企業(yè)歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷后的訴訟主體如何確定，一直是長期困擾法院民商事審判的一個普遍性問題。由于我國民訴法、公司法及相關法律和司法解釋對此沒有明確詳盡的規(guī)定，導致審判實踐中認識上的不一致。而正確確定訴訟主體，是查明案件事實，準確認定民事責任的承擔的程序前提。本文試就此問題作一些探討，供同行參考。
一、 企業(yè)終止的法律意義
要解決企業(yè)歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體的確定問題，首先必須明確企業(yè)歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷的法律意義。
(一)企業(yè)歇業(yè)。企業(yè)歇業(yè)是指企業(yè)停止經(jīng)營活動且不再繼續(xù)。企業(yè)歇業(yè)一般分為兩種：一是企業(yè)自行申請歇業(yè);二是企業(yè)領取營業(yè)執(zhí)照后滿6個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的，視同歇業(yè)。依照我國《公司登記管理條例》第62條的規(guī)定，公司成立后無正當理由超過6個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的，應由公司登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照，但實踐中大量存在應吊銷而未被吊銷并且按期參加年檢的情況。企業(yè)歇業(yè)后，應依法進行清算并辦理注銷登記，但在注銷登記前，其民事主體資格或法人資格仍然存續(xù)。
相對于企業(yè)被撤銷、被吊銷、注銷，企業(yè)歇業(yè)較難認定。如果企業(yè)自行申請或由有關部門責令停業(yè)或歇業(yè)整頓，如不存在終止情形的，不屬于歇業(yè)范疇。訴訟過程中，如依據(jù)原告提供的證據(jù)能夠證明被訴企業(yè)停止經(jīng)營活動已滿一年，且不屬于停業(yè)整頓的，可認定企業(yè)處于歇業(yè)狀態(tài)。企業(yè)已無財產(chǎn)和人員，但能查明企業(yè)公章、執(zhí)照等由其上級主管單位掌握的，企業(yè)未再繼續(xù)開展經(jīng)營活動，仍應按歇業(yè)處理。已歇業(yè)企業(yè)仍然辦理工商年檢的行為，不影響對企業(yè)歇業(yè)狀態(tài)的認定。
(二)企業(yè)被撤銷。企業(yè)被撤銷是指企業(yè)根據(jù)其上級主管部門的決定，自行或由其上級主管部門辦理注銷登記，使企業(yè)法人資格或民事主體資格消亡的特殊情形。企業(yè)被決定撤銷后應依法清理債權債務，清理后辦理注銷登記。本文所稱“企業(yè)被撤銷”，僅指企業(yè)被決定撤銷但未辦理或未辦理完畢注銷登記的情形，企業(yè)此時的民事主體資格或法人資格依然存續(xù)。已辦理注銷登記的，因其與企業(yè)注銷的法律后果相同，故應按照企業(yè)被注銷的情形對待。
(三)企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照。吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理部門依照國家工商行政管理法規(guī)對違法的企業(yè)作出的一種行政處罰。對企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律意義存在兩種截然不同的認識，即法人格消滅說和清算法人說?！秶夜ど绦姓芾砭株P于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第10條明文規(guī)定：企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營資格終止。正因為這種認識，導致實踐中吊銷營業(yè)執(zhí)照與公司的注銷常被混淆，公司的營業(yè)執(zhí)照被吊銷就認為該公司已被注銷，甚至有的工商部門在吊銷營業(yè)執(zhí)照后，將該公司自然注銷。事實上，就立法的本意而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照的目的在于停止企業(yè)的營業(yè)，不允許其繼續(xù)新的經(jīng)營活動，而不是禁止企業(yè)進行清算活動，而要進行清算，企業(yè)的法人資格就是必要的主體條件。被吊銷執(zhí)照的公司從形態(tài)上說屬于清算中的法人，類似于設立中的公司法人，具有特定范圍內的權利能力和行為能力，在清算期間可以進行與清算事務相關和必要的民事行為，而清算組則是清算中的公司法定代表機關，具有對內執(zhí)行清算事務，對外代表公司的權利和職責。將企業(yè)被吊銷理解為企業(yè)民事主體資格或法人資格的絕對消滅，不僅存在邏輯上的混亂，更會成為那些違法經(jīng)營者逃避法律義務或合同義務的最好方式。因此，企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未進行清算并辦理注銷登記前，雖然喪失經(jīng)營資格，但其法人資格仍然存續(xù)。
(四)企業(yè)注銷。企業(yè)注銷是指企業(yè)依照法律法規(guī)的規(guī)定程序進行清算后在工商登記機關辦理注銷登記的行為?！豆镜怯浌芾項l例》第36條規(guī)定，有下列情形之一的，公司清算組織應當自公司清算結束之日起30日內向原公司登記機關申請注銷登記：(一)公司被依法宣告破產(chǎn);(二)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn);(三)股東會議決議解散;(四)公司因合并、公立解散;(五)公司被依法責令關閉。第38條規(guī)定，經(jīng)公司登記機關核準注銷登記，公司終止。企業(yè)注銷登記后，法人資格消滅，產(chǎn)生如同自然人死亡一樣的法律后果，即民事主體資格絕對地、永久地消滅。
二、企業(yè)終止后如何確定訴訟主體
企業(yè)終止并不意味著企業(yè)的權利義務的終止，企業(yè)自成立至終止這一過程中，必然會與其他民事主體發(fā)生民事交往，也就存在產(chǎn)生民事糾紛的可能。企業(yè)終止后，應當依照法律法規(guī)規(guī)定的程序對企業(yè)進行清算并辦理注銷登記。但由于實踐中大量存在企業(yè)終止后并未依法進行清算或尚未清算完畢的情況，這類企業(yè)與其他的民事主體產(chǎn)生訴訟時就有確定訴訟主體的必要。確定終止后企業(yè)的訴訟主體，應當區(qū)分公司法人(指按照《公司法》在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司)與非公司企業(yè)法人的不同形態(tài)，并根據(jù)企業(yè)終止的不同情況確定訴訟當事人。
(一)企業(yè)歇業(yè)后的訴訟主體的確定
企業(yè)歇業(yè)后，已成立清算組負責清理債權債務的，清算組延續(xù)歇業(yè)企業(yè)的法人資格或民事主體資格，為訴訟主體，債權人起訴歇業(yè)企業(yè)應以清算組為被告。企業(yè)歇業(yè)后，如無清算組織負責清理債權債務的，債權人可將歇業(yè)企業(yè)和清算主體為共同被告。由于企業(yè)歇業(yè)后，注銷登記前，其民事主體資格或法人資格仍然存續(xù)，因此債權人僅以歇業(yè)企業(yè)為被告起訴的，法院亦應受理。企業(yè)歇業(yè)后，債權人以清算主體為被告起訴，要求被告承擔投資不足、抽逃資金、轉移資產(chǎn)逃避債務或清算責任的，法院應予受理。立案后發(fā)現(xiàn)被告歇業(yè)的，如債權人在舉證期限屆滿前申請追加清算主體為共同被告，應予準許;如債權人在舉證期限屆滿后申請追加清算主體為共同被告，依照最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第34條第3款的規(guī)定，應視為當事人增加、變更訴訟請求，則可告知原告另行起訴，本案繼續(xù)審理。訴訟過程中，債務人歇業(yè)的，如已成立清算組清理債權債務，可直接變更清算組為訴訟主體;如無清算組清理債權債務的，訴訟仍繼續(xù)進行。此時如債權人要求清算主體承擔投資不足、抽逃資金、轉移資產(chǎn)逃避債務或清算等責任的，因該請求為一個獨立的訴訟請求，根據(jù)訴的分離合并原則，可告知原告另行起訴，本案繼續(xù)審理。
(二)企業(yè)被撤銷后訴訟主體的確定
企業(yè)被撤銷后，成立清算組清理債權債務的，清算組為訴訟主體，可以起訴應訴，債權人起訴被撤銷的企業(yè)應以清算組為被告。企業(yè)被撤銷后，如無清算組織清理債權債務的，作出該撤銷決定的機構作為清算主體應參加訴訟，債權人起訴應以被撤銷的企業(yè)和作出該撤銷決定的機構為共同被告。企業(yè)被撤銷后，債權人起訴作出該撤銷決定的機構，要求其承擔清算責任的，法院應當受理。根據(jù)最高人民法院《關于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復》(法復 [1994]4號)和《關于審理軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業(yè)和黨政機關脫鉤企業(yè)相關糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2001]8號)的精神，債權人可以開辦單位投資不足，收取被開辦企業(yè)資金或實物，抽逃、轉移或者隱匿財產(chǎn)逃避債務、提供注冊資金擔保、接受被撤銷企業(yè)財產(chǎn)等為由，起訴開辦單位并由其承擔相應的民事責任。
(三)企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后訴訟主體的確定
企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，成立清算組負責清理債權債務的，清算組為訴訟主體，債權人起訴被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)應以清算組為被告。企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，如無清算組織負責清理債權債務的，債權人起訴可以被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)和清算主體為共同被告。由于企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，企業(yè)法人資格或民事主體資格仍然存續(xù)，因此債權人僅以被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)為被告起訴的，法院應予受理。企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，債權人僅以開辦單位或清算主體為被告起訴，要求被告承擔投資不足、抽逃資金、轉移資產(chǎn)逃避債務或清算等責任的，法院應予受理。立案后發(fā)現(xiàn)被告被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，可根據(jù)債權人是否在舉證期限內申請追加清算主體為共同被告要求其承擔清算責任或賠償責任，決定是否準許或告知原告另行起訴。訴訟過程中，債務人被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，如成立清算組清理債權債務，可直接變更清算組為訴訟主體;如無清算組清理債權債務的，訴訟繼續(xù)進行。此時債權人如要求清算主體承擔投資不足、抽逃資金、轉移資產(chǎn)逃避債務或清算等責任的，應告知原告另行起訴。
(四)企業(yè)注銷登記后訴訟主體的確定
企業(yè)依照法律法規(guī)的規(guī)定程序進行清算后在工商登記機關辦理注銷登記后，法人資格終止，民事主體資格絕對地、永久地消滅，如果債權人以依法注銷的企業(yè)作被告起訴的，法院應裁定不予受理或駁回起訴。但由于實踐中存在著一些企業(yè)未經(jīng)依法清算即被注銷的情況(下文的注銷均指此種情形)，因此債權人與這類企業(yè)存在糾紛時，應以清算主體為被告，因我國對公司的設立和消滅均采法定登記公示制，企業(yè)既已被工商行政管理機關登記注銷，不應再以該企業(yè)作為訴訟主體。如企業(yè)被注銷登記時，清算主體或第三人在工商管理部門承諾企業(yè)注銷登記后遺留的債權債務由其負責的，債權人可將作出承諾的清算主體或第三人為被告，要求其承擔清償責任。此外，企業(yè)依法注銷后，企業(yè)資產(chǎn)被開辦單位、股東、投資人或第三人接受，而企業(yè)尚有遺留債務未清償時，根據(jù)債務隨資產(chǎn)轉移的原則，債權人可以接受資產(chǎn)者為被告，要求其在接受企業(yè)資產(chǎn)的范圍內承擔清償責任。
三、 清算主體的確定
如前所述，企業(yè)終止后依法清算并辦理注銷登記前，其法人資格或民事主體資格仍然存續(xù)，債權人可以選擇是否以清算主體為被告，而依法進行清算是企業(yè)開辦者、投資者或經(jīng)營者的法定義務，也是企業(yè)法人資格或民事主體資格消滅的法定程序，因此正確確定清算責任人，并在清算責任人范圍內確定訴訟主體十分重要。確定清算主體應按照歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷登記企業(yè)的不同性質分別確定：(1)國有企業(yè)以企業(yè)的上級主管部門為清算主體;(2)集體企業(yè)以企業(yè)的開辦單位、部門，或投資人為清算主體;(3)聯(lián)營企業(yè)以各投資主體為清算主體;(4)子公司以母公司為清算主體;(5)有限責任公司以全體股東為清算主體;(6)股份有限公司以公司章程規(guī)定負有清算責任的股東、或股東大會選定的股東為清算主體;股東大會不能選定清算組的，派員擔任董事會成員的股東為清算主體;(7)外商投資企業(yè)應依據(jù)《外商投資企業(yè)清算辦法》進行清算，成立清算組(清算委員會)。未成立清算組的，清算主體為各方股東。中外合資、合作企業(yè)外方已不存在的，中方股東應通過申請?zhí)貏e清算程序對企業(yè)進行特別清算，成立特別清算委員會。未成立特別清算委員會的，中方股東為清算主體;(8)個人獨資企業(yè)以投資者為清算主體;(9)合伙企業(yè)以全體合伙人為清算主體。
如經(jīng)審理或審查，債權人起訴的清算主體有誤，應裁定駁回起訴。公司股東較多時，債權人起訴要求股東承擔清算責任的，既可以全部股東為被告，也可以其中部分股東為被告。債權人以部分股東為被告時，此部分股東應為公司章程規(guī)定負有清算義務的股東，或公司的大股東，或派員擔任公司董事會成員的股東。但債權人要求股東承擔投資不足、抽逃資金或轉移財產(chǎn)等責任時，應針對具有投資不足、抽逃資金或轉移財產(chǎn)等行為的股東進行訴訟，可視情況將其他股東追加為第三人，以便查明事實。債權人起訴有限責任公司或股份有限公司后，債權人申請追加清算主體時，清算主體成員較多，依據(jù)有關規(guī)定又不能產(chǎn)生清算組的，法院可直接指定清算組人選，并限期清算。指定的清算組成員應為派員擔任公司董事會成員的股東。
四、審判實踐中應注意的幾個問題
1、終止企業(yè)是債權人時原告的確定。債權人被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，如已成立清算組清理債權債務，清算組作為原告參加訴訟，債權人在訴訟中的權利義務由清算組繼受。如無清算組織的，清算主體可以申請加入訴訟作為共同原告;清算主體不申請加入的，不影響案件的繼續(xù)審理。被注銷登記的企業(yè)為債權人的，在訴訟過程中，如確定了權利義務承受人，可應其申請直接變更其為訴訟主體;如尚未確定權利義務承受人的，根據(jù)《民事訴訟法》第136條的規(guī)定，可裁定中止訴訟;如無權利義務承受人或權利義務承受人表示不參加訴訟的，應裁定終結訴訟。
2、清償責任、清算責任和賠償責任的區(qū)分。債權人以終止企業(yè)和清算主體為共同被告，終止企業(yè)承擔的是清償責任，清算主體承擔的是清算責任，并以清理的債務人財產(chǎn)承擔對債權人的清償責任;債權人僅起訴清算主體要求其承擔清算責任的，清算主體承擔的是限期對終止企業(yè)的清算責任(而不是清償責任或賠償責任);債權人以清算主體不履行清算責任，造成企業(yè)財產(chǎn)毀損、滅失、貶值，甚至私分企業(yè)財產(chǎn)致債權人的債權受到實際損失的，清算主體承擔的是侵權賠償責任。
3、清算主體先于被訴企業(yè)終止時訴訟主體的確定。清算主體先于被訴企業(yè)終止后成立清算組的，清算組可以與該企業(yè)作為共同訴訟主體參加訴訟;未成立清算組的，或清算主體先于被訴企業(yè)被依法注銷登記的，不應再繼續(xù)追加該清算主體為訴訟主體。如清算主體是自然人時，該自然人死亡，訴訟主體應依繼承法的原則確定。
4、訴訟文書的送達問題。如終止企業(yè)作被告時，可將訴訟文書直接或郵寄送達給該企業(yè)的法定代表人或負責人本人，或者其指定、委托的代收人、代理人;如法定代表人或負責人下落不明，則應進行公告送達。如終止企業(yè)與清算主體為共同被告，且終止企業(yè)法定代表人或負責人與清算主體相同時，可將訴訟文書一并送達給清算主體。
5、清算主體人數(shù)較多時訴訟參與人的確定。清算主體如超過10個以上，屬于一方人數(shù)較多的共同訴訟，可按《民事訴訟法》第54條的規(guī)定，由清算主體推選訴訟代表人;如推選不出訴訟代表人的，為方便訴訟，法院可從公司大股東或實際經(jīng)營管理的股東中指定訴訟代表人。
