一般特征，且為最具典型的行為種類之一。按照國務院、省、市打擊治理電信網絡新型違法犯罪工作聯(lián)席會議的說明，“涉卡型”幫助信息網絡犯罪活動行為是指行為人出售、出租以自己真實身份信息辦理的銀行卡或收購他人以真實身份信息辦理的銀行卡并提供給信息網絡犯罪分子使用的行為。[26]司法實踐中，特別是2019年《解釋》出臺施行后的實踐處理，出售、出租“涉卡型”行為，一般以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處刑，對于收購他人型行為（同樣以真實身份信息辦理的銀行卡并為網絡犯罪提供幫助）一般也不宜以“收買、非法提供信用卡信息罪”定罪處刑，處理方式通常與出售、出租行為人一致。只是在收購方換成具有竊取、收買行為時，才以“收買、非法提供信用卡信息罪”定罪處刑，與網絡詐騙、賭博等有共謀的，則擇一重處理。
（二）“涉卡型”幫助信息網絡犯罪活動罪的實踐處理
“涉卡型”案件的刑法教義，無論是在其定義下的定罪爭議，還是基于《解釋》的處罰爭議，都與本罪的性質有關。這種性質只有綜合一般理論與《解釋》中主觀認知與罪量規(guī)定才能得到廓清。本文所歸納的“專業(yè)型”與“產業(yè)型”兩種類型天然地較類似于“共犯與非共犯幫助行為共存化”性質說，這種認識把單量和積量均包含于此罪中，認為那些單個行為構罪的與（直接幫助的）共犯無異；多個行為加總構罪的則按照網絡犯罪本質特征處理，達到入罪標準且有限縮共犯幫助行為的處罰根據。以僅有的《解釋》結合實踐情況，這一“積量構罪”還是存在解釋空間。
例如，以“涉卡型”案件為例，在“30萬元流水金額”與“3000元詐騙金額起刑點”的理解上，聯(lián)席會說明表示，“在辦案中應當理解為達到3000元電信網絡詐騙構罪標準的同時，該信用卡內流水金額達到30萬元。原則上，卡內流水金額均推定為犯罪金額?！彪m然允許反證予以扣除，但僅以推定的方式從某一客觀金額的判斷來證成“情節(jié)嚴重”，進而達到罪量，這一罪量顯然是“單量”的，但其證明方式在侵犯行為的法益復合性上講卻是“積量”的。
對于“出租、出售多張信用卡，單張信用卡被用于電信網絡詐騙金額均未達到3000元的構罪標準，但累計達到3000元的，能否認定達到犯罪程度”的問題，其解答是，“只有證明多張信用卡系被同一人（團伙）使用，才能累計計算，金額超過3000元的可認定為達到犯罪程度”。這一反“積量構罪”的表述也進一步表明，立法者同時在“積量構罪”中加入了“量”的種類和危害性判斷，也即對行為的“質”的檢驗，即使很多時候可以以“量”的累計為構罪途徑。我們知道，看本罪涉及下游犯罪（共犯主罪）的多個/筆構成的加總，其本身是一種“積量”的總和評判方式，也就是說雖然沒有達到主罪單獨的構成，由于積量的加總（在加總的計算方式下主罪構罪）導致幫助行為的構罪，這一構罪方式是典型的“海量行為×低量損害=積量構罪”[27]定罪解釋思路。在《解釋》中，這樣的思路不止一處。又如第十二條第一項“為三個以上對象提供幫助的”規(guī)定，單從情節(jié)量級的層面看，這種“三人”或“三人以上”的評價標準并不摻入每個人主罪行為的構罪前提，也即是說這里的三人與前述主罪構成標準的累加3000元[28]的標準一樣，均屬于積量構罪的情形。
但《解釋》存在著以上解釋思路的背向性反覆。如，3000元的累加在解釋者的角度實際上可以理解為下游構罪（但并不一定查證）的規(guī)范前提，而并不僅是一種微量積罪的思路；“三人”或“三人以上”的評價標準則更好解釋，該規(guī)范實際上（按照解釋者理解）指的是在“明知”要件成立情況下要求的“情節(jié)犯”的規(guī)定，不成立“明知”則無考量幫助人數(shù)數(shù)量的必要。但問題在于，設想一種情況：設若甲為乙、丙、丁分別提供信息網絡犯罪活動幫助，其乙、丙、丁單個行為的標準均已達3000元，此時我們認為甲符合幫助信息網絡犯罪活動罪的入罪標準，但這一入罪的判準究竟是三個人數(shù)，還是每一個均符合3000元構罪標準呢？若乙、丙、丁只有一個或兩個達到入罪標準，是不是與第十二條第一項“為三個以上對象提供幫助的”相互矛盾，以致消解了這一評判規(guī)范有效性呢？因此，《解釋》還是沒有厘清本罪在幫助行為正犯化思路下，以“明知”“情節(jié)”等解釋方向的諸多概念和論證的有效力度。
四、悖論與出路：“涉卡型”幫助信息網絡犯罪活動罪的裁判統(tǒng)一●●
（一）“涉卡型”幫助信息網絡犯罪活動罪的定罪悖論
典型的提供、出售、出租“涉卡型”行為集中體現(xiàn)了幫助信息網絡犯罪活動罪的解釋悖論。其悖論的核心集中于行為人明知的程度與指向，以及行為危害性的罪量上。這種“明知”如何區(qū)分于單純提供卡類幫助與完全知曉下游網絡犯罪這兩種極端情況，與介乎之間的某一恰當?shù)奈恢茫ǖ_定需要區(qū)分于其他相近犯罪，獨立成體），仍不明朗；這種“罪量”的危害性如何區(qū)別于偶發(fā)的中立或幫助行為于“憑以為生”或“達成默契”的值得處罰的程度，或是與“明知”[29]中間地帶一樣，只取某一達到“積量構罪”的客觀危害程度？
以上兩個問題，2019年《解釋》通過兩個條文進行了表面上的完整解讀，實際上也回應和解答了網絡犯罪的特殊性之所在，但至少在以下三個方面仍未完全得到理論上的解惑與“祛魅”：
1.是否有一種刑法理論上的“明知”，區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的“（事實）知道”或“推定知道”？還是以立法擴張化為導向，不應過分關注和追求刑法理論的構造？
2.“積量構罪”是一種假想的危害性狀態(tài)，還是具有與主觀明知對應性的“質”（新法益）的界分標準？
3.中立技術與幫助行為是否應當設立嚴格的界限，還是應視“中立-幫助”行為為“窮途”，認為具有風險社會刑法適用基礎才是標準本身？
我們只有通過具體的類型進行初步回應，對于這種根本的悖論解決（或勿需解決）及新法益的發(fā)現(xiàn)，只有留待另文專述。
（二）“涉卡型”幫助信息網絡犯罪活動罪的裁判統(tǒng)一
綜上贅述，傳統(tǒng)犯罪的網絡化較為集中地體現(xiàn)了新型網絡犯罪總的特征，即犯罪行為的隱蔽性與犯罪結果的彌散性，而這種犯罪形式的罪名分布主要是指那些具有總括性質（泛化）的網絡犯罪——拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪。其中，幫助信息網絡犯罪活動罪是最為具有“中立-幫助”性質，也最為“兜底”的罪名，具有口袋化風險[30]。我們選取幫助信息網絡犯罪活動罪中的“涉卡型”犯罪為例，試圖進行裁判的可能統(tǒng)一。涉卡類案件中，最為典型的是出售、出租與收購的行為，單就“出售、出租”的單方行為特征看，這樣的行為裁判統(tǒng)一也是較為復雜的。
具體來說，“出售、出租類”涉卡案件，可能涉及幫助信息網絡犯罪活動罪，洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及與下游各類犯罪（網絡詐騙、盜竊、賭博罪）的共犯及出罪的可能。以“出售、出租”行為人“明知”的種類與程度、共謀與否、所涉行為的“單量”及“積量”的危害性大小，以及行為本身的“中立-幫助”規(guī)范判斷這幾個角度為標準，可以大致分梳以下幾類情形。
1.行為人明知下游犯罪的可能，出售、出租電話卡、銀行卡（下稱“卡類”）提供信息網絡犯罪幫助的。除了明顯的違法形式（如偽造虛假身份信息）及有逃避監(jiān)管或二次（行政）違法的主觀要件客觀表現(xiàn)形式外，出售、出租真實身份信息行為的“明知”一般符合《解釋》第十一條第（三）項，或其他查證及推定的明知形式。在符合上述“明知”的要件下，出售、出租卡類提信息網絡犯罪幫助的，應是典型的幫助信息網絡犯罪活動行為。[31]一般情況下符合“情節(jié)嚴重”所設條件之一的，符合幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件，可以定罪處刑。且該種符合性一般指單量構罪的情形。
2.行為人不明知下游犯罪的可能，出售、出租卡類，實際上提供信息網絡犯罪幫助的。此種情況下，行為人確實不明知下游犯罪的可能，同時也不符合該罪名要件中要求明知的具體內容——“他人利用信息網絡實施犯罪”。在明知否定的形式上，還有可能在符合《解釋》第十一條七項之一、但確實有反證證明不明知的情形。亦即確實符合“情節(jié)嚴重”要件，但不符合“明知”要件，不僅從主觀認知上可以推衍，[32]從“反證”的思路上也可得到證實。以上均可導致行為人不能適用幫助信息網絡犯罪活動罪；通常也按照無罪處理。
3.行為人明知狀態(tài)不明，出售、出租卡類實際上提供信息網絡犯罪幫助的。此種情況是最復雜的。不僅涉及主觀故意“明知”的認定難題，以及該種“明知”的狀態(tài)不明表征出來的信息網絡“中立-幫助”行為可罰性的根據和本質；同時，也意味著即使在客觀上符合“情節(jié)嚴重”的形式標準，但明知仍然是一個較為關鍵的因素，這也為該類罪名的辯護留下空間。由于客觀上提供了信息網絡犯罪行為的幫助，但明知阻卻了有責性，[33]其出罪的可能進一步駁斥了該罪的“幫助行為正犯化”的本質。
4.行為人明知下游犯罪的可能，且下游犯罪已經著手或進入預備狀態(tài)，為掩飾、隱瞞之目的，出售、出租卡類提供信息網絡犯罪幫助的。此種行為中，在牽涉下游犯罪罪名——詐騙、盜竊、賭博等的前提下，該“出售、出租”行為不僅作為下游行為的預備和手段之一，還具有與下游行為本質上的連貫性；同時，不排除具有聯(lián)結下游行為的前后行為“接引”的中間作用。此時的出售、出租行為，是作為詐騙、盜竊、賭博等行為的一部分，但囿于行為人行為目的的非合意性及非聯(lián)絡性，其行為的掩飾、隱瞞目的更為強烈，以其幫助下游犯罪或介入上下游犯罪的中間聯(lián)絡，掩飾、隱瞞已經著手或既遂的犯罪所得之目的，以其行為定掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪更為合理。具有特定上游形式的，還可能構成洗錢罪。
5.行為人明知下游犯罪的可能，具有與下游行為人明確的意思聯(lián)絡，出售、出租卡類，實際上提供信息網絡犯罪幫助的。該種情況與情況1基本類似，唯一的不同是，行為人由“明知”變?yōu)椤懊鞔_的意思聯(lián)絡”。沒有疑問的是，行為人與下游犯罪行為人之間形成兩人以上的共同犯罪，有時甚至是團伙犯罪；且該兩人之間，形成的是具有具體下游犯罪的完全合意，此時應當考察行為人在該幫助行為中的地位、作用，以及對于下游犯罪結果及利益分享等所持的態(tài)度。若持故意、放任態(tài)度且有相應的體系性作用，則應擇一重，一般成立下游犯罪之共犯；若對于下游犯罪結果具有較弱的控制力或期待度，則一般僅成立幫助信息網絡犯罪活動罪。[34]
6.行為人與下游行為人共謀，且參與最終的贓款分配，出售、出租卡類，實際上提供信息網絡犯罪幫助的行為僅為幫助的手段行為之一，或為鏈條式行為的必要組成部分。該情形中，面臨手段與目的、幫助與實行行為的復雜辨析。行為人與下游犯罪人共謀[35]，且符合一般的幫助信息網絡犯罪活動罪構成要件，存在法條競合關系；并且，行為人對下游犯罪具有較強的控制力和期待度，其幫助行為是“鏈條式”的行為的組成部分，但其行為是為了下游犯罪之目的所發(fā)，在行為人與下游犯罪人均明知的情況下，幫助網絡犯罪是手段、下游具體犯罪是目的，行為的形式是幫助、行為的本質是下游犯罪的實行行為之一。因而，準確的定性應為幫助信息網絡犯罪活動罪。
以上就是對幫助信息網絡犯罪活動罪中“涉卡類”行為的類型化及其辨析，其間涉及本罪共犯形態(tài)、與上下游犯罪的關系，以及與其他罪名的規(guī)范與教義上的一般關系的分梳?！吧婵ㄐ汀睅椭畔⒕W絡犯罪活動罪作為網絡犯罪“兜底之兜底”，不應成為在司法實踐中“不明不白”的罪名空置。結合本罪的理論、體系與實踐，以揭示其罪名適用悖論為起點，可以也必須作出融貫化的刑法解釋，以達成當前控制、規(guī)制、限制網絡犯罪猛增態(tài)勢的司法目的。
注 釋：
* 本文最初為作者向“新技術與刑事司法”學術研討會暨第十六屆尚權刑事司法青年論壇提交的論文，原題為《“中立”的窮途？——“涉卡型”幫助信息網絡犯罪活動罪的悖論與出路》，收錄于大會論文集中。本文對原文標題及少量內容有所改動。
[1] 具有泛化類網絡犯罪特征的罪名，即“利用信息網絡犯罪型”網絡犯罪是本文討論的重點，而純粹技術型的以計算機網絡為直接犯罪對象的罪名則不在討論范圍內?！袄眯畔⒕W絡犯罪型”網絡犯罪主要是指三個罪名：拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪，與幫助信息網絡犯罪活動罪，本文實際上集中討論“幫助信息網絡犯罪活動罪”。
[2] 最高人民檢察院網上發(fā)布廳：“2020年檢察機關起訴涉嫌網絡犯罪人數(shù)上升近五成”，發(fā)布時間：2021年4月7日，載最高人民檢察院網站，網絡地址：https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202104/t20210407_514984.shtml#2。
[3] 江溯：“幫助信息網絡犯罪活動罪的解釋方向”，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。
[4] 本文一般統(tǒng)稱“涉卡型”幫助網絡信息犯罪活動罪。
[5] 喻海松：《網絡犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第6頁。
[6] 關于“專業(yè)型信息網絡行為”與“產業(yè)型信息網絡行為”的具體含義及其功能，后文將詳細述之。這里僅表述出作為“利用型”網絡信息犯罪具有危害性的兩種基本形態(tài)。本文有時亦簡稱“專業(yè)型”與“產業(yè)型”。
[7] 關于網絡犯罪前置化、預備行為正犯化的研究可參見李曉龍：《刑法保護前置化研究：現(xiàn)象觀察與教義分析》，廈門大學出版社2018年版。
[8] 于志剛：“網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路”，載《中國法學》2016年第2期。
[9] 郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第505頁。另外，網絡犯罪的產業(yè)化、鏈條化，及幫助行為的決定性增大等因素，也是本罪出臺的基本立法本意。參見缐杰、吳嶠濱：“《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》重點難點問題解讀”，載《檢察日報》2019年10月27日，第003版。
[10] 最初以關注幫助信息網絡犯罪活動新調整范圍為出發(fā)點，研究該罪罪量以“見微成著”而成所謂“新法益”的完整嘗試，可參見皮勇：“論新型網絡犯罪立法及其適用”，載《中國社會科學》2018年第10期。
[11] 自去年年底以來，這種打擊力度明顯加大，特別是多輪的集中專項整頓行動后，對于諸如非法開辦販賣電話卡、銀行卡等“斷卡”等現(xiàn)象增加了較強的偵查力度。據最高檢統(tǒng)計，2020年，全國檢察機關起訴涉嫌網絡犯罪（含利用網絡和利用電信實施的犯罪及其上下游關聯(lián)犯罪）14.2萬人，同比上升47.9%。針對網絡黑灰產業(yè)鏈條長、分工細等特征，突出打擊重點，深挖上下游關聯(lián)犯罪，有力斬斷犯罪利益鏈條。參見最高人民檢察院網上發(fā)布廳：“2020年檢察機關起訴涉嫌網絡犯罪人數(shù)上升近五成”，發(fā)布時間：2021年4月7日，載最高人民檢察院網站，網絡地址：https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202104/t20210407_514984.shtml#2。
[12] 若持德日刑法“區(qū)分制”立場下的“共犯從屬說”，不論怎樣限制、最小化這種從屬性質，正犯行為的該當和違法性是必須具備的要件，在這一前提下，就會必然面臨實踐中通常只面臨“從犯”，而無“主犯”的司法適用之尷尬。
[13] 郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第505-506頁。
[14] 如于志剛：“共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以'幫助信息網絡犯罪活動罪’立法定位為角度的分析”，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第3期。立法解釋及司法解釋者也都一般認為，該罪設置之目的即“為了懲處網絡犯罪幫助行為，體現(xiàn)幫助行為正犯化的立法思路”。參見周加海、喻海松：“《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《人民司法·應用》2019年第31期；缐杰、吳嶠濱：“《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》重點難點問題解讀”，載《檢察日報》2019年10月27日，第003版。
[15] 如張勇、王杰：“幫助信息網絡犯罪活動罪的'從犯主犯化’及共犯責任”，載《上海政法學院學報：法治論叢》2017年第1期。
[16] 如張明楷：“論幫助信息網絡犯罪活動罪”，載《政治與法律》2016年第2期。
[17] 皮勇：“論新型網絡犯罪立法及其適用”，載《中國社會科學》2018年第10期。
[18] 江溯：“幫助信息網絡犯罪活動罪的解釋方向”，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。
[19] 陳興良：“網絡犯罪的刑法應對”，載《中國法律評論》2020年第1期。
[20] 典型的例子是2011年4月8日生效的“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）。參見喻海松：《網絡犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第9頁。
[21] 缐杰、吳嶠濱：“《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》重點難點問題解讀”，載《檢察日報》2019年10月27日，第003版。
[22] 張明楷：“論幫助信息網絡犯罪活動罪”，載《政治與法律》2016年第2期。
[23] 如安市漢檢刑一刑不訴（2020）52號不起訴決定書。“本院認為被不起訴人袁某某向'臺灣老大’、'廣西KS’寄出銀行卡、電話卡的張數(shù)、卡號尚未查明，被幫助的上游犯罪團伙如何利用這些銀行卡、電話卡，造成何等嚴重后果尚未完全查明，故本案事實不清、證據不足，不符合起訴條件”。又，中檢刑刑不訴（2019）1號不起訴決定書?！艾F(xiàn)有證據能證實陳某發(fā)布的廣告導致一名被害人被騙2500元，尚未達到詐騙罪追訴標準，不足以證實陳某幫助信息網絡犯罪活動情節(jié)嚴重，不符合起訴條件”，等。
[24] 例如，第十二條第二款規(guī)定，“實施前款（注：即“情節(jié)嚴重”的一般情形）規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。”
[25] 實際上，專業(yè)型與產業(yè)型的情形在多位學者的論述中有相似的歸納和表述。如江溯教授所稱的“心照不宣”（分離射線型）、“漠不關心”（螺絲釘型），實際上分別對應“專業(yè)中心”“產業(yè)鏈式”的信息網絡犯罪幫助行為。參見江溯：“幫助信息網絡犯罪活動罪的解釋方向”，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。
[26] 見國務院、省、市打擊治理電信網絡新型違法犯罪工作聯(lián)席會議的說明。
[27] 皮勇：“論新型網絡犯罪立法及其適用”，載《中國社會科學》2018年第10期。
[28] 根據2016年12月19日“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第一項規(guī)定，“根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，利用電信網絡技術手段實施詐騙，詐騙公私財物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的'數(shù)額較大’'數(shù)額巨大’'數(shù)額特別巨大’?！?/p>
[29] 對于幫助信息網絡犯罪活動罪的“明知”認定的一般規(guī)則，解釋者也作出過一般的解釋即，“應當結合一般人的認知水平和行為人的認知能力、相關行為是否違反法律的禁止性規(guī)定、行為人是否履行管理職責、是否逃避監(jiān)管或者規(guī)避調查、是否因同類行為受過處罰，以及行為人的供述和辯解等情況”綜合判斷。參見周加海、喻海松：“《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《人民司法·應用》2019年第31期。
[30] 王肅之：“論為信息網絡犯罪活動提供支持行為的正犯化”，載江溯主編：《刑事法評論（第43卷·刑法的科技化）》，北京大學出版社2020年版，第467-470頁。
[31] 此種情況的定罪是實踐中的主流，占據大部分的裁判結果比例，其案例亦不勝枚舉。如（2019）桂0126刑初535號、（2020）豫0105刑初400號、（2020）浙0624刑初118號刑事判決書等。
[32] 如渭檢刑事刑不訴（2021）Z1號不起訴決定書。
[33] 如（2018）鄂11刑終21號刑事裁定書?！氨桓嫒撕潮粶痴心迹峁┘夹g維護，制作網站，不明知他人利用信息網絡實施詐騙罪，沒有與湯某合謀詐騙，構成幫助信息網絡犯罪活動罪”，作為公司內部員工，沒有與其他人員合謀詐騙，也可以認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。參見周浩：“幫助信息網絡犯罪活動罪，有效辯護的三個視角”，載微信公眾號“刑辯言思錄”，網絡地址：https://mp.weixin.qq.com/s/hgWQsO7xBnwynGwBvaL0uw，最后訪問時間：2021年4月9日。
[34] 如（2018）鄂11刑終21號刑事裁定書。
[35] 如（2017）內0302刑初308號、（2020）豫09刑終61號、武青檢刑不訴〔2020〕8號、（2019）浙06刑終643號刑事判決書等。
◆ 作者：華雨律師 ◆
四川明炬律師事務所專職律師，成都市律師協(xié)會會長助理，中共四川明炬律師事務所委員會第一支部副書記，刑事辯護研究與發(fā)展中心成員，法學碩士，中共黨員。
公開發(fā)表學術論文十余篇（CSSCI一篇、國家級重點刊物/雜志兩篇），參與多項省市級法學課題研究，曾榮獲四川省律協(xié)“首屆四川律師論壇”征文活動二等獎、四川省律協(xié)刑辯協(xié)會“新形勢下刑事辯護發(fā)展與未來”研討會征文二等獎、四川省法學會刑法學研究會“2017年優(yōu)秀論文評選”三等獎等。主辦或參與承辦、協(xié)辦數(shù)十起刑事辯護案件，對經濟犯罪、職務犯罪、新型犯罪等案件類型有一定辦案經驗。
