【編者按】江蘇高院民二庭對(duì)全省法院近五年公司糾紛案件審判情況進(jìn)行了調(diào)研，在摸清現(xiàn)狀、找出問(wèn)題、分析成因的基礎(chǔ)上，研究提出了公司糾紛案件應(yīng)有的審判理念，進(jìn)而圍繞公司設(shè)立相關(guān)疑難法律問(wèn)題、公司治理相關(guān)疑難法律問(wèn)題、公司終止相關(guān)疑難法律問(wèn)題分別展開(kāi)分析，針對(duì)公司糾紛案件審判實(shí)踐中亟需破解的19個(gè)審判難題提出了初步的處理意見(jiàn)，供全省商事審判法官參考。本調(diào)研報(bào)告由江蘇高院民二庭課題組完成，夏正芳庭長(zhǎng)等擔(dān)任主要執(zhí)筆人。本調(diào)研報(bào)告榮獲2019年全國(guó)商事審判優(yōu)秀調(diào)研成果二等獎(jiǎng)。
注：本調(diào)研報(bào)告較長(zhǎng)，基于公號(hào)閱讀習(xí)慣，有所刪減，之前發(fā)第一、二、三部分后，效果很好。今晚繼續(xù)發(fā)第四部分。歡迎各位轉(zhuǎn)發(fā)分享，共同成長(zhǎng)！
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六、公司終止相關(guān)疑難法律問(wèn)題研究
?。ㄒ唬┕厩逅愠绦蛑械墓蓶|代表訴訟問(wèn)題
1.清算中與股東代表訴訟相關(guān)的公司意思形成機(jī)關(guān)如何確定
公司進(jìn)入清算程序后，與股東代表訴訟相關(guān)的公司意思形成機(jī)關(guān)如何確定？有的意見(jiàn)認(rèn)為，清算階段公司業(yè)務(wù)唯一合法的決策者和執(zhí)行者是清算組而不是其他機(jī)關(guān)或個(gè)人（如董事、監(jiān)事等）。實(shí)務(wù)中，不少法官同意該意見(jiàn)，認(rèn)為清算階段股東的先訴請(qǐng)求應(yīng)向清算組提出。還有意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引入特別訴訟委員會(huì)作為股東代表訴訟前置程序中的救濟(jì)機(jī)關(guān)。
我們認(rèn)為，清算階段與股東代表訴訟相關(guān)的公司意思形成機(jī)關(guān)，根據(jù)不同情形分別為監(jiān)督機(jī)關(guān)或清算組。（1）清算組并非公司清算階段的唯一合法機(jī)關(guān)，股東會(huì)等公司權(quán)力機(jī)關(guān)、監(jiān)事會(huì)等公司監(jiān)督機(jī)關(guān)依然存在。《公司法》第一百八十三條、第一百八十六條、第一百八十八條對(duì)清算階段股東會(huì)的職能作了明確規(guī)定，即確定清算人、確認(rèn)清算方法及確認(rèn)清算報(bào)告，這表明股東會(huì)仍然存在。雖然《公司法》未對(duì)清算階段董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的地位及職能作出明確規(guī)定，但結(jié)合該階段的特殊性可知，因執(zhí)行機(jī)關(guān)（董事會(huì)、執(zhí)行董事）的職權(quán)全部由清算組行使，故執(zhí)行機(jī)關(guān)職權(quán)終止，其地位被清算組取代。監(jiān)督機(jī)關(guān)原本的監(jiān)督對(duì)象是董事會(huì)和高級(jí)管理人員等，當(dāng)公司進(jìn)入普通清算階段后，董事會(huì)和經(jīng)理人員的職能喪失，而由清算人取代董事會(huì)和經(jīng)理人員的職能。據(jù)此，監(jiān)督機(jī)關(guān)也依然存在。（2）清算組的組成方式?jīng)Q定了清算階段仍有必要設(shè)置監(jiān)督機(jī)關(guān)。清算組是清算階段的核心機(jī)關(guān)，其成員組成影響重大。根據(jù)《公司法》第一百八十三條規(guī)定，公司自行清算時(shí)，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。該法條并未對(duì)有限責(zé)任公司自行清算時(shí)清算組是否允許部分股東組成清算組作出規(guī)定，但鑒于有限責(zé)任公司股東人數(shù)最多可達(dá)50人，如果必須由全體股東作為清算組成員，清算效率可能大打折扣。結(jié)合上述兩方面分析，有限責(zé)任公司自行清算時(shí)由部分股東組成清算組的做法不應(yīng)被法律禁止。而且清算有其專業(yè)性要求，如果股東會(huì)決議委托專業(yè)人員作為清算組成員，法律也無(wú)任何理由禁止。因此，無(wú)論是有限責(zé)任公司，還是股份有限公司，自行清算時(shí)清算組成員均可能出現(xiàn)與股東不一致的情形，也就需要對(duì)清算組成員進(jìn)行監(jiān)督。監(jiān)事會(huì)仍然存續(xù)，只是其監(jiān)督的對(duì)象轉(zhuǎn)變?yōu)榍逅闳撕颓逅闳怂M(jìn)行的清算行為。如果認(rèn)為清算組是唯一合法機(jī)關(guān)，監(jiān)督機(jī)關(guān)在公司進(jìn)入清算后不再發(fā)揮作用，將使清算階段的公司內(nèi)部運(yùn)行處于無(wú)監(jiān)督狀態(tài)，這不符合公司治理的原理。（3）監(jiān)督機(jī)關(guān)或清算組是清算階段與股東代表訴訟相關(guān)的公司意思形成機(jī)關(guān)。因清算中執(zhí)行機(jī)關(guān)的地位被清算組取代，而監(jiān)督機(jī)關(guān)仍然存在，故原先應(yīng)向執(zhí)行機(jī)關(guān)提出先訴請(qǐng)求的，相應(yīng)的公司意思形成機(jī)關(guān)變?yōu)榍逅憬M，原先應(yīng)向監(jiān)督機(jī)關(guān)提出先訴請(qǐng)求的，相應(yīng)的公司意思形成機(jī)關(guān)不變。
2.針對(duì)清算組成員責(zé)任的股東代表訴訟前置程序能否豁免
《公司法司法解釋（二）》第二十三條第二款規(guī)定了清算階段針對(duì)清算組成員責(zé)任的股東代表訴訟問(wèn)題。有的意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)于損害公司利益的清算組成員，公司股東可以直接提起訴訟而無(wú)須履行相關(guān)的前置程序。理由是公司清算不但周期較短而且其只消耗并不增加公司的財(cái)產(chǎn)，所以公司的清算狀態(tài)符合《公司法》第一百五十一條規(guī)定的“情況緊急，不立即起訴將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”情形。此外，清算中的公司董事會(huì)、執(zhí)行董事已不再執(zhí)行公司事務(wù)包括向法院提起訴訟的權(quán)利。
我們認(rèn)為，針對(duì)清算組成員責(zé)任的股東代表訴訟前置程序不能豁免。（1）《公司法司法解釋（二）》第二十三條第二款明確指向適用《公司法》第一百五十一條第三款，《公司法》第一百五十一條第三款又明確指向適用該條前兩款，而該條前兩款均明確規(guī)定股東代表訴訟應(yīng)履行前置程序，以確定公司是否存在怠于行使權(quán)利的情形。（2）前述觀點(diǎn)將“清算中的公司董事會(huì)、執(zhí)行董事已不再執(zhí)行公司事務(wù)包括向法院提起訴訟的權(quán)利”作為豁免理由，有失偏頗。根據(jù)《公司法司法解釋（二）》第二十三條第二款的規(guī)定，該司法解釋將清算組成員理解為《公司法》第一百五十一條第三款中的“他人”。而根據(jù)《公司法》第一百五十一條第三款規(guī)定，他人侵犯公司合法權(quán)益的，股東代表訴訟相應(yīng)的公司意思形成機(jī)關(guān)為執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)。公司進(jìn)入清算后，雖然執(zhí)行機(jī)關(guān)被清算組替代，但監(jiān)督機(jī)關(guān)仍然存在并應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行監(jiān)督職能。此外，考慮到清算組在清算階段的地位類似于執(zhí)行機(jī)關(guān)，而《公司法》第一百五十一條將對(duì)董事提起股東代表訴訟時(shí)的公司意思形成機(jī)關(guān)確定為監(jiān)督機(jī)關(guān)。參照立法本意，進(jìn)入清算階段后對(duì)清算組成員提起的股東代表訴訟，公司意思形成機(jī)關(guān)也應(yīng)以監(jiān)督機(jī)關(guān)為宜。（3）不宜將清算作為前置程序豁免的緊急情形。效率原則是公司清算的重要原則之一，但不等同于程序價(jià)值失去意義。如果將清算認(rèn)定為可免除前置程序的緊急情形，將極大地?cái)U(kuò)展股東代表訴訟的適用范圍，導(dǎo)致清算階段公司對(duì)外意思表示的混亂，反而不利于清算程序中效率原則的實(shí)現(xiàn)。
3.兼具清算組成員身份的股東能否提起追究其他清算組成員責(zé)任的股東代表訴訟
《公司法司法解釋（二）》第二十三條第二款規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，依據(jù)公司法第一百五十一條第三款的規(guī)定，以清算組成員有前款所述行為為由向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。那么，如果該股東本身就是清算組成員，是否仍能提起股東代表訴訟？
我們認(rèn)為，兼具清算組成員身份的股東，仍有權(quán)提起追究其他清算組成員責(zé)任的股東代表訴訟。（1）從清算組的表決方式分析，單個(gè)清算組成員可能無(wú)力在清算組內(nèi)部實(shí)現(xiàn)糾錯(cuò)目的。根據(jù)《公司法》第一百八十九條、《公司法司法解釋二》第二十三條，清算組從事清算事務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程給公司或者債權(quán)人造成損失的，民事責(zé)任主體是清算組成員，而非清算組。這就涉及到清算組成員之間的責(zé)任區(qū)分問(wèn)題?！豆痉ā芳捌渌痉ń忉屛磳?duì)清算組內(nèi)部的表決機(jī)制進(jìn)行規(guī)定，鑒于清算組在清算階段的地位類似于執(zhí)行機(jī)關(guān)，參照《公司法》關(guān)于董事會(huì)一人一票表決機(jī)制的規(guī)定，清算組亦應(yīng)當(dāng)采取同樣的表決機(jī)制對(duì)與清算相關(guān)的事項(xiàng)進(jìn)行決議。作為清算組成員的股東，如果對(duì)導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行為提出了反對(duì)意見(jiàn)，但通過(guò)清算組的表決機(jī)制而未被采納，則只能尋求其他救濟(jì)渠道。（2）從效果觀察，如果剝奪清算組成員提起股東代表訴訟的權(quán)利，則其只能坐等實(shí)際損失出現(xiàn)，然后追究有過(guò)錯(cuò)的清算組成員的責(zé)任，這不僅不利于及時(shí)避免或挽回公司的損失，亦可能因有過(guò)錯(cuò)的清算組成員缺乏承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)而使得損失最終無(wú)法獲得補(bǔ)償。（3）僅因股東參加了清算組而剝奪其原本享有的股東代表訴訟權(quán)利，并無(wú)法律依據(jù)。
（二）公司自行清算過(guò)程中股東能否訴請(qǐng)更換清算組成員
公司自行清算過(guò)程中，股東起訴要求更換清算組成員的，人民法院應(yīng)否受理？我們認(rèn)為，股東無(wú)權(quán)通過(guò)訴訟要求更換清算組成員。（1）公司自行清算與公司強(qiáng)制清算不同。公司選擇自行清算的，原則上排除了司法干預(yù)，選任清算組成員等事宜均屬于自治范疇，不具有可訴性，人民法院不應(yīng)受理。（2）即便不受理股東更換清算組成員的訴訟，股東亦有其他救濟(jì)手段。公司法規(guī)定了清算組成員不依法履職損害公司或債權(quán)人利益的，依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而且，股東可以通過(guò)代表訴訟追究有過(guò)錯(cuò)的清算組成員的責(zé)任。
（三）清算責(zé)任問(wèn)題
1.清算責(zé)任糾紛案件的管轄權(quán)確定
《公司法司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定，公司清算案件由公司住所地人民法院管轄。《民事案件案由規(guī)定》中涉及清算的案由有兩種——申請(qǐng)公司清算、清算責(zé)任糾紛。那么，前述司法解釋中“公司清算案件”是僅指申請(qǐng)公司清算案件，還是同時(shí)包括清算責(zé)任糾紛案件？有的意見(jiàn)認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于公司法司法解釋（一）、（二）理解與適用》一書(shū)就本條司法解釋的分析，主要圍繞申請(qǐng)法院強(qiáng)制清算案件展開(kāi)，故應(yīng)理解為只適用于申請(qǐng)公司清算案件。清算責(zé)任糾紛本質(zhì)上屬于侵權(quán)糾紛，不宜以公司住所地人民法院確定管轄，而應(yīng)依據(jù)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定確定管轄。
我們認(rèn)為，清算責(zé)任糾紛由公司住所地人民法院管轄更為妥當(dāng)。除了《公司法司法解釋（二）》第二十四條的依據(jù)外，還有以下考慮：（1）清算責(zé)任糾紛中，可能成為被告的主體很多，包括清算義務(wù)人（有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事或股東大會(huì)確定的人員）、清算組成員、實(shí)際控制人等；導(dǎo)致清算責(zé)任糾紛產(chǎn)生的原因也很多，包括清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)或怠于履行清算義務(wù)，清算組成員執(zhí)行清算事務(wù)不當(dāng)?shù)?；損失的表現(xiàn)形式也多樣化，包括公司財(cái)產(chǎn)貶損、流失的，公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件滅失的，債權(quán)無(wú)法收回等。上述各種因素、法律關(guān)系分散而繁雜，但有一個(gè)共同點(diǎn)，都與公司相關(guān)，確切地說(shuō)，相關(guān)法律關(guān)系全部以公司為中心而展開(kāi)。因此，不僅在公司清算期間，即使在公司注銷之后，所有清算責(zé)任糾紛的審理還是離不開(kāi)公司這個(gè)中心點(diǎn)。比如債權(quán)人主張清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，要求其在資產(chǎn)貶損范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任的，審理中必須審查損失構(gòu)成，有可能要對(duì)房產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備等公司資產(chǎn)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)，并對(duì)不同時(shí)間公司資產(chǎn)價(jià)值作出認(rèn)定，還有可能涉及資產(chǎn)評(píng)估等，由公司住所地人民法院管轄清算責(zé)任糾紛案件，更方便審理，更利于查清事實(shí)、分清責(zé)任。
2.清算義務(wù)人不履行或怠于履行清算義務(wù)，其他股東能否向清算義務(wù)人主張清算責(zé)任
《公司法司法解釋（二）》第十八條規(guī)定，清算義務(wù)人不履行或怠于履行清算義務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)要求清算義務(wù)人、實(shí)際控制人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。但是，對(duì)股東有無(wú)相應(yīng)權(quán)利未作規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)務(wù)爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，清算義務(wù)人之外的其他股東，或者雖是清算義務(wù)人但對(duì)損害后果有免責(zé)理由的股東，可以參照《公司法司法解釋（二）》第十八條的規(guī)定主張權(quán)利。理由：（1）清算義務(wù)人不履行或怠于履行清算義務(wù)的，受損害的并非僅有債權(quán)人，也可能損害其他股東利益。如某股份有限公司在符合清算條件時(shí)資產(chǎn)大于負(fù)債，如及時(shí)清算，某小股東可分配到10萬(wàn)元剩余財(cái)產(chǎn)，但由于清算義務(wù)人（董事會(huì)、控股股東）不及時(shí)履行清算義務(wù)，導(dǎo)致資產(chǎn)貶損，該小股東未能分配到任何剩余財(cái)產(chǎn)，對(duì)于該小股東的10萬(wàn)元損失，其應(yīng)當(dāng)有權(quán)向有過(guò)錯(cuò)的清算義務(wù)人主張。司法解釋的上述規(guī)定僅考慮了公司資不抵債時(shí)債權(quán)人利益的保護(hù)問(wèn)題，而未考慮到資大于債時(shí)中小股東利益的保護(hù)，但也并未禁止股東行使賠償請(qǐng)求權(quán)。（2）因股東與清算義務(wù)人的身份有時(shí)會(huì)重合，故應(yīng)對(duì)不同情形再加以區(qū)分。如是清算義務(wù)人之外的其他股東，當(dāng)然可以參照司法解釋主張相關(guān)賠償責(zé)任。但如同時(shí)具備股東、清算義務(wù)人的身份，則應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分該股東對(duì)清算未及時(shí)進(jìn)行有無(wú)過(guò)錯(cuò)。如果無(wú)過(guò)錯(cuò)，不僅自身不是賠償義務(wù)主體，還可以向有過(guò)錯(cuò)的清算義務(wù)人主張賠償責(zé)任。
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